法律社会学理论及其当代发展课件

第四章法律社会学理论及其当代发展法律、社会、法律社会学、社会学法学、社会中的法、活法、行动中的法、社会秩序、社会惩罚中社国人民 大 学 出 版第四章法律社会学理论及其当代发展法律、社会、法律社会学、社会法律社会学的思想可追溯到启蒙思想时代。19世纪末西方法学领域出现了社会法学派及“法的社会化”理论。20世纪初，法律社会学成为与分析实证主义法学和新自然法学并驾齐驱的重要理论流派之一。20世纪中叶以来，社会的法律化和法律的社会化趋势互相渗透，法律越来越以整个社会为出发点而发挥日益扩张的功能。法律社会学家从社会的总体观念出发，认为法律与社会之间存在紧密联系，以法和社会的关系为研究对象，将社会学中对法律的研究剥离出一般社会学，强化了社会学中的法律面向。法律社会学的范围包括一般理论研究和应用性研究两个方面。在法律社会学内部，有两个基本的理论分野。社会法学派从社会学的概念出发，将法律当作一种工具研究社会问题和社会现象；法律社会学派则主要从法律本身出发，借用社会学研究的方法和理论研究法律。从宏观层面出发，历史唯物主义的哲学方法论和以实证为基础的法学方法论是法律社会学理论研究的方法论基础。法律社会学研究中还使用角色分析法、组织分析法、规范分析法、制度分析法和比较分析法等广义的社会学方法论。当代法律社会学理论对法律的解读主要有两个基本趋势：依照原有法律社会学理论的思想逻辑，对其进行进一步理论创新与深化；对原有的法律社会学理论进行批判，主张建立一种新的法律社会研究范式。法律社会学的思想可追溯到启蒙思想时代。19世纪末西方法学领2目录CONTENTS社会学与历史社会学的理论谱系1法律及其在传统社会学研究中的地位1社会学与历史社会学的理论谱系1法律社会学理论的兴起及其意义2社会学与历史社会学的理论谱系1当代社会学理论的法律面向及其方法论特征3社会学与历史社会学的理论谱系1当代法律社会学理论的法律解读4社会学与历史社会学的理论谱系1对当代法律社会学理论的评论与反思5目录CONTENTS社会学与历史社会学的理论谱系1法律及其最早可以追溯到孔德对于“社会连带”的研究。涂尔干：通过对社会团结的研究，提出了法律作为一种社会控制在有机团结和机械团结的社会中所起到的不同作用。马克斯韦伯：对法律在社会行动中所起到的重要作用给予了大量的关注，他所提出的合法性概念以及对法律类型的划分，更加深入地解释了法律这一社会现象对日常生活的重要性。除了传统的社会学理论家，在法学内部，一些敏锐的法学家早在社会学诞生不久即意识到社会学的研究方法对法学的重要性，因此也大量采用社会学的理论视角研究法律。最早可以追溯到孔德对于“社会连带”的研究。4一、作为一种社会事实的法律一、作为一种社会事实的法律孔德：从实证主义哲学出发，阐述了在社会中存在一种“自然世界的机械论”，这一观点为法律社会学的产生提供了可靠的哲学基础。尤其是在分析社会连带（亦译作社会团结）中，孔德认为“会是由家庭组成的，社会本能与个人本能在家庭里得到混合并相互调节。家庭和社会各有其职责，但目的是一致的”涂尔干：进一步阐发了孔德的“社会连带”的思想。提出“社会事实”（也译作“社会现象”）：指凡是能从外部给个人以约束指凡是能从外部给个人以约束的一切固定或非固定的行为方式。法律是一种可供观察的外在事的一切固定或非固定的行为方式。法律是一种可供观察的外在事实，可作为分析社会的有效工具。实，可作为分析社会的有效工具。第一节法律及其在传统社会学研究中的地位一、作为一种社会事实的法律第一节法律及其在传统社会学研究中5一、作为一种社会事实的法律一、作为一种社会事实的法律针对法律的外在表现形式，涂尔干指出，作为社会生活无法避免的限制形式和组织形式，法律是其中最古老、最明确的形式。蕴含在法律中的社会团结也由于法律类型的不同而有所不同，与“机械团结”的社会相对应的是那些压制性制裁的法律，与“有机团结”的社会相对应的是那些恢复性制裁的法律。因此，法律作为一种可供观察的外在事实，可以成为社会学研究的有效工具，用以分析那些看不见的社会事实社会心理和社会规范。第一节法律及其在传统社会学研究中的地位一、作为一种社会事实的法律第一节法律及其在传统社会学研究中6二、作为一种社会秩序的法律二、作为一种社会秩序的法律奥地利法学家埃利希（Ehrlich）：从实用的法概念出发，强调法与社会的关系，运用社会学的理论概念，将社会性团体的内部秩序、社会组织和社会规范与法的事实、审判规范等问题相结合考虑，建立了自由法学派，提出了“活法活法”的概念。“活法活法”是指一种联合的内在秩序，其揭示了社会生活中为社会团体成是指一种联合的内在秩序，其揭示了社会生活中为社会团体成员所认可的、实际支配人们行为的规则，构成了人类社会法律秩序的基员所认可的、实际支配人们行为的规则，构成了人类社会法律秩序的基础。础。法律作为一种联合的内在秩序，是社会秩序本身，这种法律被称为“活法”（living law）。第一节法律及其在传统社会学研究中的地位二、作为一种社会秩序的法律第一节法律及其在传统社会学研究中7“活法”“不限于对法院适用的、供判决之用的规范或对成文法的内容有影响。活的法律还具有一种独立的价值。它构成了人类社会法律秩序的基础”，它包括国家法，揭示了在社会生活中为社会团体成员所认可的、实际支配人们行为的规则。“法律发展的重心自远古以来就不在国家的活动，而在社会本身。现在也必须从社会中寻找。”这指出了法律产生和发展的社会源流，也为他倡导自由法学，鼓励法官在国家法没有覆盖的领域运用“自由判决”的方法，进行法律的自由发现提供了理论基础。第一节法律及其在传统社会学研究中的地位“活法”“不限于对法院适用的、供判决之用的规范或对成文法的内8埃利希从论证法的概念出发，找到了法律与社会的关系。他对法律和社会关系的强调，批判了当时分析实证主义法学派认为法是以国家强制力为后盾的主权者的命令的观点，同时也驳斥了历史法学对法是民族精神的体现的认识。法律人类学家提出的法律多元理论进一步丰富了我们对“活法”的内容及其普遍存在性的理解。传统“活法”侧重于强调国家法以外的规则和制度体系，法律多元论则明确提出并系统研究了非国家法、类法律制度之类的概念，把“活法”具体化为诸多类法律。法律多元论加强了对国家法和类法律之间关系的研究，从而使“活法”理论更加丰富和系统。第一节法律及其在传统社会学研究中的地位埃利希从论证法的概念出发，找到了法律与社会的关系。他对法律和9三、作为一种社会控制的法律三、作为一种社会控制的法律20世纪初法律社会学家罗斯科庞德（Roscoe Pound）在美国社会学家沃德与罗斯关于社会力量及社会控制的观点的基础上，庞德建立了自己的法学思想体系。“在某种意义上，法律是发达政治组织化社会里高度专门化的社会控制形式，即通过系统的、有秩序的适用社会的暴力而达到的社会控制。在这一意义上，法律是一种制度，即我称为法律秩序的制度。”第一节法律及其在传统社会学研究中的地位三、作为一种社会控制的法律第一节法律及其在传统社会学研究中10人们研究法律时不要去过多争论法律的本质，而要去考虑实际的利益、主张和要求，要看结果是否实用和有效。将作为社会控制工具的法律和一定时间、空间的文明密切联系起来，要从三个方面来看待法律：1.从过去看，法律是文明的产物；2.从现在看，法律是维护文明的产物；3.从将来看，法律是推进文明的产物。关注法律的社会基础、社会作用和社会效果。第一节法律及其在传统社会学研究中的地位人们研究法律时不要去过多争论法律的本质，而要去考虑实际的利益11在进一步发展了“活法”理论的基础上，增加了社会利益这一元素进行分析。一切的法律制度都是通过社会成员确认、为实现和保障社会利益而设立的一种秩序。法律的主要功能体现为控制人类行为的社会性活动和过程社会控制（社会工程学说）研究法律制度、法律律令和法律准则所具有的实际的社会效果，为法律制定进行社会学研究，研究使法律律令具有实效的手段，对法律方法进行研究，对法律史进行社会学研究，承认法律律令特殊化适用的重要性，在普通法国家强调司法部的作用从法律的内在视角审视和建构出来的，旨在表明在“书本上的法”（law in book）之外还有“行动中的法”（law in action）美国社会学法理学vs欧洲经典法律社会学第一节法律及其在传统社会学研究中的地位在进一步发展了“活法”理论的基础上，增加了社会利益这一元素进12四、作为一种阶级统治工具的法律四、作为一种阶级统治工具的法律马克思：从阶级斗争的角度，阐述了法律作为统治阶级制造的社会控制工具，在维护其社会利益方面的重要作用。（在资本主义法权体制下财产权对人权的压榨）法律作为一种社会上层建筑，是以社会的经济结构为其现实基础的，同时，法律对社会的稳定和客观发展具有重要作用。法律多的是统治阶级的利益与社会经济结构的反映。（历史唯物主义和经济斗争理论框架）第一节法律及其在传统社会学研究中的地位四、作为一种阶级统治工具的法律第一节法律及其在传统社会学研13四、作为一种阶级统治工具的法律四、作为一种阶级统治工具的法律法律在社会中的地位国家法律在“人人平等”的理念下创立了一系列的个人权利，从而起到减少社会对经济平等的要求的作用；国家法律强调个体的自主性与私有财产的神圣性，从而有利于统治阶级对他们的财产和利益的维护；国家法律是镇压社会中阶级冲突的有效手段，从而对现存社会秩序的维系起着至关重要的作用。作为上层建筑的法律对社会的经济结构也存在反作用。第一节法律及其在传统社会学研究中的地位四、作为一种阶级统治工具的法律第一节法律及其在传统社会学研14马克思法律社会学思想形成的三个阶段：1.第一阶段（1835-1842）分析法与社会自由的关系，认为“法不是压制自由的手段”，相反“法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质。法典就是人民自由的圣经”2.第二阶段（1842-1844）由新理性主义与批判主义法律社会学向科学的法律社会学的过渡时期。分析了法与市民社会的关系，初步指明法律社会学的唯物主义方向。还考察犯罪与刑罚的辩证关系，初步阐明刑法社会学的基本原则。3.第三阶段（1844-1846）：科学地揭示了法与社会形态以及历史运动的一般规律。在一定的意义上，法没有自身独立运动的历史，法与社会体系的内在联系在于法是表现统治阶级共同利益的国家意志。法的社会价值的根据在于人的社会性与社会的人性二者的有机统一。第一节法律及其在传统社会学研究中的地位马克思法律社会学思想形成的三个阶段：第一节法律及其在传统社15五、作为一种社会秩序和社会行动的法律五、作为一种社会秩序和社会行动的法律马克斯韦伯：主要来自对法学家施塔姆勒（Rodolph Stammler）的法哲学思想的批判。就法律作为研究对象在法学领域和社会学领域的差异进行了区分社会学：经验的科学（empirical science）将法律看作一种社会事实，重视法律的实在性（facticity）法学：规范性（normativity）学科划分合法与非法从社会行为的类型出发，探讨了合法性（legitimacy）问题，并确立了工具合理性、价值合理性、情感性和传统性的四种合法性作为社会行为有效性的依据。第一节法律及其在传统社会学研究中的地位五、作为一种社会秩序和社会行动的法律第一节法律及其在传统社16在不同类型的社会中，法律本身在不同意义上的“合法化”。这将取决于法律思想在何种过程对合理化起作用。理性化（理性化（rationalrational）&非理性化非理性化（irrationalirrational）：手段与所要达到的目的之间是否存在着科学或理性上的必然因果联系；形式（形式（formalformal）&实质（实质（substantivesubstantive）：据以做出决定的依据是否是可感知的和可做逻辑分析的。第一节法律及其在传统社会学研究中的地位三种合法权威：三种合法权威：传统型权威传统型权威：建立于古老的传统惯例的神圣性。如中国古代的帝权和宗族长老的权威。卡里斯玛型权威卡里斯玛型权威：个人凭借超凡的才能、杰出的品格、英雄主义及其创立的典范、信仰而拥有的权威。如革命年代获得无条件服从的领袖、伟人。法理型权威法理型权威：建立在对理性、法律及官僚体制和法定授权的信任、服从之上，其合法性依赖于非人格的组织机构和制度规范。在不同类型的社会中，法律本身在不同意义上的“合法化”。这将取171.1.形式非理性的法律类型。形式非理性的法律类型。有严格的程序，但没有明确的规定和原则。主要表现为人类社会在早期的神启时代所采用的根据神谕处理纠纷的原始程序。2.2.实质非理性的法律类型。实质非理性的法律类型。并不依赖法律，而是通过法律外的标准，尤其是宗教伦理和政治价值等来处理纠纷。3.3.形式理性的法律类型。形式理性的法律类型。非人格化的法律，强调通过逻辑的方法收集全部法律上具有效力的规则并使之合理化，再把它们铸造成内部一致的复杂法律体系。4.4.实质理性的法律类型。实质理性的法律类型。不突出逻辑的一致性，而是强调符合道德的考虑范畴和公共政策。神授法律是神授社会的特征，传统法律是传统社会的特征，形式理性的法律是资本主义社会的特征，实质理性的法律并不与历史上的任何社会类型相对应。第一节法律及其在传统社会学研究中的地位形式非理性的法律类型。有严格的程序，但没有明确的规定和原则。18“法律”主要是指：一群执行人员为了集体承诺或对违规进行惩戒而运用的对个人生理或心理的强制措施或手段。法律作为一种正当的秩序被提出，是为了集体承诺或惩戒违规而法律作为一种正当的秩序被提出，是为了集体承诺或惩戒违规而对个体采取强制措施或手段，正当性为其存在前提。对个体采取强制措施或手段，正当性为其存在前提。韦伯还深入社会结构的内部，尤其是政治结构和法律结构的内部，对不同社会形成不同的法律秩序做出阐释。他从社会学的视角研究了法律与其他社会规范、法律与经济社会中权利的创设和法律与法律职业三对范畴，深入说明了法律作为一种社会规范在社会中的功能与作用。第一节法律及其在传统社会学研究中的地位“法律”主要是指：一群执行人员为了集体承诺或对违规进行惩戒而19韦伯倾向于宏观观点，把法律当成是一个历史发展过程中的社会秩序与社会制度。同时也从宏观的社会结构和社会秩序，转移到从社会行动的角度对法律进行分析。他研究社会秩序并不是以“整体”为参考点，而是以秩序中的行动的个人与群体的“历史个体”为参考点。他把法律作为一种社会行动来看待，行动者（不仅是法律人）应保证其法律行动的有效性与正当性。韦伯之后的批评他的相关思想“实质上建立了这样一种流传广泛的信念法律系统之所以存在的基本理由乃在于它使得在一块领土上垄断了合法使用物质力量权的人得以实施对其领土上的人民的控制，也因为它实质上建立了这样一种流传广泛的倾向用特定意识形态类型的术语为既定的法律体系贴上标签，使其中的每一个体系都与特定的政治权威对应”第一节法律及其在传统社会学研究中的地位韦伯倾向于宏观观点，把法律当成是一个历史发展过程中的社会秩序20第二节法律社会学理论的兴起及其意义一、法律社会学理论的兴起一、法律社会学理论的兴起（一）法律社会学理论兴起的历史背景（一）法律社会学理论兴起的历史背景孟德斯鸠：社会契约论从气候、国土、人口等自然因素角度揭示了法律同各种政治、风俗、宗教之间的关系，使人们对法律的内在精神结构的理解从神权的世界下降到自然世界中的社会。法律的本质不再是“人神契约”而是人与人之间的“社会契约”。涂尔干将其视为法律社会学的先驱，并试图用社会科学的视角解释历史、风俗习惯和自然环境这些社会力量在建立法律中的作用，发现一种社会的法则。英国哲学家大卫休谟：人性论法是不断变化的社会制度，它起源于社会常例，而不是人性。第二节法律社会学理论的兴起及其意义一、法律社会学理论的兴起21第二节法律社会学理论的兴起及其意义（一）法律社会学理论兴起的历史背景（一）法律社会学理论兴起的历史背景从19世纪末到20世纪初：“法律的社会化”主张把法律放在社会关系中进行理解的理论家再次强调法与社会之间的关联，并试图借助来源于孔德的实证主义哲学和社会学为法学提供理论和方法论基础。20世纪中叶以来，“社会法学研究”社会的法律化和法律的社会化趋势互相渗透，法律越来越以整个社会为出发点而发挥日益扩张的功能。法学家开始尝试对法律系统，尤其是概念法学和分析法学进行反思，并在此基础上进行自我调适。实证科学的方法旨在从微观和宏观两个方面解析和说明法律机构的各种正式与非正式的、理想与现实的、合理与不合理的“运行操作”实际状态。法律原则逐渐从个人本位转向社会本位，而对社会现实做出积极的回应。第二节法律社会学理论的兴起及其意义（一）法律社会学理论兴起22第二节法律社会学理论的兴起及其意义（二）法律社会学理论的发展阶段（二）法律社会学理论的发展阶段20世纪初，奥地利法学家埃里希法社会学原理（1913）采用社会学的研究方法对法律和社会之间的关系进行了研究，认为法是一种社会现象，特别强调法对社会生活的作用以及各种社会因素对法的影响，形成了欧洲“传统的”法律社会学家的理论。20世纪中期：研究对象开始固定，并产生一系列分支学科20世纪60年代末开始，在苏联和美国都有长足进步70年代进一步发展，不仅突破了欧洲大陆传统的法律社会学家的理论，而且对具有不同特点的法律社会学流派进行了分类。证研究方面更是从研究法律工作人员的气质、法律职业、法院与诉讼这些传统问题转移到分析法学研究中的政治经济学、法学实践与司法、社会运动的关系问题，尤其是对于法院与大型诉讼的研究第二节法律社会学理论的兴起及其意义（二）法律社会学理论的发23第二节法律社会学理论的兴起及其意义美国社会学家菲利普塞尔兹尼克（1959年）：主要侧重美国本土法律社会学理论的发展1.第一阶段“交流视角交流视角”（19世纪中后期到20世纪二三十年代）庞德、霍姆斯、埃利希、韦伯2.第二阶段“社会学工匠师社会学工匠师”（20世纪五六十年代）主要集中在对法律社会学研究方法的讨论上。3.第三阶段“智力自主和成熟智力自主和成熟”：法律社会学的深层理论的发展阶段以更高、更熟练的水平回到开创时期所提出的一些问题上去，如法律的功能、法制的作用、正义的意义等。在欧洲大陆和苏联，其理论一直都延续着最初的宏大叙事的视角。第二节法律社会学理论的兴起及其意义美国社会学家菲利普塞尔24第二节法律社会学理论的兴起及其意义二、法律社会学兴起的意义二、法律社会学兴起的意义1.对理论界本身的发展具有重要意义。2.对法律社会学这一学科的形成具有重要的促进作用。3.这一领域的实证研究起到重要的指示作用，具有重大的现实意义。第二节法律社会学理论的兴起及其意义二、法律社会学兴起的意义25第三节当代社会学的法律面向及其方法论特征法律社会学的产生：法学学者对社会学研究理论和方法加以借用的结果法律的社会学维度法律社会学家从社会的总体观念出发，认为法律与社会之间存在紧密联系，以法和社会的关系为研究对象，将社会学中对法律的研究剥离出一般社会学。相比于传统的社会学，这一法学和社会学的结合，强化了社会学中的法律面向，研究者的目的也多是以法律为重心，试图解释法律的性质、功能、运行状况等。一般理论研究应用性研究第三节当代社会学的法律面向及其方法论特征法律社会学的产生：26一、社会学理论的法律面向1.以社会学的观点和方法来研究法律，强调法律是社会现象，研究法律的历史变迁、法律与其他社会因素的相互作用；2.研究现代与国家、与政府相对的其他社会组织所形成的社会秩序；3.研究法律的运作过程及其与社会因素相互影响的关系，具体而言则是强调法律的“社会化”，强调从“个人本位”转向“社会本位”，研究社会作用以及诸如权力的象征等带有不同含义隐喻的法律意识，同时研究什么因素和资源影响法庭上的陈述，以及人们的行为在法律制度中如何发挥作用。一、社会学理论的法律面向以社会学的观点和方法来研究法律，强调27一、社会学理论的法律面向德国当代社会学家卢曼以法律为研究手段进而研究社会的倾向：借法律分析现代社会中功能分化所形成的新系统。古代和近现代社会的社会分化形式是块状分化和阶层分化，而现代社会则出现了功能分化。在这种功能分化中，社会出现了一个个在功能上对整个社会开放的系统，但在其操作手段上却对整个社会封闭。法律系统就是此中的系统之一，其形成的标志就是出现了“实证法”，即可以通过法律内部的决定来进行变化的法律。它是封闭的，也是偶在的（可随着时间和情境的不同不断地发展和变化）一、社会学理论的法律面向德国当代社会学家卢曼28一、社会学理论的法律面向德国当代社会学家卢曼分别从历史、社会和语义的角度考察了两个系统之间的关系，认为政治实行（making politics）意味着政治性地决定什么法律是有效的法律，没有这一点，政治作为一个系统就会崩溃。不存在一种天生的本体性的法律概念，法律是与其他事物或者说系统相区别而存在的，因此法律的概念需要与其他概念相区别而确定。物理爆力（physical force）法律因其强制性的存在而成为规范的一种。在社会生活中，法律具有一种稳定社会成员规范性期待的功能。这种功能可具体地表现为一种“社会的免疫系统”。在社会矛盾增多时，可借助于法律使社会成员的规范性期待继续得到维持。一、社会学理论的法律面向德国当代社会学家卢曼29二、当代法律社会学的方法论特征（一）法律社会学理论研究的方法论（一）法律社会学理论研究的方法论1.1.历史唯物主义的哲学方法论历史唯物主义的哲学方法论科学地解释法的本质和发展规律实质：从社会经济基础出发来把握法律现象的本质核心命题：法律应该以社会为基础二、当代法律社会学的方法论特征（一）法律社会学理论研究的方法30二、当代法律社会学的方法论特征2.2.以实证为基础的法学方法论以实证为基础的法学方法论“实证”1.现实的，而不是空想的，即实证主义所研究的法律是现实、具体的本体，而不再是抽象的本体。2.有用的，而不是无用的。研究法律的目的是用其解决实际问题。3.精确的，而不是模糊的，反对超越人的理性能力去谈论法律，因而提倡明晰性、坚固性。4.积极的，而不是消极的，反对形而上学否定法律现实，应以建设为目的。5.相对的，而不是绝对的。实证主义反对任何绝对化的法律知识。二、当代法律社会学的方法论特征2.以实证为基础的法学方法论31二、当代法律社会学的方法论特征2.2.以实证为基础的法学方法论以实证为基础的法学方法论社会学的实证主义传统：强调经验研究、实地考察、对法律行为进行预测以及严格的价值中立。法学的规范主义传统：强调规范分析、制度分析以及价值判断。两者之间的差异促使法律社会学家在研究具体的法律问题时选取不同的理论视角功能主义、结构主义、现象学、行为主义二、当代法律社会学的方法论特征2.以实证为基础的法学方法论32二、当代法律社会学的方法论特征2.2.以实证为基础的法学方法论以实证为基础的法学方法论功能主义将法律作为社会整体的一个系统，考虑它与跟它相互联系的其他各个系统之间的关系，从而揭示法律对维系社会整体所具有的功能。法律作为社会的一个子系统，在具体运作时，其各个组成部分是在与其他组成部分的相互作用中发挥功能的，所以其功能的发挥程度不仅与其自身运用的完善性有关，而且还取决于它与其他部分的协调程度。结构主义主要被用来解释一系列法律现象，如法律规范的结构、法律制度的结构、法律文化的结构以及法律在社会生活中的运行结构等等。二、当代法律社会学的方法论特征2.以实证为基础的法学方法论33二、当代法律社会学的方法论特征20世纪70年代中期：中、小型的理论模型以及经验分析的成果20世纪末叶：身体论意义上的现象学现象学、符号论、解构主义、行为主义行为主义、交换理论、博弈论等等行为主义行为主义反对把法律当作有效的规则或有约束力的律令，而认为法律是法官、检察官、警察和律师等各种法律主体的行为，强调“法存在于可以观察到的行为中，而非存在于规则中”现象学现象学要求突出人的主观能动性，认为人是有意识的，人不是机械地对外界刺激做出反应，因此法官、检察官、律师等法律职业，本身也应从人自身来寻找其行为的合法性，并对这一行为所包含的意义做出解释。强调法律从业者自身对法律予以理解、体验并赋予意义后，将其转化为法律行为的内在意图、动机和目的。二、当代法律社会学的方法论特征20世纪70年代中期：中、小型34二、当代法律社会学的方法论特征法律研究范式的转变：从研究宏观的法律与社会关系以及法律运行规律等角度，转移到研究微观的法律活动的个体，包括法官群体内部的等级制度、法律活动主体与国家社会的关系等。法律社会学所理解的主体是一种“社会人”。这种法律的“社会人”的概念，意味着在制定法律或法律规范个体行为时，应该考虑到所有主体始终处于一定的社会之中，由该社会赋予身份、地位和角色，并受到社会期待和社会规范的制约。二、当代法律社会学的方法论特征法律研究范式的转变：35二、当代法律社会学的方法论特征法学家与社会学家的取经区别：法律学者更倾向于以职业化的观点来观察法律现象，希望法律社会学的研究成果能够有利于提高立法和司法的客观性、效率，侧重于根据实践需要收集事实素材，对规则、决定、参与者的动机进行合理化解释，并往往站在角色体系以及功能主义的立场上来分析法与社会之间的相互关系和相互作用。社会学家则倾向于在非常广阔的背景和非常多样化的脉络中把握法律现象的实质和表象，注重作为观察者对事实以及具体状况进行精确的记述、分析，以及对科学理论假说进行建构和实证。二、当代法律社会学的方法论特征法学家与社会学家的取经区别：36二、当代法律社会学的方法论特征基本趋势法律社会学在基本范式转变之际越来越明显地表现出这样的特征：强调互动关系和含义甚于强调制度和功能。法律的实施不再被理解为一种单行道的强制作用，而是被理解为一种双向行为的动态。在这个过程中，法律运作的主体和对象都不能完全孤立起来看待。即使强调个体的自由和能动性，也必须以一种能够与他者沟通的、具有强烈的责任感和自律精神的个体为现实性前提。即使强调法治和审判独立，也必须以民主化以及群众的承认和参加的程序要件为其正当性的前提条件。二、当代法律社会学的方法论特征基本趋势法律社会学在基本范37二、当代法律社会学的方法论特征（二）法律社会学研究的基本方法（二）法律社会学研究的基本方法广义的社会学方法论概念还包括研究中具体采用的分析方法角色分析法组织分析法规范分析法制度分析法比较分析法二、当代法律社会学的方法论特征（二）法律社会学研究的基本方法38二、当代法律社会学的方法论特征角色分析法研究对象：具有一定法律地位、履行一定法律职责的各类人员对法律角色进行观察、分析和评价是法律社会学分析法律在社会中运行状态的重要线索。组织分析法对法律制度依靠的组织结构，如立法机关、司法机关、行政机关、强制执行机关及其职能进行分析考察。有助于从群体和组织层面了解现行法律规范的性质、法律规范的效力，认识各种法律组织结构与法律体系是否适应等，以便科学地配置或调整法律组织。二、当代法律社会学的方法论特征角色分析法39二、当代法律社会学的方法论特征规范分析法把法律规范与其根本的价值以及作为法律规范客体的社会单位和其他的社会规范联系起来，分析法律在社会中的功能。制度分析法将法律作为一项社会制度，观察在社会互动过程中法律和国家权力之间的关系。比较分析法对国与国之间不同法律制度和法律文化进行分类和比较，或对同一社会不同历史时期（阶段）的法律制度和法律文化进行比较分析。二、当代法律社会学的方法论特征规范分析法40二、当代法律社会学的方法论特征理论研究和应用研究本身的矛盾和争议：20世纪60年代后期开始，英国“社会-法律研究”学派：主要采取多学科研究方法对审判过程、法律服务、法律改革以及案例分析等具体的法律问题进行大量的应用研究。“法律社会学”：主要目的在于谋求在社会结构中建立一种从理论上认识法律制度的理论。前者偏向于在现有社会制度框架内对具体问题进行经验性研究；而后者是一般社会学的一部分，旨在阐明法律秩序和社会秩序之间的关系，“把法系统放在社会结构当中来理解，以建构出一套理论性的解释”。后者比前者具有更为浓厚的理论兴趣。二、当代法律社会学的方法论特征理论研究和应用研究本身的矛盾和41二、当代法律社会学的方法论特征大多数社会学法学思想家更注重问题导向，根据问题综合采用历史的研究方法、逻辑的研究方法等。关注的主要问题是法的“事实”或法的“实际”（包括实际上的法、法的运行和实效、法与社会的实际联系三个方面）。研究法律现象时，把目光转向司法机关及其活动，甚至于转向社会的风俗习惯，转向各种非政府组织及其规章制度，转向法学家的科研活动及其成果，认为法律在本质上就是社会秩序。强调法与社会的关联，重视法的实现问题，即法的事实方面：法律的实际运行问题法律在社会中的实际效果二、当代法律社会学的方法论特征大多数社会学法学思想家更注重问42二、当代法律社会学的方法论特征特别强调法与社会利益的关系，法律就是为了协调各种利益的冲突，在增加社会利益的目的和前提下满足各种利益的要求。社会学法学家强调法与文化观念之间的内在关系，认为必须在社会文化中研究法律。它揭示和打开了“实在法”所隐藏的最根本的部分，能帮助我们克服认识上只重视成文法而轻视判例法、习惯法和学理法的片面性，纠正只重视法的制定而轻视法的施用的倾向，也能帮助我们纠正只重视对国外法律的研究而轻视对国情的深入调查研究的不良倾向。就法学研究而言，社会学法学打开了法学研究的一个新领域民间法领域。二、当代法律社会学的方法论特征特别强调法与社会利益的关系，法43体现：二战以后欧洲和没过的法律社会学家对传统社会学中法律研究的反思欧洲：福柯、哈贝马斯、卢曼等社会学家美国：布莱克等法律社会学家批判法律研究运动多元主义研究取向（两个基本趋势）依照原有法律社会学理论的思想逻辑，对其进行进一步理论创新与深化对原有的法律社会学理论进行批判，主张建立一种新的法律社会研究范式第四节当代法律社会学理论的法律解读体现：二战以后欧洲和没过的法律社会学家对传统社会学中法律研究44一、当代法律社会学家对传统法律社会学理论的认同一、当代法律社会学家对传统法律社会学理论的认同社会学家：运用社会学的原理和方法，将法律作为社会问题进行实证分析和考察法学家：认为法律社会学这一思想流派是法学基础理论的组成部分，其所探讨的内容是法学基础理论中法的事实部分，与法学其他两个传统理论派别法哲学和专门法学并列。当代法律社会学普遍认为法律社会学研究的对象是法律问题，即研究的是法律与社会相互关系的内在规律，特别是研究法律实际运行的方式和运行条件的问题。法学家对社会学的原理和方法的借用，在将社会学作为手段或工具的同时，也对社会问题进行研究。其最终目的是解决整个法律运行的问题，通过解决这个问题使法律产生最佳社会效果，对社会问题的研究仅仅是手段。埃利希&庞德第四节当代法律社会学理论的法律解读一、当代法律社会学家对传统法律社会学理论的认同第四节当代法45福柯福柯规训与惩罚规训与惩罚针对法律的强制性和惩罚作用，分析了社会惩罚的变革与社会转型问题，并揭示了其中的权力策略或权力技术学。第四节当代法律社会学理论的法律解读惩罚模式模式权力模式力模式中世纪末以来作为公共景观的酷刑模式君主权力君主权力凌驾于法律之上古典时期注重程序的、人性化的惩罚模式法律权利法律具有至上地位现代社会类似全景监狱的监视模式规训权力/社会权力“虽然现代社会的法律至上似乎划定了权力行使的界限，但是广泛流传的全景敞视主义使它在法律层面下运转一种既宏大又细密的机制，从而维持、强化和扩大权力的不对称，破坏以法律为中心所划定的界限”福柯规训与惩罚第四节当代法律社会学理论的法律解读惩罚模46现代法律的正当性来源已经不能仅仅从国家、制度、规范、权力中寻找。真正的现代化需要从社会和人性中寻找制度渊源。学术和思想者应当替代国家和制度，寻找更接近人类生活深层的和易于理解的思想力。科学进步、法律理性和个人权利的增长所显示的并非人的自由与解放，而是社会的权力与控制的日益增强。以刑法而言，由秘密审判转变为公开审判，以及凌迟等肉刑的废除，看似进步，体现了对人权的保障，实际上则是从身体的惩罚转变为对心灵及行为的矫正。第四节当代法律社会学理论的法律解读现代法律的正当性来源已经不能仅仅从国家、制度、规范、权力中寻47卢曼卢曼法的社会学理论法的社会学理论作为一种社会系统的法律作为一种社会系统的法律法是“依赖于规范行为预期的一般化的社会系统的结构”，是社会存在的条件之一。一切社会生活都是直接或间接地由法形成的，法最基本的功能在于为社会成员提供行为预期。随着社会复杂程度的加深，法会相应发生改变。古代法前现代高度文明的法（法律家法）实证法（立法/制定法）第四节当代法律社会学理论的法律解读卢曼法的社会学理论作为一种社会系统的法律第四节当代48卢曼的理论最初受系统论影响很大。从20世纪80年代开始，他逐渐从帕森斯的结构功能主义转向认知生物学和控制论的理论模式，进入了人文学科的“自我塑成”转向中。后现代社会的法律如活的生命体一样，是“自我塑成”的。在规范上法律是循环封闭的，法律的各个组成部分之间通过自己的交流媒介和术语完成自身再生产，不与环境发生交流。法律对政治、经济、文化和自然环境的理解以其法律意义为基础。法律对环境又是开放的，这意味着“法律在各方面都得适应环境”，法律系统会按照环境的需要和要求重新解释自身，调整内部程序安排，以对环境做出适应，就像一个活的生物体一样。后工业社会（后现代社会）就是一个由“自我塑成”的法替代了现代社会中的实证法的社会。这一社会尤其表现在法律可以依实际情况随时修改。第四节当代法律社会学理论的法律解读卢曼的理论最初受系统论影响很大。从20世纪80年代开始，他逐49哈贝马斯哈贝马斯（法兰克福学派）（法兰克福学派）交往行为理论交往行为理论在事实与在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论法律与道德的分离促使系统和生活世界分化，道德日渐内化到个人行为中。社会系统的调制机制日渐脱离道德、宗教和家庭等生活领域的约束而具有自主性和独立性。经济系统和政治系统分别由私法和公法进行管理并脱离生活世界而独立运转。第四节当代法律社会学理论的法律解读哈贝马斯（法兰克福学派）交往行为理论在事实与规范之间：5020世纪60-70年代以来，西方马克思主义法律社会学研究逐渐分化瓦解出两个主要视角：工具性马克思主义资本主义社会的法律完全是国家与统治阶级用来维持现存的社会经济秩序并试图将其永久化的工具。法律所制裁的对象只是那些没有权力的人，而控制着国家权力的人却不会受到法律的控制。法律秩序只是现存经济结构的反映，不存在独立于政治秩序与统治阶级意志的独立性。结构性马克思主义法律具有相对的独立性。统治阶级本身也要受到法律的约束，而并不能随意地改变法律。国家是一个“资本家本身也必须对之加以服从的结构，但正是由于这种服从，这一结构却具有巩固他们阶级利益的功能”第四节当代法律社会学理论的法律解读20世纪60-70年代以来，西方马克思主义法律社会学研究逐渐51二、当代法律社会学家对传统法律社会学理论的批判和发展二、当代法律社会学家对传统法律社会学理论的批判和发展20世纪70年代，法律社会学的研究中心从欧洲转向美国批判法律研究运动批判法律研究运动：源于美国20世纪70年代末兴起的一股批判美国乃至整个西方传统的左翼思潮代表人物：布莱克、昂格尔、肯尼迪、楚贝克、图什内特等理论流派：法律科学主义、法律规范主义、法律现实主义等以威斯康星大学的法学家为中心1977年，批判法律研究第一次会议将一批致力于批判地探讨社会中的法律的学者联结在一起，标志着批判法律研究运动正式开始。20世纪80年代美国法学界的主潮女性主义法学、批判种族法学、法律与文学运动、波斯纳的新实用主义法学等等第四节当代法律社会学理论的法律解读二、当代法律社会学家对传统法律社会学理论的批判和发展第四节52（一）法律科学主义（纯粹法律社会学派）（一）法律科学主义（纯粹法律社会学派）以布莱克为代表20世纪70-80年代与伯克利学派围绕法律社会学研究中的价值问题的论战研究重点：科学性把法理解为随社会变化而变化的函数该派又将这个函数发展到法律行为领域，并让科学主义融贯法律社会学始终。又被称为“科学主义”“一种在理解和评价科学技术的社会作用时，将其发挥作用的形式简化，同时将其作用本身绝对化的理论体系”第三节当代法律社会学理论的法律解读（一）法律科学主义（纯粹法律社会学派）第三节当代法律社会学53（二）法律规范主义（二）法律规范主义以伯克利的社会学家为中心，代表人物是塞尔兹尼克和诺尼特法律应以价值和理想为基础，法律调整的不是人身，而是人的行为以法治为基础，说明了社会的组织原理和结构，并进而在法律之外发现能够解决有关法律秩序各种问题的方式和方法。规则和秩序是一切社会生活的基本要求，法律是调整人的行为的最具权威性的规范体系。法的本体论出自国家的规范国家制定和认可的规范第四节当代法律社会学理论的法律解读（二）法律规范主义第四节当代法律社会学理论的法律解读54针对这种科学主义和规范主义存在着很明确的对峙和分歧，法律社会学的科学主义的法学家们试图用科学性来取代传统法学研究当中的教条主义；规范主义的社会学家们则试图把社会学方法贯通到法律的规范性分析中。两种视野是对立的，但法律社会学的发展趋势必将使二者相互融合、相互内化。第四节当代法律社会学理论的法律解读针对这种科学主义和规范主义存在着很明确的对峙和分歧，第四节55（三）法律现实主义（三）法律现实主义美国现实主义法学家继承社会学法学强调法律的社会效果的传统，以实用主义为主要哲学基础，强调研究“行动中的法”和国家制定法规则，进一步发展和细化了“活法”思想。“现实主义”是对“形式主义”（formalism）的反动。耶鲁大学法学院教授弗兰克（Jerome Frank）法律与现代精神哥伦比亚大学教授卢韦林布满荆棘的丛林：我们的法律及其研究这一学派主要集中在耶鲁大学法学院和芝加哥大学法学院。吸纳了自然法学派对法的道德要素和价值的关注，同时也借鉴“活法”理论对法律和社会之间的关系进行分析。第四节当代法律社会学理论的法律解读（三）法律现实主义第四节当代法律社会学理论的法律解读56“活法活法”理论包含了国家法和分析法学派的规则法概念。它将国理论包含了国家法和分析法学派的规则法概念。它将国家法在家法在“活法活法”系统中边缘化，但并没有忽视国家法的作用。相系统中边缘化，但并没有忽视国家法的作用。相反，在一定意义上，它在与国家法的二元对立统一中强调了国家反，在一定意义上，它在与国家法的二元对立统一中强调了国家法的存在。在微观层次上，它主要表现为对法律行为的分析、对法的存在。在微观层次上，它主要表现为对法律行为的分析、对纠纷处理的角色分析、对社区交际的网络分析、对法官和当事人纠纷处理的角色分析、对社区交际的网络分析、对法官和当事人的心理分析等；在宏观层次上则主要表现为目标效果分析、结构的心理分析等；在宏观层次上则主要表现为目标效果分析、结构功能分析、均衡变动分析、系统环境分析等。功能分析、均衡变动分析、系统环境分析等。批判法律社会学的发展解构了现代法治的形式理性，把问题回归到法哲学的传统课题实质正义。这与日益兴起的全球化法律社会学以及传统法律社会学相结合，使法律社会学内部呈现出多元化趋势。第四节当代法律社会学理论的法律解读“活法”理论包含了国家法和分析法学派的规则法概念。它将国家法57法律社会学与社会学、法律社会学与法学以及社会学与法学的关系？欧洲绝大部分法律社会学家认为法律社会学本身是与法学和社会学处于同一学科地位的独立学科。法律社会学理论尽管近年来发展速度很快，理论内涵也很丰富，然而它要成为一门独立的学科，所需要的不仅仅是来自社会学和法学的理论基础，还有自身独特的研究范式和完整的理论框架。“事实上，法社会学在它发展的现阶段还是极其松散而凌乱的，并没有一个坚实的理论框架。第五节当代法律社会学理论的评论与反思法律社会学与社会学、法律社会学与法学以及社会学与法学的关系？58一、对法律社会学概念的辨析完整意义上的法律社会学研究应当包括三个方面的内容：1.1.对法的必然性的研究，对法的必然性的研究，即揭示法产生、发展和未来走向的一般规律、条件、过程和途径；2.2.对法的应然性的研究，对法的应然性的研究，即主要研究法的价值，揭示出法的价值取向、价值目标、评判法的价值标准，为改革和完善法律制度提供指导原则和理想模式；3.3.对法的实然性的研究，对法的实然性的研究，即揭示法的实际运行、实际作用和实际效果。相当多的学者认为法律社会学理论的贡献和认知兴趣一般只在于第三个方面，这种强调法律的实然性研究，而忽视法律的必然性和应然性研究的做法受到了广泛的批评。一、对法律社会学概念的辨析完整意义上的法律社会学研究应当包括59一、对法律社会学概念的辨析当下法律社会学家主要从两个角度进行反思：1.从法律社会学发展史的角度来追溯其学术传统，并关注法律社会学学术共同体在不同时期的问题意识；2.从方法论、本体论、法律文化等视角来构建法律社会学的基本体系。国家不同，司法传统不同，法学和社会科学之间关系的转变也不同。在理解这种区别时，应当考虑到与社会文化背景相联系的不同前提，司法领域在20世纪重构的方式以及法律研究与国家理论之间的关系社会学理论的发展和深化，为法学提供了发展和深化的可能性。一、对法律社会学概念的辨析当下法律社会学家主要从两个角度进行60二、方法论上的反思自从法律现实主义对事实认识的不确实性和法律解释的主观性提出质疑后，受社会学的影响，法律社会学出现了经验性的调查和实证分析。法律社会学呈现出一种从宏大理论框架到微观法律行动者的互动多个层次的理论研究面向。这一研究的出发点和落脚点都在于避免主观性和价值判断，维持法律及法律审判的客观性和中立性。围绕着“活法”理论，法律社会学不仅在应用研究领域研究对象的选择上更加深入和多元化，在理论研究领域也发展出了以“活法”观点和方法为基础的多个分支流派。二、方法论上的反思自从法律现实主义对事实认识的不确实性和法律61二、方法论上的反思法律社会学内部的应用研究与定量研究这种研究片面强调法律在社会中的应用，脱离抽象的法典体系，缺乏严密的逻辑论证。在法律社会学对社会学研究方法的借用过程中，社会学理论流派内部的争论也一并被借用到法律社会学中。由于社会学的实证主义和应用性特征，法律社会学在借用其方法论后，研究领域日益拓展。法律社会学本身也正在经历一个转型，在研究方法上也从传统的韦伯、涂尔干以及埃利希等人的理论转变为一种跨学科和交叉学科的理论背景，更加重视比较研究和跨国研究的影响。“法与社会”运动的兴起美国的法律社会学与欧洲、日本的法律社会学在整体风格上的确表现出明显的差异。前者的主流是“关于法律学的社会学”美国之外的学界主流则接近“基于社会学的法律学”二、方法论上的反思法律社会学内部的应用研究与定量研究62二、方法论上的反思对研究方法过度技术化的质疑（20世纪80年代美国的批判性法学）对方法论的质疑在法律社会学内部，法律的概念受到规范主义和经验主义的限制。传统法学的规范主义要求法律研究遵守一定的道德判断，而社会学研究的经验主义要求法律研究保持价值中立的态度，这使得法律社会学与传统法学之间矛盾进一步激化。女性主义法学、批判种族法学、法律与文学运动、波斯纳的新实用主义法学：试图用后现代主义解构法律社会学中的规范主义和经验主义的研究范式，从而消除后两者之间的矛盾。（布迪厄）二、方法论上的反思对研究方法过度技术化的质疑（20世纪80年63二、方法论上的反思台湾学者洪镰德将后现代主义法学思潮的批判性概括为两个核心：1.非难自文艺复兴时期以来的法律中心论，认为法律无法成为社会的基本组织原则，不再是理性与文明的具体表现；2.批判法律认识论，即否认哲学可以为法律言说（话语）提供认识论上的保证。这种对法律社会学的后现代解构和建构已经超出了传统的法律社会学研究，是在一种新的语法和语境下的话语实践形式。批判法律社会学与现实主义法学有一定的相关性，都相信法律与政治在事实上不能分开，前者在一定程度上可以视为后者的延续。但批判法律研究运动旨在对西方近代以来的自由主义法律制度和思想进行全面批判，它无论在思想的深度上还是广度上都超越了现实主义法学，它其实是后现代思潮在法律领域的集中体现。二、方法论上的反思台湾学者洪镰德将后现代主义法学思潮的批判性64二、方法论上的反思法律社会学思想中理论流派的争论实质上是法律和社会学之间的争论。而在一定程度上，社会学受到法律的威胁。广义的法律中所包含的国家法概念，揭示了权力话语的运作过程。法律社会学因其源起是法学家借用社会学的方法进行研究，后来的社会学家想要进入法律社会学领域，便面临话语权争夺的困难。很多法学家和社会学家认为，建构一种真正意义上的独立的法律社会学还需要很长的时间。应当尝试整合法学和社会学，分析社会国家法律之间的关系，这不仅有助于解释法律世界“小社会大国家大法律”的局面，也有利于法治的进一步发展和完善。还应考虑到与法律社会学同源的法律史的研究。二、方法论上的反思法律社会学思想中理论流派的争论实质上是法律65