智联《合法解除与违法解除的甄选与应用》-140410-马军

破解劳务派遣新政：理解与应对江三角律师事务所 River Delta Law Firm劳动法苑 Laodongfa 马 军 律 师 高级合伙人合法解除与违法解除 甄选与应用 目 录一、解除依据二、解除程序三、协商解除四、员工辞职五、违法解除六、离职手续一、解除依据以事实为根据 以法律为准绳1 1、解除的法律依据（理由）解除的法律依据（理由）2 2、解除的事实依据（证据）解除的事实依据（证据）一、解除依据1、解除的法律依据理由 1即时解除试用期解除+过失性解除；2预告解除无过失性解除+经济性裁员。一、解除依据1 1即时解除试用期解除即时解除试用期解除+过失性解除过失性解除类别类别情形情形即时即时解除解除试用期间被证明不符合录用条件的。试用期间被证明不符合录用条件的。严重违反用人单位的规章制度的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；同同时时与与其其他他用用人人单单位位建建立立劳劳动动关关系系，对对完完成成本本单单位位的的工工作作任任务务造造成成严严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；以以欺欺诈诈、胁胁迫迫的的手手段段或或者者乘乘人人之之危危，使使用用人人单单位位在在违违背背真真实实意意思思的的情情况下订立或者变更劳动合同的；况下订立或者变更劳动合同的；被依法追究刑事责任的。被依法追究刑事责任的。一、解除依据2 2预告解除无过失性解除预告解除无过失性解除+经济性裁员经济性裁员类别类别情形情形预告预告解除解除患患病病或或者者非非因因工工负负伤伤，在在规规定定的的医医疗疗期期满满后后不不能能从从事事原原工工作作，也也不不能能从从事事由由用用人人单位另行安排的工作的；单位另行安排的工作的；订订立立时时所所依依据据的的客客观观情情况况发发生生重重大大变变化化，致致使使劳劳动动合合同同无无法法履履行行，经经用用人人单单位位与与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。依照企业破产法规定进行重整的；依照企业破产法规定进行重整的；生产经营发生严重困难的；生产经营发生严重困难的；企企业业转转产产、重重大大技技术术革革新新或或者者经经营营方方式式调调整整，经经变变更更劳劳动动合合同同后后，仍仍需需裁裁减减人人员员的；的；其其他他因因劳劳动动合合同同订订立立时时所所依依据据的的客客观观经经济济情情况况发发生生重重大大变变化化，致致使使劳劳动动合合同同无无法法履行的。履行的。一、解除依据2、解除的事实依据证据证据的三性:客观性+关联性+合法性，是维护己方证据和攻击对方证据往往以此展开。四类常用证据：书证、视听资料、证人证言、电子证据。一、解除依据A A 书证书证概念：以其文字、符号、图表等表达一定思想或者行为，其内容能概念：以其文字、符号、图表等表达一定思想或者行为，其内容能证明案件真实情况的物品，称为书证。证明案件真实情况的物品，称为书证。证明力：证明力：“千年的文字会说话千年的文字会说话证明力强，可独当一面。证明力强，可独当一面。管理：管理：a a 须是原件或经审核确认与原件一致的复印件；须是原件或经审核确认与原件一致的复印件；b b 提交外文提交外文书证，必须附有中文译本。书证，必须附有中文译本。一、解除依据B B 视听资料视听资料常见种类：常见种类：录音、录相带、录音片、电影胶卷等。录音、录相带、录音片、电影胶卷等。证明力：证明力较强，但独木难撑，需结合其他证据。证明力：证明力较强，但独木难撑，需结合其他证据。管理：管理：a a 录音录像是否一定要征得被录方事先同意？录音录像是否一定要征得被录方事先同意？b b 录音录像录音录像是数码的好还是非数码的好？是数码的好还是非数码的好？一、解除依据C C 证人证言证人证言概念：是指证人就所了解的案件事实向法庭所作的陈述。包括口头和书面陈述，但以口头陈述为主。证明力：证明力较弱，需结合其他证据；尤其是有利害关系的证人证言，近乎无证明力。管理：a 证人要无利害关系，即要无利害关系的人作证；b 除法定特殊情形外，证人要出庭当庭作证并接受询问。一、解除依据D D 电子证据电子证据种类种类:电子邮件、网络数据、电子邮件、网络数据、短信等；短信等；证明力证明力:客观性缺乏；客观性缺乏；管理：转变形式，进行公证，增加辅助证据。管理：转变形式，进行公证，增加辅助证据。二、解除程序二、解除程序1 1、提前三十日、提前三十日2 2、书面通知、书面通知3 3、工会监督、工会监督二、解除程序二、解除程序1 1、提前三十日、提前三十日1 1适用范围适用范围 预告解除无过失性解除预告解除无过失性解除+经济性裁员。经济性裁员。2 2替代程序：代通金替代程序：代通金 1 1适用范围：仅限于预告解除中的无过失性解除，适用范围：仅限于预告解除中的无过失性解除，不适用于经济性裁员；不适用于经济性裁员；2 2标准：月平均工资标准：月平均工资 Vs.Vs.上月工资上月工资 二、解除程序二、解除程序1 1、提前三十日、提前三十日3 3违法后果违法后果 违法解除违法解除 Vs.Vs.程序补正程序补正 问题：经济性裁员未提前三十日说明情况能否进行程问题：经济性裁员未提前三十日说明情况能否进行程序补正？序补正？二、解除程序二、解除程序2 2、书面通知、书面通知1 1适用范围适用范围 无过失性解除：法律强制要求；无过失性解除：法律强制要求；过失性解除、经济性裁员：未强制要求，建议书过失性解除、经济性裁员：未强制要求，建议书面。面。2 2何谓何谓“书面书面 问题：书面问题：书面=纸质？纸质？1 1定义：指可以有形地表现所载内容的形式；定义：指可以有形地表现所载内容的形式；2 2法定类型：合同书、信件、数据电文包括电法定类型：合同书、信件、数据电文包括电报、电传、报、电传、电子数据交换、电子邮件等。、电子数据交换、电子邮件等。二、解除程序二、解除程序2 2、书面通知、书面通知3 3违法后果违法后果 1 1未书面通知：解除无效未书面通知：解除无效 Vs.Vs.违法解除违法解除 2 2无法成功送达书面通知的处理无法成功送达书面通知的处理 问题：能否公告送达，如在报纸刊登解除通知问题：能否公告送达，如在报纸刊登解除通知？二、解除程序二、解除程序3 3、工会监督、工会监督1 1适用范围适用范围 用用人人单单位位单单方方解解除除劳劳动动合合同同，应应当当事事先先将将理理由由通通知知工工会会。用用人人单单位位违违反反法法律律、行行政政法法规规规规定定或或者者劳劳动动合合同同约约定定的的，工工会会有有权权要要求求用用人人单单位位纠纠正正。用用人人单单位位应应当当研研究究工工会会的的意见，并将处理结果书面通知工会。意见，并将处理结果书面通知工会。二、解除程序二、解除程序3 3、工会监督、工会监督2 2补正程序补正程序 建建立立了了工工会会组组织织的的用用人人单单位位解解除除劳劳动动合合同同符符合合劳劳动动合合同同法法第第三三十十九九条条、第第四四十十条条规规定定，但但未未按按照照劳劳动动合合同同法法第第四四十十三三条条规规定定事事先先通通知知工工会会，劳劳动动者者以以用用人人单单位位违违法法解解除除劳劳动动合合同同为为由由请请求求用用人人单单位位支支付付赔赔偿偿金金的的，人人民民法法院院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。三、协商解除三、协商解除1 1、主体适格、主体适格2 2、协商一致、协商一致3 3、内容合法、内容合法三、协商解除三、协商解除1 1、主体适格、主体适格 (1)(1)用人单位主体适格用人单位主体适格 理清劳动关系究竟存在于劳动者与哪一个用工理清劳动关系究竟存在于劳动者与哪一个用工主体之间。主体之间。(2)(2)劳动者主体适格劳动者主体适格 劳动者要有相应的民事行为能力，否那么需法劳动者要有相应的民事行为能力，否那么需法定监护人代理。定监护人代理。法定监护人：配偶、父母、成年子女、其他近法定监护人：配偶、父母、成年子女、其他近亲属等。亲属等。三、协商解除三、协商解除2 2、协商一致、协商一致 (1)(1)一致一致 双方合意，而非单方意志。双方合意，而非单方意志。(2)(2)自愿自愿 A.A.不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形，否那不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形，否那么协议无效；么协议无效；B.B.不存在重大误解或者显失公平情形，否那么不存在重大误解或者显失公平情形，否那么当事人可以请求撤销协议。当事人可以请求撤销协议。三、协商解除三、协商解除3 3、内容合法、内容合法 即内容不违反法律、行政法规的强制性规定。即内容不违反法律、行政法规的强制性规定。注意：注意：“法律、行政法规：不含其他法规、规章等；法律、行政法规：不含其他法规、规章等；四、员工辞职1 1、预告辞职、预告辞职2 2、即时辞职、即时辞职3 3、自动离职、自动离职四、员工辞职1 1、预告辞职、预告辞职问题：劳动者提交辞职信后能否反悔？提前三十天提前三十天书面通知书面通知四、员工辞职 2 2、即时辞职、即时辞职 未提供劳动保护或者劳动条件；未及时足额支付未提供劳动保护或者劳动条件；未及时足额支付劳动报酬；未依法为劳动者缴纳社会保险费；规章制度损劳动报酬；未依法为劳动者缴纳社会保险费；规章制度损害劳动者权益的；害劳动者权益的；以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危订以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危订立的劳动合同；以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手立的劳动合同；以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；违章指挥、强令冒险作业危及劳动段强迫劳动者劳动的；违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身平安。者人身平安。四、员工辞职3 3、自动离职、自动离职1 1法律风险法律风险 用人单位主张是劳动者自动离职，劳动者主张被用用人单位主张是劳动者自动离职，劳动者主张被用人单位口头辞退，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举人单位口头辞退，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。2 2应对措施应对措施 1 1尽量要求员工提供书面辞职信；尽量要求员工提供书面辞职信；2 2及时做出解除决定。及时做出解除决定。五、违法解除1 1、违法解除的范围界定违法解除的范围界定2 2、违法解除的法律后果违法解除的法律后果五、违法解除1 1、违法解除的范围界定、违法解除的范围界定 欠缺法定要件的单方或协商解除，均属违法解除。以下两点需要澄清：未履行应尽的提前30天预告义务，是否属于违法解除？未履行解除后附随义务，是否属于违法解除？五、违法解除2 2、违法解除的法律后果、违法解除的法律后果1 1两种后果两种后果 后果一：继续履行劳动合同；或者后果一：继续履行劳动合同；或者 后果二：向劳动者支付赔偿金即双倍经济补偿金。后果二：向劳动者支付赔偿金即双倍经济补偿金。2 2适用情形适用情形 后果一：劳动者要求继续履行劳动合同；后果一：劳动者要求继续履行劳动合同；后果二：劳动者不要求继续履行劳动合同或后果二：劳动者不要求继续履行劳动合同或 劳动合同已经不能继续履行。劳动合同已经不能继续履行。五、违法解除3 3适用标准适用标准后果一：违法解除期间的工资损失赔偿以何标准？后果一：违法解除期间的工资损失赔偿以何标准？做法做法1 1：整个违法解除期间，按原工资前：整个违法解除期间，按原工资前1212个月平均工资，个月平均工资，下同标下同标 准赔偿，双方都有责任的，根据责任准赔偿，双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任；大小各自承担相应的责任；做法做法2 2：自劳动者申请劳动仲裁之日起至恢复履行之日止，：自劳动者申请劳动仲裁之日起至恢复履行之日止，按原工资标按原工资标 准赔偿，双方都有责任的，根据责任大小各准赔偿，双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任；自承担相应的责任；做法做法3 3：欠缺实质要件无理或无据的违法解除，整个违：欠缺实质要件无理或无据的违法解除，整个违法解除期间，按原工资标准赔偿；欠缺程序要件的违法解除，法解除期间，按原工资标准赔偿；欠缺程序要件的违法解除，整个违法解除期间整个违法解除期间,按当地社平工资标准赔偿。按当地社平工资标准赔偿。五、违法解除3 3适用标准适用标准后果二：此处的经济补偿金是否后果二：此处的经济补偿金是否“以社平工资三倍封顶以社平工资三倍封顶？做法做法1 1：新法前的工资不封顶，新法后的工资封顶；：新法前的工资不封顶，新法后的工资封顶；即，同合法解除时即，同合法解除时做法做法2 2：新法前后的所有工资均封顶。：新法前后的所有工资均封顶。即，不同于合法解除时即，不同于合法解除时六、离职手续1 1、工作交接、工作交接2 2、办理退工、办理退工3 3、工资结算、工资结算4 4、经济补偿金、经济补偿金六、离职手续 1 1、工作交接、工作交接 劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。建议：事先约定工作交接的内容、程序及办结标准。建议：事先约定工作交接的内容、程序及办结标准。讨论：员工不依法办理交接，怎么办？讨论：员工不依法办理交接，怎么办？要求员工赔偿相关损失？要求员工赔偿相关损失？暂缓办理退工手续暂缓办理退工手续 暂缓支付离职经济补偿金暂缓支付离职经济补偿金 六、离职手续2 2、办理退工、办理退工用人单位应当在解除或者终止劳动合同十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。六、离职手续3 3、工资结算、工资结算1 1年终奖、季度奖年终奖、季度奖 员员工工年年度度季季度度中中间间离离职职，能能否否要要求求将将年年终终奖奖、季季度度奖折算发放？奖折算发放？单单位位规规定定年年终终奖奖、季季度度奖奖发发放放时时不不在在册册的的不不享享受受该该奖奖金金，是否合法？是否合法？2 2年休假补偿年休假补偿 按按照照日日工工资资收收入入的的300%300%支支付付年年休休假假工工资资报报酬酬，其其中中包包含含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。问题：员工未休的福利年休假设何处理？问题：员工未休的福利年休假设何处理？六、离职手续4 4、经济补偿金、经济补偿金1 1标准标准 一般标准一般标准=月工资月工资工作工作年限年限月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。每满一年一个月工资，六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的支付半个月工资。六、离职手续1标准 特殊标准=月工资工作年限月工资高于用人单位所在地上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付支付经济补偿的年限最高不超过12年问题：“高薪员工与单位约定不受此“双限限制，此约定是否有效？六、离职手续案例：案例：员员工工A A进进入入公公司司连连续续工工作作多多年年，20212021年年1 1月月1 1日日前前工工作作年年限限为为1414年年。20212021年年8 8月月1 1日日，公公司司与与其其协协商商解解除除了了劳劳动动合合同同。经经查查，A A工工作作所所在在地地20212021年年社社平平月月工工资资的的3 3倍倍为为1.51.5万万，20212021年年该该员员工工的的月月平平均均工工资资为为2 2万万元元，20072007年年的的平平均均月月工工资资为为1 1万万元。元。问题：该员工的经济补偿金如何计算？问题：该员工的经济补偿金如何计算？六、离职手续A 2A 2万万*2020年年B 1.5B 1.5万万*1212年年C 1C 1万万*1414年年 +1.5+1.5万万*6 6年年D 2D 2万万*1414年年 +1.5+1.5万万*6 6年年E 2E 2万万*1212年年 +1.5+1.5万万*6 6年年其他其他谢谢 谢谢北京：010-51690965