工程招标投标与合同管理案例教程第二章 建设工程合同管理法律基础

建设工程合同管理法律根底1.问题探讨问题探讨l【案例【案例2-1】背景】背景l 2007年年12月，李月，李与康辉有限责任公司签订与康辉有限责任公司签订了一份合同，李了一份合同，李X 将位于中心区的三居室房屋将位于中心区的三居室房屋一套租给一套租给公司，租期公司，租期l年，租金每月年，租金每月3500元，元，于每月于每月5日前给付；康辉公司于合同成立之日日前给付；康辉公司于合同成立之日交付两个月房租共计交付两个月房租共计7000元给李元给李作为租房押作为租房押金，租赁期满退还押金本金。金，租赁期满退还押金本金。2021年年10月，月，公司拒付房租，理由是已交付的押金正好可以公司拒付房租，理由是已交付的押金正好可以抵付最后两个月的房租。抵付最后两个月的房租。问题：问题：1.什么是合同法律关系？什么是合同法律关系的主体、客体？本案例合同法律关系的主体、客体是什么？2.什么是合同法律关系的内容？本案例合同法律关系的内容是什么？3.合同法律关系的产生、变更与消灭应具备那些条件？4.李可否委托中介进行房屋出租代理？5.该合同是否需要公证？本章主要内容本章主要内容l第一节第一节 合同法律关系合同法律关系l第二节第二节 代理关系代理关系l第三节第三节 合同担保合同担保l第四节第四节 建筑、安装工程一切险建筑、安装工程一切险l第五节第五节 合同的公证与鉴证合同的公证与鉴证第一节 合同法律关系一、合同法律关系的概念一、合同法律关系的概念合同法律关系又称为合同关系合同法律关系又称为合同关系当事人相互之间在合同中形成的权利义务关系。当事人相互之间在合同中形成的权利义务关系。合同法律关系由主体、客体和内容三个根本要素合同法律关系由主体、客体和内容三个根本要素构成。构成。二、合同法律关系主体 l合同法律关系的主体又称合同当事人 l在合同关系中享有权利或者承担义务的人，包括债权人和债务人。l债权人有权要求债务人根据法律规定和合同的约定履行义务l债务人那么负有实施一定行为的义务。合同法律关系的主体的种类合同法律关系的主体的种类1.自然人2.法人 3.其他组织 4.公民和自然人的区别 自然人自然人 l自然人是指基于出生而成为民事法律关系主体的有生命的人l自然人作为合同法律关系的主体应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力l民事权利能力 指民事主体参加具体的民事法律关系，享有具体的民事权利，承担具体的民事义务的前提条件。l民事行为能力 指民事主体以自己的行为参与民事法律关系，从而取得享受民事权利和承担民事义务的资格。法人法人 l法人是相对于自然人的另一种民事主体l具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利、承担民事义务的组织法人资格法人资格 根据我国?民法通那么?第37条的规定，社会组织要取得法人资格，必须同时具备以下条件：是依法成立的社会组织 有必要的独立财产 有自己的名称、组织机构和场所能够独立承担民事责任 其他组织其他组织 l 其他组织是指依法成立，但不具备法人资格，而能以自己的名义参与民事活动的经济实体或法人的分支机构等社会组织。l这些组织主要包括法人的分支机构，不具备法人资格的联营体、合伙企业以及个人独资企业等。公民和自然人的区别公民和自然人的区别 l两者形式上比较相似，但实质上其内涵和外延都是不同的。l从内涵看，公民是具有一个国家的国籍，根据该国法律享有权利和承担义务的自然人。l从外延看，但凡一国的公民都是自然人，但一国的自然人并不都是该国公民，还应包括在该国的外国人和无国籍人。三、合同法律关系客体的概念l合同法律关系客体是参加合同法律关系的主体的权利和义务所共同指向的对象。l合同法律关系客体是参加合同法律关系的主体的权利和义务所共同指向的对象。在法律关系中，主体之问的权利义务之争总是围绕着一定的对象所展开的，没有一定的对象，也就没有权利义务之分，当然也就不会存在法律关系了。合同法律关系客体包括行为、财、物和智力合同法律关系客体包括行为、财、物和智力成果四种成果四种l1.行为 在这里是指人们在主观意志支配下所实施的具体活动，包括作为和不作为。如义务人向权利人支付一定的货币，交付一定的物，完成一定的工作，提供一定的劳务等，还包括权利人对其所有物的支配行为。l2.财 一般是指货币资金，也包括有价证券，它是生产和流通过程中停留在货币形态上的那局部资金，如借款合同的信贷资金。l3.物 指可为人们控制，具有使用价值和价值的生产资料和消费资料。我们所说的物即是合同中的标的，其种类和范围均由法律加以规定。l4.智力成果 又称非物质财富，是指脑力劳动的成果。如专利权、商标权和著作权等。四、合同法律关系内容l 合同法律关系的内容，即合同一般条款所标准的主体的权利和义务。l作为连接主体的纽带，它就是合同的具体要求，并且决定了合同法律关系的性质。权利权利l 权利，是指权利主体依据法律规定和约定，有权按照自己的意志作出某种行为，同时要求义务主体作出某种行为或者不得作出某种行为，以实现其合法权益。l当权利受到侵犯时，法律将予以保护。l如果一个人的权利因他人干预而无法实现或受到了他人的侵害时，可以请求国家协助实现其权利或保护其权利。l另外，权利是有行为界限的，超出法律规定，非分的或过分的要求就是不合法的或不被视为合法的权利。l权利主体不能以实现自己的权利为目的而侵犯他人的合法权利或侵犯国家和集体的利益。l 义务义务l义务，是指义务主体依据法律规定和权利主体的合法要求，必须作出某种行为或不得作出某种行为，以保证权利主体实现其权益，否那么要承担法律责任。l义务人履行义务是权利人享有权利的保障，因此，法律标准都针对保障权利人的权利l规定了法律义务。尤其是强制性标准，更是侧重了对义务的规定。l另外法律义务对义务人来说是必须履行的，如果不履行，国家要依法强制执行，因不履行造成后果的，还要追究其法律责任。五、合同法律关系的产生、变更与消灭 1法律事实合同法律关系并不是由合同法律标准本身产生的，合同法律关系只有在一定的条件下才能产生。合同法律关系的产生、变更与消灭是由一定的客观情况引起的。由合同法律标准确认并能够引起合同法律关系产生、变更与消灭的客观情况即是法律事实。(1)合同法律关系的产生指由于一定的客观情况的存在，合同法律关系主体之间形成一定的权利义务关系，如业主与承包商协商一致，签订了建设工程合同，就产生了合同法律关系。(2)合同法律关系的变更 指已经形成的合同法律关系，由于一定的客观情况的出现而引起合同法律关系的主体、客体、内容的变化。合同法律关系的变更要受到法律的严格限制，并要严格依照法定程序进行。(3)合同法律关系的消灭指合同法律主体之间的权利义务关系不复存在。合同法律关系的消灭可以是在主体履行了义务，实现了权利后而消灭；可以是双方协商一致后解除而消灭；也可以是发生了不可抗力而消灭；还可以是主体的消亡、停业、转产、破产、严重违约等原因而造成消灭。2法律事实的分类法律事实的分类 总的来说，法律标准规定的法律事实可以分为事件和行为两大类。总的来说，法律标准规定的法律事实可以分为事件和行为两大类。l事件指不以合同法律关系主体的主观意志为转移，能够引起合同法律关系产生、变更与消灭的一种客观事实。事件可分为自然事件、社会事件和意外事件。自然事件指由于自然现象所引起的客观事实。如地震、水灾、台风、虫灾等破坏性自然现象。社会事件 指由于社会上发生了不以个人意志为转移的，难以预料的重大事变所形成的客观事实。如战争、暴乱、政府禁令、动乱、罢工等。意外事件指突发的，难以预料的客观事实。如爆炸、触礁、失火等。(2)行为行为 指合同法律关系主体有意识的活动，它是以人们指合同法律关系主体有意识的活动，它是以人们的意志为转移的法律事实。的意志为转移的法律事实。合法行为 指符合国家法律、法规的行为。合同法律关系的产生、变更与消灭都是由合法行为引起的。合法行为又可分为民事法律行为、司法行为、立法行为和行政行为。违法行为 指行为人违反法律规定，作出侵犯国家或其他法律关系主体的权利的行为，如胁迫或欺诈订立的合同。违法行为不能产生行为人所期待的法律后果，而引起的法律责任要受到追究。案例分析：案例分析：1本节案例涉及的是一份房屋租赁合同纠纷，合同当事人为自然人李X和法人康辉有限责任公司。房屋租赁合同是十五种合同类型的一种，属我国?合同法?保护的范畴。合同依法成立即对当事人产生法律约束力，当事人应当按照合同约定严格履行自己的义务。本案中康辉有限责任公司拒付租金的行为违反了合同约定，其理由不能成立。2.李X也可委托中介进行房屋代理业务。3.其合同也可申请公证,因合同金额较小一般不申请公证。第二节 代理关系 一、代理的概念及法律特征 代理，是指代理人以被代理人的名义，并在其授权范围内向第三人作出意思表示，所产生的权利和义务直接由被代理人享有和承担的法律行为。代理的法律特征代理的法律特征 (1)代理是代理人在代理权限范围内为被代理人从事的民事法律行为在民法上所谓代理，并非一切事物都可以代理，可代理的只有民事法律行为。代理人不得擅自变更或扩大代理权限。代理人超越代理权限的行为不属于代理行为，被代理人对此不承担责任。(2)代理行为是代理人以被代理人的名义实施的民事法律行为代理人的任务就是替被代理人进行民事、经济法律行为。代理人只有以被代理人的名义进行代理活动，才能为被代理人设定权利和义务，代理行为所产生的后果，才能归属于被代理人。如果代理人不是以被代理人的名义而是以自己的名义替他人从事某种法律行为，那么不属于代理行为，而是自己的行为，应该由自己来承担这种行为所设定的权利和义务。(3)代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志 当代理人以被代理人的名义在其授权范围内进行法律活动时，要反映被代理人的意志，即委托人的授权内容。(4)被代理人对代理行为承担民事责任 代理人的代理行为所产生的法律后果直接归属于被代理人。在代理关系中，代理人独立地进行民事、经济法律行为，但由于民事、经济法律行为所发生的权利义务是直接归属于被代理人也就是代理人与被代理人之间，不经过权利义务转移的过程，与被代理人自己的法律行为一样，由被代理人直接取得权利和承担义务，其中也包括代理人在执行代理活动中所造成的损失责任。二、代理的种类 代理按其代理权的不同可以分为委托代理、法定代理和指定代理三种。委托代理委托代理，是指基于被代理人的委托授权而产生代理权的一种代理。被代理人向代理人授予代理权的意思表示，称为授权行为。?民法通那么?规定，民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可用口头形式。法律规定采用书面形式的，应当用书面形式。法定代理法定代理l 法定代理，是指依据法律的直接规定而产生代理权的一种代理。l法定代理的特点是“法定，具体表现为代理关系是法定的；代理人和被代理人是法定的；代理权的内容也是法定的。l当事人的意志对代理关系的存在与否不起作用。因此，法定代理主要是为维护无行为能力或限制行为能力人的利益而设立的代理方式。指定代理指定代理 l 指定代理，是指经人民法院或有关主管机关指定产生代理权的一种代理。l指定代理只能在没有委托代理人和法定代理人的情况下使用。l指定代理关系中的被代理人只能是公民，而且是无行为能力或限制行为能力的公民。l指定代理人如无特殊原因不得拒绝担任代理人。三、无权代理l无权代理，是指行为人没有代理权或超越代理权限而进行的民事、经济“代理活动。l?合同法?第四十八条明确规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。无权代理的法律后果无权代理的法律后果 l(1)“被代理人的追认权指“被代理人对无权代理行为所产生的法律后果表示同意和认可。l“被代理人行使追认权是一项重要的民事法律行为，当其作出追认的意思表示后，无权代理便产生了与合法代理行为相同的法律后果。l(2)“被代理人的拒绝权 指“被代理人为了维护自身的合法权益，对无权代理行为及其所产生的法律后果，享有拒绝的权利。l被拒绝的无权代理行为所产生的法律后果，由行为人承担民事责任。无权代理行为人的权利无权代理行为人的权利l 在无权代理活动中，无权代理行为人也享有一定的权利，即催告权和撤回权。无权代理行为人在作出无权代理行为后，可以向“被代理人催告，催问他对上述行为是追认有效还是拒绝追认，并限期作出答复。l如果“被代理人在限期内未作答复的，那么视为拒绝。l无权代理行为人还享有撤回权。即向“被代理人提出撤回以前曾作出的“代理表示的法律行为。l但如果“被代理人已经追认其所作的无权代理行为，该行为人就不得再行撤回。假设该行为人已经行使撤回权，那么“被代理人就不能行使追认权。四、代理关系的终止l 我国?民法通那么?中对委托代理终止、法定代理终止和指定代理终止分别作了专门的规定。l在建筑业活动中，发生最多的是委托代理终止。l以下是代理权终止最常见的几种情况：(1)代理期间届满或者代理事务完成，代理代理期间届满或者代理事务完成，代理权终止权终止 l在委托代理中，被代理人根据委托代理事项的需要，在其授权时明确表示代理权的有效期间l当有效期间届满，代理关系即告终止，代理权亦即终止。(2)代理人丧失民事行为能力代理人丧失民事行为能力 l代理权终止代理人的任务就是代替被代理人实施民事 法律行为，这就要求代理人应具有民事行为能力l假设代理人丧失民事行为能力，便无法以自己的行为履行代理人的职责，委托代理关系即告终止。(3)代理人死亡，代理权终止代理人死亡，代理权终止 l代理关系是具有严格人身属性的法律关系。l代理人死亡，作为代理关系的一方主体不存在了，代理权也不能以继承的方式转给他的继承人，代理权即随之消灭。(4)被代理人取消委托或者代理人辞去委托，被代理人取消委托或者代理人辞去委托，代理权终止代理权终止l委托代理关系的成立，是基于被代理人的委托授权和代理人接受授权l这种关系所具有的单方法律行为的属性，决定了被代理人在授权后根据自己的意志有权取消委托。l同样，代理人在接受代理权后无意继续进行委托事项而有权辞去代理。(5)作为被代理人或者代理人的法人终止，作为被代理人或者代理人的法人终止，导致代理权终止导致代理权终止l法人作为依据法定条件成立的社会组织，可以成为代理关系中的被代理人或代理人。l法人一经撤销或解散，便丧失了作为民事权利主体的资格，丧失了民事权利能力和民事行为能力。因此，法人无论是被代理人还是代理人，一旦终止，以法人为一方或双方的代理关系，均归于消灭。五、代理制度中的民事责任l 代理制度中的民事责任主要有以下五种：l (1)委托书授权不明的连带责任代理权的权限由委托授权书直接决定，而代理权又是委托代理关系产生的根底l 它的有无及权限大小直接关系到代理关系的命运，因此，代理权应在委托授权书中载明，以免发生纠纷。(2)无权代理的民事责任无权代理的民事责任l无权代理的民事责任没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，如果未经被代理人追认，由行为人承担民事责任。l但第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止，还与行为人实施民事行为，给他人造成损害时，由第三人和行为人负连带责任。(3)代理人不履行职责的民事责任代理人不履行职责的民事责任 l在法定代理关系中，代理人即监护人不履行职责，代理人应承担责任，给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。l在委托代理关系中，代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，代理人应当承担民事责任。(4)代理人和第三人串通的连带责任代理人和第三人串通的连带责任l代理人和第三人串通不仅反映了他们主观上有成心，也反映了他们在行为上有联系。l 因此，代理人和第三人串通，损害被代理人利益的，由代理人和第三人负连带责任。(5)代理违法事项的法律责任代理违法事项的法律责任 l代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法而不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。第三节 合同担保l 一、担保与担保法l 合同担保是指合同的当事人双方为了使合同能够得到全面按约履行，根据法律、行政法规的规定，经双方协商一致而采取的一种具有法律效力的保护措施。l 担保通常由当事人双方订立担保合同。l l 担保合同是被担保合同的从合同，被担保合同是主合同，主合同无效，从合同也无效。如果担保合同另有约定，那么按照约定。担保法担保法l是指调整债务人、担保人与债权人之间所发生的民事关系的法律标准的总称。l1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的，并于1995年10月1日起施行的?中华人民共和国担保法?是标准担保活动的专门法律。该法共7章96 条，明确了担保的根本方式二、担保方式 我国?担保法?规定的担保方式有五种，即保证、抵押、质押、留置和定金。保证保证 l 保证是指由保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。l保证法律关系要求至少有三方参加，即保证人、被保证人(债务人)和债权人。(1)保证人的资格保证人的资格l 保证人须是具有代为清偿债务能力的人，既可以是法人，也可以是其他组织或公民。l以下单位不可以作保证人：l 国家机关不得作保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款而进行的转贷除外；l 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人；l 企业法人的分支机构、职能部门不得作保证人，但有法人书面授权的，可在授权范围内提供保证。(2)保证合同保证合同 l 保证人与债权人以书面形式订立的合同叫保证合同。l保证合同应包括以下内容：被保证的主债权种类、数量；债务人履行债务的期限；保证的方式；保证担保的范围；保证的期间；双方认为需要约定的其他事项。(3)保证方式保证方式 l 保证有一般保证和连带责任保证两种方式。l在具体合同中，由当事人约定担保方式，如果当事人没有约定或者约定不明确的，那么按照连带责任保证承担保证责任。这样就能有效保证债权人的合法权益。l一般保证是指当事人在保证合同中约定，当债务人不能履行债务时，由保证人承担责任的保证。l一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强行执行仍不能履行债务之前，对债权人可以拒绝承担担保责任。l连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。l连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。(4)保证范围及保证期间保证范围及保证期间l 保证范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。l如果保证合同另有约定，那么按照约定。如果当事人对保证范围无约定或约定不明确，那么保证人应对全部债务承担责任。关于保证期间，有以下规定：关于保证期间，有以下规定：一般保证的担保人与债权人未约定保证期间的，保证期问为主债务履行期间届满之日起六个月。债权人未在合同约定的和法律规定的保证期间内对债务人主张权利(仲裁或、斥讼)，保证人免除保证责任；如债权人已主张权利的，保证期间适用于诉讼时效中断的规定；连带责任保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期满之日起六个月内要求保证人承担保证责任；在合同约定或法律规定的保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。抵押抵押 l 抵押，是指债务人或第三人不转移对抵押财产的占有，将该财产作为债权担保以担保债务履行的担保方式。l其中，债务人或者第三人称为抵押人，债权人称为抵押权人，提供担保的财物称为抵押物。l当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该抵押物品折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押物的范围抵押物的范围l抵押物轻易不会灭失，且其所有权的转移应当经过一定的程序。由于抵押物是不转移占有的，因此能够成为抵押物的财产必须具有一定的条件。根据根据?担保法担保法?第三十四条的规定，以下财产第三十四条的规定，以下财产可以抵押：可以抵押：抵押人所有的房屋和其他地上定着物 抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产 抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物 抵押人依法有权处分的机器、交通运输工具和其他财产 抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权依法可以抵押的其他财产。禁止抵押的财产禁止抵押的财产 l?担保法?规定，以下财产不得抵押：l 土地所有权；l 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但上述第5项和乡村企业厂房等建筑物抵押的除外；l 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施；l 所有权、使用权不明确或有争议的财产；l 依法被查封、扣押、监管的财产；l 依法不得抵押的其他财产。l 以抵押作为履行合同的担保，还应依据有关法律、法规签订抵押合同并办理抵押登记。抵押的效力抵押的效力 l抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金损害赔偿金额和实现抵押权的费用。当事人也可以约定抵押担保的范围。l抵押人有义务妥善保管抵押物并保证其价值。抵押期问，抵押人转让已办理登记的抵押物，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。否那么，该转让行为无效。l抵押人转让抵押物的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定金是指合同当事人一方为了证明合同成立及担保合同的履行在合同中约定应给付对方一定数额的货币。合同履行后，定金可收回或抵作价款。给付定金的一方不履行合同，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行合同的，应双倍返还定金。l定金应以书面形式约定，并由当事人在定金合同中约定交付定金的期限及数额。定金合同从实际交付定金之日起生效定金数额最高不得超过主合同标的额的20。第四节 建筑、安装工程一切险l一、建筑工程一切险一、建筑工程一切险 l 建筑工程一切险是承保各类民用、工业和公用建筑工程一切险是承保各类民用、工业和公用事业建筑工程工程，包括道路、水坝、桥梁、港埠等，事业建筑工程工程，包括道路、水坝、桥梁、港埠等，在建造过程中因自然灾害或意外事故而引起的一切损在建造过程中因自然灾害或意外事故而引起的一切损失的险种。失的险种。l 建筑工程一切险往往还加保第三者责任险，即保建筑工程一切险往往还加保第三者责任险，即保险人在承保某建筑工程的同时，还对该工程在保险期险人在承保某建筑工程的同时，还对该工程在保险期限内因发生意外事故造成的依法应由被保险人负责的限内因发生意外事故造成的依法应由被保险人负责的工地及邻近地区的第三者人身伤亡、疾病或财产损失，工地及邻近地区的第三者人身伤亡、疾病或财产损失，以及被保险人因此而支付的诉讼费用和事先经保险人以及被保险人因此而支付的诉讼费用和事先经保险人书面同意支付的其他费用，负赔偿责任。书面同意支付的其他费用，负赔偿责任。投保人和被保险人投保人和被保险人 l 国外建筑工程一切险的投保人一般是承包人。FIDIC?施工合同条件?中规定，承包人以承包人和业主的共同名义对工程及其材料、配套设备装置投保保险。l而我国的?建筑工程施工合同(示范文本)?中规定，发包人应在工程开工前为建设工程办理保险，支付保险费用。因此，采用?建筑工程施工合同(示范文本)?应当由发包人投保建设工程一切险。l在工程保险中，保险公司可以在一张保险单上对所有参加该项工程的有关各方都给予所需的保险。凡在工程进行期间，对这项工程承担一定风险的有关各方，均可作为被保险人。l建筑工程一切险的被保险人包括业主或工程所有人、承包商或分包商、技术参谋等。l由于被保险人不止一个，而且每个被保险人各有其本身的权益和责任，为了防止有关各方相互之间追偿责任，大局部保险单还加贴共保交叉责任条款。l根据这一条款，每一个被保险人如同各自有一张单独的保单，其应负的那局部“责任发生问题，财产遭受损失，就可以从保险人那里获得相应的赔偿。l如果各个被保险人之间发生相互的责任事故，每一个负有责任的被保险人都可以在保单的工程内得到保障。也即，这些责任事故造成的损失，都可由保险人负责赔偿，无须根据各自的责任相互进行追偿。承保的财产承保的财产 l 建筑工程一切险可承保的财产为：l1合同规定的建筑工程，包括永久工程、临时工程以及在工地的物料；l2建筑用机器、工具、设备和临时工房及其屋内存放的物件，均属履行工程合同所需要的，是被保险人所有的或为被保险人所负责的物件；l3业主或承包商在工地的原有财产；l4安装工程工程；l5场地清理费；l6工地内的现成建筑物；l7业主或承包商在工地上的其他财产。承保险的范围承保险的范围 l保险人对以下危险承担赔偿责任：l1洪水、潮水、水灾、地震、海啸、暴雨、风暴、雪崩、地崩、山崩、冻灾、冰雹及其他自然灾害；l2雷电、火灾、爆炸；l3飞机坠毁，飞机部件或物件坠落；l4盗窃；l5工人、技术人员因缺乏经验、疏忽、过失、恶意行为等造成的事故；l6原材料缺陷或工艺不善所引起的事故；l7除外责任以外的其他不可预料的自然灾害或意外事故。第三者责任险第三者责任险 l 建筑工程一切险如果加保第三者责任险，那么保险人对以下原因造成的损失和费用，应负责赔偿：l1在保险期限内，因发生与所保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近区域的第三者人身伤亡、疾病或财产损失l2被保险人因上述原因而支付的诉讼费用以及事先经保险人书面同意而支付的其他费用。赔偿金额赔偿金额 l每次事故引起的赔偿金额，保险人应以法院或政府有关部门根据现行法律裁定的应对被保险人偿付的金额为准。l但在任何情况下，均不得超过保险单明细表中对应列明的每次事故赔偿限额。l在保险期限内，保险人经济赔偿的最高赔偿责任不得超过保险单明细表中列明的累计赔偿限额。保险责任的期限保险责任的期限l保险责任自投保工程开工日起或自承保工程所用材料卸至工地时起开始。保险责任的终止，那么按以下规定办理(以先发生者为准)：l1保险单规定的保险终止日期；l2工程建造或安装(包括试车、考核)完毕，移交给工程的业主，或签发完工证明时终止(如局部移交，那么该移交局部的保险责任即行终止)；l3业主开始使用工程时，如局部使用，那么该使用局部的保险责任即行终止。l如果加保保证期(缺陷责任期、保修期)的保险责任，即在工程完毕后，工程移交证书已签发，工程已移交给业主之后，对工程质量还有一个保证期，那么保险期限可延长至保证期，但需加缴一定的保险费。制定费率应考虑的因素制定费率应考虑的因素 l 由于工程保险的个性很强，每个具体工程的费率往往都不相同，在制定建筑工程一切险费率时应考虑如下因素。l(1)承保责任范围的大小 双方如对承保范围作出特殊约定，那么此范围大小对费率会有直接影响。如果承保地震、洪水等灾害，还应考虑以往发生这些灾害的频率及损失大小。l(2)承保工程本身的危险程度 承保工程本身的危险程度由施工种类、工程性质、施工方法、工地和邻近地区的自然地理条件、设备类型、工地现场的管理情况等因素决定。(3)承包商的资信情况 承包商的资信情况包括承包商以往承包工程的情况，以及对工程的经营管理水平、经验等。承包商的资信条件好，那么可降低保险费率；反之那么应提高保险费率。(4)保险人承保同类工程的以往损失记录 以往损失记录是保险人在制定保险费率时应考虑到的重要因素。以往有较大损失记录的，那么保险费率应相应提高。(5)最大危险责任 保险人应当估计所保工程可能承担的最大危险责任的数额，作为制定费率的参考因素。二、安装工程一切险 l 由于生产力水平的提高，目前机电设备价格日趋高昂，工艺和构造日趋复杂，这使得安装工程的风险越来越高。因此，在国际保险市场上，安装工程一切险已开展成一种保障比较广泛而专业性很强的综合性险种。l 安装工程一切险是承保安装各种工厂用的机器、设备、储油罐、钢结构工程、起重机、吊车和包含机械工程因素的任何建设工程因自然灾害或意外事故引起的一切损失的险种。l 安装工程一切险的投保人可以是业主、承包商或卖方(供货商或制造商)。被保险人可以是所有有关利益方，如所有人、承包人、转承包人、供货人、制造人、技术参谋等有关方。保险标的保险标的 l 安装工程一切险的保险标的有：l1安装的机器及安装费，包括安装工程合同内要安装的机器、设备、装置、物料、根底工程(如地基、座基等)及为安装工程所需的各种临时设施(如水电、照明、通讯设备等)；l2为安装工程使用的承包人的机器、设备；l3附带投保的土木建筑工程工程，其保额不得超过整个工程工程保额的20；l4场地清理费用；l5业主或承包商在工地上的其他财产。责任范围责任范围 l 保险人应该对以下原因造成的损失和费用负责赔偿：(1)自然灾害包括地震、海啸、雷电、飓风、台风、龙卷风、风暴、暴雨、洪水、水灾、冻灾、冰雹、土崩、雪崩、火山爆发、地面下陷下沉以及其他自然界的不可抗力等。(2)意外事故包括不可预料的以及被保险人无法控制并造成物质损失或人身伤亡的突发性事件，如火灾、爆炸等。除外责任除外责任 1因设计错误、铸造或原材料缺陷或工艺不善引起的保险财产本身的损失以及为换置、修理或矫正以上缺点与错误所支付的费用；2由于超负荷、超电压、碰线、电弧、漏电、短路、大气放电及其他电气原因造成电气设备或者电气用具本身的损失；3施工用机具、设备、机械装置失灵造本钱身的损失；4自然磨损、内在或潜在缺陷、物质本身变化、自燃、自热、氧化、锈蚀、渗漏、鼠咬、虫蛀、大气变化(气候或气温变化)、正常水位变化或其他渐变原因造成的保险财产自身的损失和费用；5维修保养或正常检修的费用；6档案、文件、账簿、票据、现金、各种有价证券、图表资料及包装物料的损失；7盘点时发现的短缺；8领有公共运输行驶执照的，或已由其他保险予以保障的车辆、船舶和飞机的损失；9除非另有约定，在保险工程开始以前已经存在或形成的位于工地范围内或其周围的属于被保险人的财产的损失；10除非另有约定，在保险期限终止以前，保险财产中已由工程所有人签发完工验收证书或验收合格或实际占有或使用或接受的局部。保险期限保险期限 l 安装工程一切险的保险期限，通常应以整个工期为保险期限。l一般是从被保险工程被卸至施工地点时起生效到工程预计竣工验收交付使用之日终止。如验收完毕先于保险单列明的终止日，那么验收完毕时保险期亦即终止。l假设工期延长，被保险人应及时以书面通知保险人申请延长保险期，并按规定增缴保险费。l安装工程第三者责任险作为安装工程一切险的附加险，其保险期限应当与安装工程一切险相同。三、机器损坏险 l 机器损坏险主要承保各类工厂、矿山的大型机械设备、机器在运行期问发生损失的风险。l这是近几十年在国际上新兴起来的一种保险。由于国际工程建设中使用的机器设备趋于大型化，在国际工程建设中也经常投保机器损坏险。机器损坏险具有以下特点：机器损坏险具有以下特点：(1)用于防损的费用高于用于赔偿的费用 保险人承保机器损坏险后，要定期检查机器的运行，许多国家的立法都有这方面的强制性规定。这往往使得保险人用于检查机器的费用远高于用于赔偿的费用。(2)承保的根本上都是人为的风险损失 机器损坏险承保的风险，如设计制造和安装错误，工人、技术人员操作错误、疏忽、过失、恶意行为等造成的损失，大都是人为的，这些风险往往是普通财产保险不负责承保的。(3)机器设备均按重置价投保 即在投机器损坏险时按投保时重新换置同一型号、规格、性能的新机器的价格(包括出厂价、运费、可能支付的税款和安装费)进行投保。保险责任范围保险责任范围 l 被保险机器及其附属设备由于以下原因造成损失，需要修理或重置时，保险人负责进行赔偿。l1设计、制造和安装错误，铸造和原材料缺陷。这些错误、缺点和缺陷常常在制造商的保修期满后在操作中发现，而不可能向制造商再提出追偿。l2工人、技术人员操作错误，缺乏经验，技术不善，疏忽、过失，恶意行为。l3离心力引起的撕裂。它往往会对机器本身或其周围财产造成很严重的损失。l4电气短路或其他电气原因。这是指短路、电压过高，绝缘不良、电流放电和产生的应力等原因。5错误的操作，测量设施的失灵、锅炉加水系统有毛病，以及报警设备不良等所造成的由于锅炉缺水而致的损毁。6物理性爆炸，这是与化学性爆炸相对而言的，指内储气、汽和液体物质的容器在内容物没有化学反响的情况下，过高的压力造成容器四壁破裂。7露装机器遭受暴风雨、冻灾、流冰等风险。8保险单规定的除外责任以外的其他事故。除外责任除外责任 l 机器损坏险的除外责任包括：l1其他财产保险所保的危险或责任；l2溢堤、洪水、地震、地陷、土崩、水陆空物体的碰击；l3自然磨损、氧化、腐蚀、锈蚀等；l4战争、武装冲突、民众骚动、罢工；5被保险人及其代表的成心行为、重大过失；6被保险人及其代表在保险生效时已经或应该知道的被保险机器存在的缺点或缺陷；7根据契约或者法律，应由供货方或制造商负责的损失；8核子反响和辐射或放射性污染；9各种间接损失或责任。第五节 合同的公证与鉴证 一、合同公证一、合同公证 合同公证是指公证机关对签订合同的双方在自愿的前提下所签订的合同内容、双方代表的资格等进行认真审核后，而出具的公证书。l合同的使用范围相当广泛，内容十分复杂，专业程度较强。l为了确保签订合同的双方履行合同条款，防止产生纠纷和诉讼，对合同内容是否符合有关法律法规及签订合同的双方代表是否具备合法资格等进行公证，是十分必要的。l如我国的劳务出口，一般都需订立严格的合同条款。公证机关对合同条款是否违反我国法律等，要进行认真审核。l因此，合同公证也是我国在对外合作中不可缺少的必要环节。合同公证的程序合同公证的程序 l 1当事人亲自到公证处提出书面或口头申请。如果是委托别人代理，必须提出有代理权的证件。国家机关、团体、企业、事业单位申请办理公证，应当派代表到公证处，代表人应当提出有代表权的证明信。l 2公证员对合同进行审查。审查的内容包括审查合同的真实性和合法性，以及当事人的身份和行使权力、履行义务的能力。公证处对当事人提供的证明，认为不完备或有疑义时，有权通知当事人作必要的补充或者向有关单位、个人调查，索取有关证件和材料。l 3公证员对申请公证的合同，经过审查认为符合公正原那么后，应当制作公证书发给当事人。l 对于追偿债款、物品的债权文书，经公证处公证后，该文书具有强制执行的效力。l 一方当事人不按文书规定履行时，对方当事人可以向有管辖权的基层人民法院申请执行。l4对于不真实、不合法的合同，公证处应拒绝公证。合同鉴证 l 合同鉴证是指工商行政管理机关对合同进行审查和鉴定，确认其有效性和合法性的一种证明和监督活动。我国对合同一般采取自愿鉴证的原那么，但国家另有规定的应按规定办理。合同鉴证的管辖合同鉴证的管辖l合同鉴证应根据合同当事人的申请实施。这里包括两层意思：一是申请必须应是双方(多方)当事人的申请，一方当事人申请不能予以鉴证；二是经济合同管理机关不应主动对l合同进行鉴证，而是应依据当事人申请。l合同鉴证主要是对合同内容的有效性和合法性进行审查。l合同鉴证可以到合同签订地、合同履行地的工商行政管理机关办理。l经过工商行政管理机关登记的当事人，还可以到登记机关所在地办理鉴证。l合同当事人商定到登记机关所在地的工商行政管理机关办理鉴证，但双方当事人不在同一地登记或者虽在同一地登记但不在同一登记机关登记的，由当事人选择决定。合同鉴证审查的内容合同鉴证审查的内容 l 申请合同鉴证，应提供以下材料：l1当事人的申请；l2合同原本；l3营业执照副本或者其他主体资格证明文件、有关专项许可证的正本或者副本；l4签订合同的法定代理人的资格证明或者委托代理人的委托代理书；l5申请鉴证代理经办人的资格证明；l6其他有关证明资料。合同鉴证应审查的主要内容合同鉴证应审查的主要内容 1合同的主体是否合格；2合同内容是否违反法律、法规、规章；3合同的标的是否为国家禁止买卖或者限制经营；4合同当事人的意思表示是否真实；5合同签字是否具有合法身份和资格，代理人的代理行为是否合法有效；6合同主要条款是否齐全，文字表达是否准确，手续是否完备。合同鉴证的作用和意义合同鉴证的作用和意义 1可以使合同的主体、内容符合党和国家的方针、政策及法律的要求。对不符合规定的，可以在生效之前予以纠正；对非法的经济活动，可以及时予以制止和取缔。2可以使条款不完备、内容不具体、文字解释不清楚的合同，通过对其合同鉴证中的辅导和催促，促使当事人进一步协商，进行补充和完善。这样也可有助于合同的履行，防止发生合同纠纷。3可以增强合同的严肃性，促使当事人认真履行。4经过国家授权的权威机构鉴证的合同，当事人有一个平安感，可促使双方(多方)按合同的约定条款履行。工商行政管理部门对经过鉴证的合同应予以存档，这样可便于监督检查已鉴证合同的履行情况。合同公证与鉴证的相同点与区别 l合同公证与鉴证的相同点l(1)原那么相同，都是自愿原那么l(2)内容和范围相同l(3)目的相同，都是为了证明合同的真实性与合法性合同公证与鉴证的区别合同公证与鉴证的区别(1)性质不同 合同鉴证是工商机关实施的行政管理行为，而合同公证是公证处实施的司法行政行为。(2)效力不同 经过公证的合同，其法律效力高于经过鉴证的合同。经过公证的合同，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。而经过鉴证的合同那么没有这样的效力，在诉讼中仍需对合同进行质证。(3)法律效力的适用范围不同 公证作为司法行政行为，按照国际惯例，在我国域内和域外都有法律效力；而鉴证作为行政管理行为，其效力只能限于我国国内。