ch8贸易争端的预防与处理商检索赔不可抗力仲裁

,单击此处编辑母版标题样式,*,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,第八章,贸易争端的预防与处理,第一节 商品检验,第二节 索赔,第三节 不可抗力,第四节 仲裁,1,第一节 商品检验,一、商品检验的概念和意义,（一）概念,商品检验（,Commodity Inspection,），简称商检，指在国际商品贸易中，由商品检验机构对卖方拟交付或已交付的货物的品质、规格、数量、重量、包装、卫生、安全等项目所进行的检验、鉴定和管理等项工作。,（二）商检的意义,把好出口质量关，维护出口商品和出口企业的良好声誉；,把好进口质量关，维护进口国政府、企业和消费者的切身利益；,办好公证鉴定业务，为国际贸易提供服务和便利,。,2,二、检验条款的主要内容,（一）检验的时间和地点,确定检验时间和地点，实际是确定买卖双方中的哪一方行使对货物的检验权，即确定以哪一方提供的检验证书为准。,在出口国检验,产地或工厂检验,装船前或装船时在装运港检验,注：,以上两种方法否定了买方的复验权，对买方不利,。,也叫离岸品质，离岸重量（,shipping quality &weight,）,3,在进口国检验,目的港（地）卸货后检验,目的港（地）买方营业处所检验或以及最终用户所在地检验,也叫到岸品质，到岸重量（,landed quality & landed weight,）,注：采取以上两种方法时，卖方须承担到货品质或数量的责任，对卖方不利。,在出口国检验，进口国复验,在装运港检验重量，目的港检验品质,全面进口监管计划,CISS,清洁报告书,CFR,不可议付报告书,NNFR,注：该方法兼顾了买卖双方的利益，公平合理，是目前我国进出口业务中,最常用,的一种方法。,也叫离岸重量，到岸品质（,shipping weight &landed quality,）,4,(,二,),检验机构,1,、（国际）商品检验,机构,官方机构,非官方机构,工厂企业、用货单位设立的化验室、检测室,2,、我国的商品检验机构,中国国家质量监督检验检疫总局,AQSIQ,主要工作,实施法定检验,监督管理,鉴定业务,中国检验认证（集团）有限公司,CCIC,5,国际上比较著名的检验机构：,1.,官方机构,美国粮谷检验署（,FGES,）,美国食品药物管理局（,FDA,）,法国国家实验室检测中心等,2.,民间、社团检验机构,瑞士日内瓦通用鉴定公司（,SGS,）,美国保险人实验室（,UL,）,日本海事鉴定协会,NKKK,英国劳合氏公证行,Lloys Surveyor,香港天祥公证化验行等,6,（三）检验证书,1,、商检证书的作用,证明交接商品合格的依据；,海关验关放行的依据；,卖方办理货款结算的依据；,办理索赔与理赔的依据。,2,、常见商检证书的种类,品质检验证书,数量或重量检验证书,检验证书,兽医检验证书,卫生,/,健康检验证书,消毒检验证书,产地检验证书,价值检验证书,验残检验证书,7,（四）检验标准和检验方法,协议标准,法定标准,国际通用,/,权威标准,国际标准,区域性标准,行业标准,（五）复验,买方收到货物后有复验权，但买方的复验不是强制性的，也不是接受货物的前提条件，复验与否由买方自定。,复验的规定？,时间、地点、机构、费用等。,检验标准,微生物学检验,感官检验,化学检验,物理检验,检验方法,8,三、检验依据及检验程序,我国的商检程序,1,、商检的一般环节,报验,抽样,检验（鉴定）,签证（或放行）,2,、进出口商品的检验程序,进口商品的检验程序,登记与报验,检验与出证,出口商品的检验程序,报验,检验与出证,法定,检验,商品需登记，否则不需要。,9,四、合同中的检验条款,制定原则,平等互利、实事求是，符合进出口国的有关法律和法令的规定。,注意事项,检验条款的规定要明确具体,明确规定检验标准和检验方法,明确规定复验的时间、地点和机构,检验条款应和合同中其他条款的内容相一致,检验条款一般包括下列内容：,有关检验权的规定,检验和复验的时间和地点,检验机构,检验项目,检验证书等。,例：买卖双方同意以装运港中国出入境检验检疫局签发的质量和数量检验证书作为信用证项下议付所提交的单据的一部分，买方有权对货物的质量和数量进行复验，复验费由买方负担。若发现质量和数量与合同规定不符时，买方有权项卖方索赔，并提供经卖方同意的公证机构出具的检验报告。索赔期限为货物到达目的港后,xx,天内。,10,第二节 索赔,一、贸易争议,1,、争议的概念,争议（,disputes,）：指交易的一方认为另一方未能全部或部分履行合同中所规定的责任与义务而引起的业务纠纷（争执）。通常委婉地称之为异议（,discrepancey,）。,2,、引起争议的原因,买方违约,卖方违约,双方均违约,合同条款不明确,各国法律和惯例解释不同,11,二、索赔,1,、概念,索赔（,claim,）：指遭受损害的一方在争议发生后，向违约方提出损害赔偿的要求，在法律上指主张权利。,2,、索赔依据,法律依据：指当事人在提出索赔时，必须依据与买卖合同有关的国家法律规定来确定违约行为。,事实依据：指当事人在提出索赔时，必须提供对方违约的事实真相、充分的书面证明，以证实违约的真实性。,总体原则：,弄清事实、分清责任、有理有据,12,3,、索赔期限,指受损害的一方有权向违约方提出索赔的期限。按照法律和国际惯例，受损害的一方只能在一定的索赔期限内提出索赔，否则即丧失索赔权。,约定期限,法定期限,公约,规定：自买方实际收到货物之日起,两年,内。,我国的合同法,158,条规定：自当事人知道或应当知道其权利受到侵犯之日起之日起,四年,内。,注,：（,1,）,法定索赔期限只有在合同中未定索赔期时才起作用；,（,2,）在法律上，约定索赔期的长度可以超过法定索赔期限。,13,4、索赔金额,（,2,）如合同未规定，确定损害赔偿金额的基本原则为：,A,、 赔偿金额应与因违约而遭受的包括,预期利润,在内的损失额相等；,B,、 赔偿金额应以违约方在订立合同时可预料到的合理损失为限；,C,、 由于受损害的一方未采取合理措施使有可能减轻而未减轻的损失，应在赔偿金额中扣除。,（,1,）如果合同规定有约定的损害赔偿的金额或计算方法，通常应按约定的金额或根据计算方法计算出的赔偿金额提出索赔；,14,三、理赔,1,、概念,指被认定为违约的一方受理并处理对方所提出的索赔要求的行为。,2,、 注意事项,首先，要认定违约及其法律后果；,其次，按国际上的相关法律、法规和国际惯例，妥善解决。,3,、理赔办法,直接赔款,抵扣货款,卖方违约,降价,卖方违约,15,四、买卖合同中的索赔条款,买卖合同中的索赔条款通常有下列两种规定方法：,异议与索赔条款,（,Discrepancy and Claim Clause,）,一般是针对出口方交货品质、数量、包装不符合合同规定而订立的。条款内容一般包括索赔依据、索赔期限以及索赔的处理方法等。,罚金条款,（,Penalty Clause,）,也称“违约金条款”，即在合同中规定，合同的当事人一方未履行合同义务而向对方支付一定数额的违约金。,性质：罚金具有惩罚性与补偿性双重性质。,定金,与,订金,的区别？,16,注意事项,(1),国际贸易实务中，索赔时首先要,确定责任,所在，注重实际，准确找出责任人；,(2),从,合同整体内容,上看，应注意合同中的索赔条款与其他条款要保持一致，切忌相互矛盾；,(3),从,具体程序,上看，索赔必须在索赔的有效期限内提出；,(4),对于,索赔金额,的提出，索赔人要根据实际情况，防止过高或是过低；,(5),索赔提出时，索赔人要备齐相关,单证,，如合同本身、提单、发票、保险单、装箱单、商检证书或残损证明以及索赔证明等；,(6),索赔条款的内容要明确、清楚、合情合理，切忌含糊其辞，以免对方误解。,17,第三节 不可抗力,一、定义,不可抗力（,Force Majeure,）：,又称“,人力不可抗拒,”，指买卖合同签订后，不是由于合同当事人一方的过失或疏忽，而是由于发生了当事人在订立合同时不能预见，对其发生和后果不能避免并且不能克服的事件，以致不能履行合同或不能如期履行合同。,这些意外事件称为不可抗力事件。发生意外事件的一方可以据此免除履行合同或推迟履行合同的责任，对方无权要求损害赔偿。,买卖合同中的不可抗力条款是一种免责条款。,按照,公约,第,79,条解释：,不可抗力事件是指非当事人所能控制，而且没有理由预期他在订立合同时所能考虑到或能避免或克服它或它的后果而使其不履行合同义务的障碍。,18,二、构成不可抗力的必要条件,意外事件必须是发生在买卖合同签订以后,意外事件不是由于任何一方的过失或疏忽而导致的,意外事件必须是当事人双方所不能预见和预防，,又无法避免法和克服的,19,三、不可抗力的范围,引起不可抗力事件的原因包括：,自然原因：,洪水、暴风，干旱、暴风雪、地震等,人类无法控制的自然界力量所引起的灾害；,政治或社会原因：,战争、罢工、政府禁令等原因所,引起的灾害。,对于,不可抗力事件的认定必须慎重：商品价格波动？汇率变化,？,各国,法律一般都允许当事人在合同中订立不可抗力条款时自行商定不可抗力的范围。,20,四、不可抗力的处理办法,解除合同,部分解除合同,延期履行合同,五、不可抗力事件的通知和证明,发生不可抗力事件的一方应尽快如实地通知对方，并提出相应的处理意见，对方如有异议，也应及时提出反馈的意见和建议。,发生不可抗力事件的一方应同时出具相关的证明文件。在国外，此证明文件一般由当地的商会或合法的公证机构出具；在我国，则由中国国际贸易促进委员会或其设在口岸的贸促会分会出具。,21,六、买卖合同中不可抗力条款,（一）买卖合同中不可抗力条款应规定的主要内容：,不可抗力的范围；对不可抗力的处理原则和方法；不可抗力发生后通知对方的期限和方法，以及出具证明文件的机构等。,（二）我国进出口合同中不可抗力条款的三种规定方法：,1,、概括式,2,、列举式,3,、综合式,比较科学,22,七、关于不可抗力事件的注意事项,1、“不可抗力”不可随便界定，防止对方援引时任意扩大或缩小不可抗力的范围。,2、发生不可抗力事件后应立即采取最有效的方式通知对方。在实践中，为防止争议，通常在不可抗力条款中明确规定具体的通知期限。,3、必须有合同规定的出证机构出具证明。,4、被通知方应及时答复，不能拖延或不予处理。否则，按有些国家的法律，将被视作默认。,23,第四节 仲裁,一、进出口贸易中解决争议的方法,友好协商（,Friendly Negotiation,）,调解（,Mediation,）,仲裁（,Arbitration,）,诉讼（,Litigation,）,仲裁是解决争议的一种重要方式。,24,二、仲裁的含义、特点及形式,1,、概念,p165,：,仲裁（,arbitration),是指买卖双方自行达成协议，自愿将有关争议交给双方所同意的仲裁机构进行裁决（,award,），以解决争议的一种方式。,由于仲裁是依照法律所允许的仲裁程序裁定争端，因而具有法律约束力。,2,、特点,p165,仲裁必须是双方同意的，属民间性质；,仲裁审理一般不公开进行，裁决也不公开；,仲裁的结果是终局性的，对双方都有约束力；,仲裁程序简便，结案迅速，仲裁费用也较低。,25,仲裁的形式,仲裁的形式有两种：,临时仲裁：由双方共同指定的仲裁员组织临时仲裁庭，案件审理完毕自行解散。,机构仲裁：仲裁机构常设。国际商事仲裁绝大部分采用机构仲裁。,26,国际著名仲裁机构,中国国际经济贸易仲裁委员会、,瑞典斯德哥尔摩仲裁院、,瑞士苏黎士商会仲裁院、,巴黎的国际商会仲裁院、,香港国际仲裁中心、,英国伦敦国际仲裁院、,美国仲裁协会、,日本国际商事仲裁协会,27,三、仲裁协议,1,、含义,p165,双方当事人表示愿意将他们之间已经发生的或可能发生的争议交付仲裁解决的一种书面协议。,2,、作用,p166,：,约束双方当事人只能以仲裁方式解决其争议，而不得向法院起诉；,排除法院对有关争议案件的管辖权；,使仲裁机构和仲裁员取得对有关案件的管辖权。,28,3,、仲裁的形式,仲裁协议书,（,Submission Arbitration Agreement,）,合同中的仲裁协议,（,Arbitration Clause,）,4,、仲裁协议的主要内容,仲裁事项,仲裁地点,仲裁机构,仲裁程序规则,裁决的效力,仲裁费用的负担,29,四、仲裁程序,p167-171,1,、仲裁申请,提交仲裁申请书,提交仲裁申请所依据的事实证明文件,指定或委托代为指定一名仲裁员,预交规定的仲裁费,说明：,A,、仲裁申请，是仲裁机构立案受理的前提；,B,、我国仲裁机构受理争议案件的依据是双方当事人的仲裁协议和一方当事人（申请人）的书面申请。,30,2,、仲裁庭的组成,A,、争议案件提交仲裁后，是由争议的双方所指定的仲裁员所组成的仲裁庭进行审理并作出裁决的。,B,、我国,仲裁法,规定，仲裁庭可以由三名仲裁员或者一名仲裁员组成。由三名仲裁员组成的，设首席仲裁员。,31,3,、仲裁审理,A,、开庭,a,、开庭审理（主要形式）,b,、书面审理,B,、调解 调解不是仲裁的必要程序。,C,、收集、审定证据,当事人双方应对其申请、答辩和,/,或反请求所依据的事实提出证据，并由仲裁庭审定。,D,、采取保全措施,又称临时性保护措施。是指仲裁程序开始后至作出裁决前对争议的标的或有关当事人的财产采取临时性强制措施。,32,4,、仲裁裁决,A,、仲裁裁决必须采用书面形式。,B,、仲裁裁决是终局性的，对双方当事人均有约束力。任何一方当事人均不得向法院起诉，也不得向其他任何机构提出变更仲裁裁决的请求。,33,五、仲裁裁决的承认和执行,1,、仲裁裁决的承认和执行的含义,A,、仲裁裁决的承认：是指法院根据当事人的申请，依法确认仲裁裁决具有可予执行的法律效力。,B,、仲裁裁决的执行：是指当事人自动履行裁决事项，或法院根据一方当事人的申请依法强制另一方当事人执行裁决事项。,2,、,承认和执行外国仲裁裁决公约,（,纽约公约,1958,年）,我国于,1987,年加入，并作两项保留：,A,、互惠保留,B,、商事保留,34,六、买卖合同中的仲裁条款,p171,买卖合同中的仲裁条款应包括的主要内容：,提交仲裁的事项，即提请仲裁的争议范围、仲裁地点、仲裁机构、仲裁规则、裁决的效力等内容。,35,