招标投标法实施条例详细解读

2011年招标投标法实施条例年招标投标法实施条例（征求意见稿）解读（征求意见稿）解读n n一、招标投标游戏规则的一二三理论n n二、招标投标法律法规体系n n三、制定招标投标法实施条例的必要性n n四、制定条例的基本原则n n五、招标投标法实施条例解读n n一、招标投标游戏规则的一二三理论一、招标投标游戏规则的一二三理论n n（一）经济人法则（一）经济人法则（一）经济人法则（一）经济人法则n n 花自己的钱，给自己办事花自己的钱，给自己办事n n 花自己的钱，给别人办事花自己的钱，给别人办事n n 花别人的钱，给自己办事花别人的钱，给自己办事n n 花别人的钱，给别人办事花别人的钱，给别人办事 招标投标法是国家作为投资主体自我约束的体现，招标投标法是国家作为投资主体自我约束的体现，国家主体的代表在项目实施中同花自己的钱给自国家主体的代表在项目实施中同花自己的钱给自己办事相比，节省和效果的利益冲动不足，因此己办事相比，节省和效果的利益冲动不足，因此通过招标投标法给予约束。通过招标投标法给予约束。招标的属性是竞争、核心是公平正义招标的属性是竞争、核心是公平正义 （二）招标投标法游戏规则的（二）招标投标法游戏规则的（二）招标投标法游戏规则的（二）招标投标法游戏规则的“一、二、三一、二、三一、二、三一、二、三”理论理论理论理论 “一一”一个基础：招标人行为公正一个基础：招标人行为公正 “二二”两个组织，两个组织，招标代理（委托代理）招标代理（委托代理）-制定游戏规则解，制定游戏规则解，解决解决“买什么买什么”的问题；的问题；评标委员会（法定代理）评标委员会（法定代理）-解决解决“买谁的买谁的”问题。问题。“三三”三种管理：程序管理、结果管理、投诉管三种管理：程序管理、结果管理、投诉管理，分别解决合法、公平、和成本效率问题；理，分别解决合法、公平、和成本效率问题；三种责任：民事责任、行政责任、刑事责任；三种责任：民事责任、行政责任、刑事责任；n n二、招标投标法律法规体系二、招标投标法律法规体系n n1 1、招标投标法的法律渊源、招标投标法的法律渊源n n宪法、法律、行政法规、地方行政法规、部门规宪法、法律、行政法规、地方行政法规、部门规章、规范性文件章、规范性文件n n2 2、法律法规的效力等级、法律法规的效力等级n n3 3、特殊情况的处理原则、特殊情况的处理原则n n三、制定招标投标法实施条例的必要性三、制定招标投标法实施条例的必要性n n（三个需要三个需要）n n（一）（一）增强增强招投标法招投标法律制度可操作性的需要。律制度可操作性的需要。n n（二）（二）促进促进招投标市场规则统一的需要。招投标市场规则统一的需要。n n（三）（三）加强加强和改进招投标行政监督的需要。和改进招投标行政监督的需要。n n（一）增强（一）增强招投标法招投标法律制度可操作性的需要。律制度可操作性的需要。n n招标投标法招标投标法的颁布实施，对规范招投标市场秩的颁布实施，对规范招投标市场秩序发挥了重要作用。随着实践的不断发展，出现了序发挥了重要作用。随着实践的不断发展，出现了许多新情况和新问题，许多新情况和新问题，招标投标法招标投标法的有些规定的有些规定显得较为原则，有的缺乏必要规范，不能很好地满显得较为原则，有的缺乏必要规范，不能很好地满足实践发展需要。例如，对资格审查、评标等程序足实践发展需要。例如，对资格审查、评标等程序规定得较为原则，对于限制或排斥潜在投标人、围规定得较为原则，对于限制或排斥潜在投标人、围标串标、以他人名义投标等违法行为，缺乏具体认标串标、以他人名义投标等违法行为，缺乏具体认定标准，实际工作中很难查处。针对以上情况，各定标准，实际工作中很难查处。针对以上情况，各部门、各地方采取了一些措施，但由于缺乏上位法部门、各地方采取了一些措施，但由于缺乏上位法依据或者受立法效力层次的限制，效果不明显。因依据或者受立法效力层次的限制，效果不明显。因此，有必要制定此，有必要制定条例条例，在行政法规层面作出具，在行政法规层面作出具体规定，进一步增强招投标制度的可操作性。体规定，进一步增强招投标制度的可操作性。n n（二）促进招投标市场规则统一的需要。（二）促进招投标市场规则统一的需要。n n招标投标法招标投标法颁布实施后，为做好本部门、本颁布实施后，为做好本部门、本地区招投标工作，国务院有关部门和各地方陆续地区招投标工作，国务院有关部门和各地方陆续出台了招投标地方性法规、规章和规范性文件，出台了招投标地方性法规、规章和规范性文件，为依法规范招投标活动提供了制度保障。但由于为依法规范招投标活动提供了制度保障。但由于大多数配套文件在制定过程中缺乏必要的协调，大多数配套文件在制定过程中缺乏必要的协调，客观上造成了规则不统一，不利于招投标统一大客观上造成了规则不统一，不利于招投标统一大市场的形成。因此，有必要制定市场的形成。因此，有必要制定条例条例，在总，在总结实践证明行之有效做法的基础上，在行政法规结实践证明行之有效做法的基础上，在行政法规层面对招投标配套规则进行整合提炼，促进招投层面对招投标配套规则进行整合提炼，促进招投标规则统一。标规则统一。n n（三）加强和改进招投标行政监督的需要。（三）加强和改进招投标行政监督的需要。n n规范有力的监督是招投标法律制度得以顺利执行规范有力的监督是招投标法律制度得以顺利执行的重要保障。的重要保障。招标投标法招标投标法对行政监督的规定对行政监督的规定较为原则，实践中行政监督缺位、越位与错位的较为原则，实践中行政监督缺位、越位与错位的现象同时存在，另外，当事人投诉渠道也不够畅现象同时存在，另外，当事人投诉渠道也不够畅通，投诉处理机制不够健全。针对上述问题，国通，投诉处理机制不够健全。针对上述问题，国务院办公厅发布了务院办公厅发布了国务院办公厅关于进一步规国务院办公厅关于进一步规范招投标活动的若干意见范招投标活动的若干意见(国办发国办发200456200456号号,以下简称国办发以下简称国办发200456200456号文件号文件)，明确要求各，明确要求各部门严格按照国务院规定的职责分工，加强和改部门严格按照国务院规定的职责分工，加强和改进招投标行政监督工作。因此，有必要制定进招投标行政监督工作。因此，有必要制定条条例例，落实国办发，落实国办发200456200456号文件要求，切实号文件要求，切实改变招投标行政监督不规范的状况。改变招投标行政监督不规范的状况。n n四、制定条例的基本原则四、制定条例的基本原则 （四个坚持四个坚持）n n（一）坚持（一）坚持遵守上位法遵守上位法遵守上位法遵守上位法的立法原则。的立法原则。n n（二）坚持（二）坚持落实政府职能转变落实政府职能转变落实政府职能转变落实政府职能转变要求的立法原则要求的立法原则n n（三）坚持（三）坚持可操作性和原则性可操作性和原则性可操作性和原则性可操作性和原则性相结合的立法原则相结合的立法原则n n（四）坚持（四）坚持兼顾公平与效率兼顾公平与效率兼顾公平与效率兼顾公平与效率的立法原则的立法原则 （一）坚持（一）坚持遵守上位法的立法原则。遵守上位法的立法原则。遵守上位法的立法原则。遵守上位法的立法原则。在在条例条例起草过程中，始终严格遵守起草过程中，始终严格遵守招标投招标投标法标法、政府采购法政府采购法等上位法规定。例如，等上位法规定。例如，有的地方建议采取摇珠、抽签等方式进行资格预有的地方建议采取摇珠、抽签等方式进行资格预审，考虑到这种做法会影响甚至损害招投标竞争审，考虑到这种做法会影响甚至损害招投标竞争机制，与机制，与招标投标法招标投标法的立法宗旨不符，的立法宗旨不符，条条例例没有采纳；没有采纳；针对国有投资项目招标人行为不规范现象，有针对国有投资项目招标人行为不规范现象，有的地方建议对国有投资项目实行强制代理，一概的地方建议对国有投资项目实行强制代理，一概交由招标代理机构进行招标，考虑到该建议不符交由招标代理机构进行招标，考虑到该建议不符合合招标投标法招标投标法第第1212条规定，条规定，条例条例没有采没有采纳。纳。n n条例条例在严格遵守在严格遵守招标投标法招标投标法规定的同时，规定的同时，也注意与也注意与政府采购法政府采购法、合同法合同法、担保担保法法等法律做好衔接。例如，等法律做好衔接。例如，条例条例第第2 2条采用条采用了了政府采购法政府采购法第第2 2条关于工程的定义，条关于工程的定义，条例条例第第6060条有关行政监督管理部门作出投诉处理决条有关行政监督管理部门作出投诉处理决定的时限规定，也与定的时限规定，也与政府采购法政府采购法第第5656条相关条相关规定保持了一致。根据规定保持了一致。根据合同法合同法有关要约的规有关要约的规定，投标人提交的投标文件属于要约。定，投标人提交的投标文件属于要约。条例条例第第3535条关于投标人可以撤回投标文件的规定，符条关于投标人可以撤回投标文件的规定，符合合合同法合同法对撤回、撤销要约的要求。在招投对撤回、撤销要约的要求。在招投标行业广泛采用的履约保证金之外，标行业广泛采用的履约保证金之外，条例条例第第5858条还引进了履约担保的概念，与条还引进了履约担保的概念，与担保法担保法规规定的其他担保方式充分衔接。定的其他担保方式充分衔接。n n（二）坚持落实政府职能转变要求的立法原则（二）坚持落实政府职能转变要求的立法原则n n条例条例n n一是突出监管重点，转变管理方式。按照一是突出监管重点，转变管理方式。按照“把该把该由政府管理的事项切实管好由政府管理的事项切实管好”的原则，的原则，条例条例重点加强对依法必须进行招标的项目，特别是国重点加强对依法必须进行招标的项目，特别是国有资金占控股或者主导地位项目的监督管理，在有资金占控股或者主导地位项目的监督管理，在组建资格审查委员会（第组建资格审查委员会（第1818条）、确定中标人条）、确定中标人（第（第5555条）等环节提出更多要求；对于其他项目条）等环节提出更多要求；对于其他项目的招投标活动，则主要发挥市场机制作用，通过的招投标活动，则主要发挥市场机制作用，通过建立招投标信用制度（第建立招投标信用制度（第7777条）、编制标准招标条）、编制标准招标文件（第文件（第1515条）等方式提供公共服务。二是明确条）等方式提供公共服务。二是明确监管职责，规范监管行为。监管职责，规范监管行为。条例条例规定了各行规定了各行政监督部门职责分工，进一步减少职能交叉（第政监督部门职责分工，进一步减少职能交叉（第4 4条）；条）；n n在赋予行政监督部门查阅复制文件资料、开展调查、在赋予行政监督部门查阅复制文件资料、开展调查、责令暂停招投标活动等必要行政监督管理措施的同责令暂停招投标活动等必要行政监督管理措施的同时，本着适度监管的原则，时，本着适度监管的原则，条例条例没有吸纳一些没有吸纳一些规章、规范性文件中设置的有关市场准入、行政备规章、规范性文件中设置的有关市场准入、行政备案等管理制度，并明确禁止国家工作人员以任何形案等管理制度，并明确禁止国家工作人员以任何形式违法干预招标投标活动（第式违法干预招标投标活动（第6 6条）；行政监督部条）；行政监督部门的工作人员不得担任本部门负责监督项目的评标门的工作人员不得担任本部门负责监督项目的评标委员会委员（第委员会委员（第4646条）。条）。n n三是进一步统一规则和标准。三是进一步统一规则和标准。条例条例用较大篇幅用较大篇幅明确了资格审查、评标、异议与投诉等招标投标活明确了资格审查、评标、异议与投诉等招标投标活动各个环节的程序要求，并实行统一的评标专家专动各个环节的程序要求，并实行统一的评标专家专业分类标准和管理办法（第业分类标准和管理办法（第4545条）；建立了招标条）；建立了招标投标专业人员职业准入制度（第投标专业人员职业准入制度（第1212条）；关于时条）；关于时限的规定一律用日历日表达；充分发挥了立法的指限的规定一律用日历日表达；充分发挥了立法的指导和规范作用。导和规范作用。n n（三）坚持可操作性和原则性相结合的立法原则（三）坚持可操作性和原则性相结合的立法原则n n对于实践需要加以细化、各方面已经形成共识的对于实践需要加以细化、各方面已经形成共识的内容，内容，条例条例尽可能作出详细规定，以增强可尽可能作出详细规定，以增强可操作性。例如，操作性。例如，条例条例第第9 9条列举了可以不招标条列举了可以不招标的几种情形；第的几种情形；第3333条对投标人资格提出了具体要条对投标人资格提出了具体要求；为了提高招标工作效率，求；为了提高招标工作效率，条例条例第第3636条还条还规定了招标人应当拒收的投标文件情形。在增强规定了招标人应当拒收的投标文件情形。在增强可操作性的同时，可操作性的同时，条例条例也注意兼顾制度的前也注意兼顾制度的前瞻性，对标准资格预审文件和标准招标文件制度瞻性，对标准资格预审文件和标准招标文件制度（第（第1515条）、综合性评标专家库制度（第条）、综合性评标专家库制度（第4545条）、条）、招标投标从业人员职业资格制度（第招标投标从业人员职业资格制度（第1212条）、招条）、招标投标信用制度（第标投标信用制度（第7777条）、电子招标制度（第条）、电子招标制度（第5 5条）等做了原则规定，为制度创新提供必要的法条）等做了原则规定，为制度创新提供必要的法律依据，为市场进一步发育预留空间。律依据，为市场进一步发育预留空间。n n（四）坚持兼顾公平与效率的立法原则（四）坚持兼顾公平与效率的立法原则 n n为贯彻落实公平原则，为贯彻落实公平原则，条例条例n n一是注意合理配置当事人之间的权利义务。例如，一是注意合理配置当事人之间的权利义务。例如，条例条例允许招标人在特定情况下终止招标，但允许招标人在特定情况下终止招标，但招标人必须承担及时发布公告或书面通知、退还招标人必须承担及时发布公告或书面通知、退还有关费用和投标保证金等义务（第有关费用和投标保证金等义务（第3131条）；条）；条条例例赋予了投标人向行政监督部门投诉的权利，赋予了投标人向行政监督部门投诉的权利，同时也对投诉的时间和形式提出要求，并禁止恶同时也对投诉的时间和形式提出要求，并禁止恶意投诉行为（第意投诉行为（第5959条、第条、第6060条）。条）。n n二是严格程序规定。例如，二是严格程序规定。例如，条例条例对资格审查对资格审查方式、资格预审文件编制、资格预审文件的发售方式、资格预审文件编制、资格预审文件的发售期限、资格审查主体和方法、资格预审结果等提期限、资格审查主体和方法、资格预审结果等提出了明确要求；对评标委员会成员的确定、澄清出了明确要求；对评标委员会成员的确定、澄清与说明程序、评标报告的制作、评标结果公示，与说明程序、评标报告的制作、评标结果公示，以及中标人确定等程序作了具体规定，最大限度以及中标人确定等程序作了具体规定，最大限度地保证招标结果公平、公正。地保证招标结果公平、公正。n n在确保公平的同时，在确保公平的同时，条例条例也注意提高招标投标也注意提高招标投标程序效率。程序效率。n n一是明确有关时限要求。例如，一是明确有关时限要求。例如，条例条例规定，依规定，依法必须招标项目的招标人应当自收到评标报告之日法必须招标项目的招标人应当自收到评标报告之日起起3 3日内公示中标候选人（第日内公示中标候选人（第5454条），招标人与中条），招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起标人应当自中标通知书发出之日起3030日内签订书面日内签订书面合同（第合同（第5757条）。条）。n n二是区分程序无效情形。二是区分程序无效情形。条例条例在在招标投标法招标投标法有关中标无效规定的基础上，进一步明确了招标有关中标无效规定的基础上，进一步明确了招标无效、评标无效的情形，并分别作出重新招标、重无效、评标无效的情形，并分别作出重新招标、重新评标的处理规定，以避免一旦出现程序瑕疵即需新评标的处理规定，以避免一旦出现程序瑕疵即需重新招标，有利于提高招标程序效率。重新招标，有利于提高招标程序效率。n n五、招标投标法实施条例解读n n（一）关于和政府采购法适用分工的规定（一）关于和政府采购法适用分工的规定n n（二）关于招标范围规模、组织形式和方式的完善（二）关于招标范围规模、组织形式和方式的完善n n（三）关于建立招标师职业资格、信用制度、电子（三）关于建立招标师职业资格、信用制度、电子招标制度招标制度n n（四）对招标投标活动程序和实体规定的重要补充（四）对招标投标活动程序和实体规定的重要补充n n（五）对招标投标活动程序和实体规定的细化和完（五）对招标投标活动程序和实体规定的细化和完善善n n（六）对招标投标法法律责任的补充（六）对招标投标法法律责任的补充n n（一）关于和政府采购法适用分工的规定（一）关于和政府采购法适用分工的规定n n第二条第二条 工程建设项目工程建设项目工程建设项目工程建设项目 招标投标法第三条所称招标投标法第三条所称的工程建设项目，是指工程以及与工程有关的货的工程建设项目，是指工程以及与工程有关的货物和服务。物和服务。n n前款所称前款所称工程工程工程工程，是指建筑物、构筑物的新建、改，是指建筑物、构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮；所称与工程有关建、扩建、装修、拆除、修缮；所称与工程有关的货物，是指为实现工程基本功能必须的的设备、的货物，是指为实现工程基本功能必须的的设备、材料等。所称与工程有关的服务，是指为完成工材料等。所称与工程有关的服务，是指为完成工程所必需的勘察、设计、监理等服务。程所必需的勘察、设计、监理等服务。n n第八十二条第八十二条第八十二条第八十二条 政府采购法律法规特别规定政府采购法律法规特别规定政府采购法律法规特别规定政府采购法律法规特别规定 n n 政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定。服务的招标投标另有规定的，从其规定。n n政府采购法第四条政府采购法第四条 政府采购政府采购工程工程工程工程进行招标投标的，进行招标投标的，适用招标投标法。适用招标投标法。n n工程建设项目工程建设项目 PK PK 工程工程n n根据工程项目管理学概念解析，工程的建设过程根据工程项目管理学概念解析，工程的建设过程称为称为“工程建设项目工程建设项目”，工程建设形成的最终产，工程建设形成的最终产品称为品称为“工程工程”。因此，两法只是使用了不同的。因此，两法只是使用了不同的名称和不同的定义方法分别描述了名称和不同的定义方法分别描述了“工程建设项工程建设项目目”或或“工程工程”包括的范围，其两者的本质内涵包括的范围，其两者的本质内涵是完全一致的。是完全一致的。n n（二）关于招标范围和规模、组织形式和方式的（二）关于招标范围和规模、组织形式和方式的完善完善n n1 1、强制招标范围和规模标准强制招标范围和规模标准 n n第三条：依法必须进行招标的工程建设项目具体第三条：依法必须进行招标的工程建设项目具体第三条：依法必须进行招标的工程建设项目具体第三条：依法必须进行招标的工程建设项目具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布执行。务院有关部门制订，报国务院批准后公布执行。务院有关部门制订，报国务院批准后公布执行。务院有关部门制订，报国务院批准后公布执行。n n立法法立法法第第1010条规定，条规定，”被授权机关不得将所被授权机关不得将所授权力转授给其他机关。授权力转授给其他机关。”本条没有授权省级人民本条没有授权省级人民政府可以根据实际情况规定本行政区域内必须进政府可以根据实际情况规定本行政区域内必须进行招标的工程建设项目具体范围和规模标准。行招标的工程建设项目具体范围和规模标准。n n2 2、关于自行招标、关于自行招标n n第十条第十条第十条第十条 自行招标自行招标自行招标自行招标 n n招标投标法第十二条第二款规定的招标人具有编招标投标法第十二条第二款规定的招标人具有编制招标文件和组织评标能力，是指招标人具有与制招标文件和组织评标能力，是指招标人具有与招标项目规模和复杂程度相适应的技术、经济等招标项目规模和复杂程度相适应的技术、经济等方面的专业人员。方面的专业人员。n n3 3、关于邀请招标、关于邀请招标n n第八条第八条第八条第八条 邀请招标邀请招标邀请招标邀请招标 n n国有资金占控股或者主导地位的依法必须进国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：一的，可以邀请招标：n n（一）涉及国家安全、国家秘密不适宜公开招标；（一）涉及国家安全、国家秘密不适宜公开招标；n n（二）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，（二）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；只有少量潜在投标人可供选择；n n（三）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的（三）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。比例过大。n n公开招标与邀请招标在法律层面主要有以下区别，公开招标与邀请招标在法律层面主要有以下区别，第一，发布招标信息的载体不同，第一，发布招标信息的载体不同，n n第二，选择的范围不同，第二，选择的范围不同，n n第三，审批要求不同。第三，审批要求不同。n n4 4、关于强制招标项目可以不招标的规定、关于强制招标项目可以不招标的规定n n第九条第九条第九条第九条 可以不招标的项目可以不招标的项目可以不招标的项目可以不招标的项目 n n除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：招标：n n（一）需要采用（一）需要采用不可替代不可替代的专利或者专有技术；的专利或者专有技术；n n（二）（二）采购人采购人依法能够自行建设、生产或者提供；依法能够自行建设、生产或者提供；n n（三）（三）已通过招标方式已通过招标方式选定的特许经营项目投资选定的特许经营项目投资人能够自行建设、生产或者提供；人能够自行建设、生产或者提供；n n（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者否则将影响施工或者功能配套功能配套要求；要求；n n（五）国家规定的其他特殊情形。（五）国家规定的其他特殊情形。n n招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第四条规定的规避招标。标法第四条规定的规避招标。n n招标投标法招标投标法第第6666条规定，条规定，“涉及国家安全、涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标招标”。n n关于对上述规定的解释关于对上述规定的解释n n（一）专利和专有技术的主要区别有：一是专利（一）专利和专有技术的主要区别有：一是专利属于工业产权，专有技术不属于工业产权，是没属于工业产权，专有技术不属于工业产权，是没有取得专利权的技术知识，是具有实用性的动态有取得专利权的技术知识，是具有实用性的动态技术；二是专利是经过审查批准的新颖性、创造技术；二是专利是经过审查批准的新颖性、创造性水平比较高的先进技术，专有技术不一定是发性水平比较高的先进技术，专有技术不一定是发明创造，但必须是成熟的、行之有效的；三是专明创造，但必须是成熟的、行之有效的；三是专利的内容是公开的，专有技术的内容是保密的，利的内容是公开的，专有技术的内容是保密的，是一种以保密性为条件的事实上的独占权；四是是一种以保密性为条件的事实上的独占权；四是专利的有效性受时间和地域的限制，专有技术没专利的有效性受时间和地域的限制，专有技术没有这种限制。有这种限制。n n需要使用专利或者专有技术的项目是否适宜招标，需要使用专利或者专有技术的项目是否适宜招标，需要使用专利或者专有技术的项目是否适宜招标，需要使用专利或者专有技术的项目是否适宜招标，关键要看所需要的专利或者专有技术是关键要看所需要的专利或者专有技术是关键要看所需要的专利或者专有技术是关键要看所需要的专利或者专有技术是否具有唯否具有唯否具有唯否具有唯一不可替代性。一不可替代性。一不可替代性。一不可替代性。n n （二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供的项目。正确把握此项可以不进行招标的情形应的项目。正确把握此项可以不进行招标的情形应当注意以下三个要点。当注意以下三个要点。n n首先，仅限于采购人自身是项目投资法人或负责首先，仅限于采购人自身是项目投资法人或负责项目组织实施的主体依法能够并自己要求自行建项目组织实施的主体依法能够并自己要求自行建设、生产或者提供，其中，不包括采购人的子公设、生产或者提供，其中，不包括采购人的子公司、分公司、投资股东以及具有管理或利害关系司、分公司、投资股东以及具有管理或利害关系的其他单位；的其他单位；n n其次，采购人根据有关法律法规和规定，自身具其次，采购人根据有关法律法规和规定，自身具有项目建设、生产或者提供所需要的资格能力，有项目建设、生产或者提供所需要的资格能力，并必须遵守相关法律法规及其监督管理规定。其并必须遵守相关法律法规及其监督管理规定。其中，采购人不能同时承担按照有关规定必须由不中，采购人不能同时承担按照有关规定必须由不同主体承担的工作。同主体承担的工作。n n再次，采购人依法能够自行建设、生产或者提供再次，采购人依法能够自行建设、生产或者提供的项目，不论项目的资金来源，不限于自己使用，的项目，不论项目的资金来源，不限于自己使用，包括自己经营或出售的项目。包括自己经营或出售的项目。n n（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的项目。此人依法能够自行建设、生产或者提供的项目。此类项目可以不进行招标主要掌握以下两个条件：类项目可以不进行招标主要掌握以下两个条件：n n第一、特许经营项目投资人必须是通过招标投标第一、特许经营项目投资人必须是通过招标投标确定的。确定的。n n第二、第二、第二、第二、项目中标的投资人（不是投资人组建的项项目中标的投资人（不是投资人组建的项目法人，这是与上述第二项限定采购人的主要区目法人，这是与上述第二项限定采购人的主要区别）必须具备法律法规规定和项目所需要的资格别）必须具备法律法规规定和项目所需要的资格能力条件。能力条件。n n（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求的项目。本项规定了则将影响施工或者功能配套要求的项目。本项规定了原中标合同可以不进行招标而继续追加的情形，执行原中标合同可以不进行招标而继续追加的情形，执行中应当正确把握以下四个方面。中应当正确把握以下四个方面。n n第一、原项目是通过招标确定了中标人，因客观原因第一、原项目是通过招标确定了中标人，因客观原因必须向原中标人追加采购工程、货物或者服务。必须向原中标人追加采购工程、货物或者服务。n n第二、原项目合同没有通过招标确定承包人或供应商第二、原项目合同没有通过招标确定承包人或供应商的，应视具体情况区别对待。的，应视具体情况区别对待。n n第三、如果不向项目原中标人追加采购，必将影响项第三、如果不向项目原中标人追加采购，必将影响项目施工或者功能配套要求。目施工或者功能配套要求。n n第四、原项目中标人必须具有继续履行合同的能力。第四、原项目中标人必须具有继续履行合同的能力。如果是原中标人破产、违约、涉案等造成终止或无法如果是原中标人破产、违约、涉案等造成终止或无法继续履行合同的，应按规定重新组织招标选择原有合继续履行合同的，应按规定重新组织招标选择原有合同和新增内容的中标人。同和新增内容的中标人。n n（三）关于建立招标师职业资格、信用制度、电（三）关于建立招标师职业资格、信用制度、电（三）关于建立招标师职业资格、信用制度、电（三）关于建立招标师职业资格、信用制度、电子招标制度子招标制度子招标制度子招标制度n n（三项制度）（三项制度）（三项制度）（三项制度）n n第十二条第十二条第十二条第十二条 职业资格职业资格职业资格职业资格 n n招标代理机构应当拥有一定数量的取得招标职业招标代理机构应当拥有一定数量的取得招标职业资格的专业人员。取得招标职业资格的具体办法资格的专业人员。取得招标职业资格的具体办法由国务院人力资源社会保障部门会同国务院发展由国务院人力资源社会保障部门会同国务院发展改革部门制定。改革部门制定。n n国家建立招标投标专业人员职业资格制度，国家建立招标投标专业人员职业资格制度，具体办法由国务院人力资源社会保障部门、发展具体办法由国务院人力资源社会保障部门、发展改革部门制定并组织实施。改革部门制定并组织实施。n n（行业可持续发展的基本保障制度行业可持续发展的基本保障制度）n n第七十七条第七十七条第七十七条第七十七条 信用制度信用制度信用制度信用制度 n n国家建立招标投标信用制度。有关行政监督国家建立招标投标信用制度。有关行政监督部门应当依法公告对招标人、招标代理机构、投部门应当依法公告对招标人、招标代理机构、投标人、评标委员会成员等当事人违法行为的行政标人、评标委员会成员等当事人违法行为的行政处理决定。处理决定。n n（行业可持续发展的监督保障制度）（行业可持续发展的监督保障制度）n n第五条第五条第五条第五条 招标投标交易场所及电子招标招标投标交易场所及电子招标招标投标交易场所及电子招标招标投标交易场所及电子招标 n nn n国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标。国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标。国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标。国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标。n n （行业可持续发展的技术保障制度）（行业可持续发展的技术保障制度）n n（四）对招标投标活动程序和实体规定的重要补充（四）对招标投标活动程序和实体规定的重要补充（四）对招标投标活动程序和实体规定的重要补充（四）对招标投标活动程序和实体规定的重要补充n n1 1、程序步骤补充、程序步骤补充、程序步骤补充、程序步骤补充n n招标终止、招标结果公示、履约能力审查、招标终止、招标结果公示、履约能力审查、n n2 2、实体补充、实体补充、实体补充、实体补充n n （1 1）主体补充（三个）主体补充（三个）n n 招标投标交易场所（第五条）招标投标交易场所（第五条）n n 财政部门（第四条）财政部门（第四条）n n 行政监察（第四条）行政监察（第四条）（2 2）形式补充）形式补充（两项）（两项）n n 工程总承包招标工程总承包招标n n 两阶段招标两阶段招标1 1、程序补充：、程序补充：、程序补充：、程序补充：n n第三十一条第三十一条第三十一条第三十一条 招标终止招标终止招标终止招标终止 n n招标人终止招标的，应当及时招标人终止招标的，应当及时发布公告发布公告，或，或者以书面形式通知被者以书面形式通知被邀请邀请的或者已经获取资格预的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。审文件、招标文件的潜在投标人。已经发售已经发售资格资格预审文件、招标文件或者预审文件、招标文件或者己经收取己经收取投标保证金的，投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及同期标文件的费用，以及所收取的投标保证金及同期银行存款利息。银行存款利息。n n（终止招标是招标人的权利，但是招标人不能滥（终止招标是招标人的权利，但是招标人不能滥用；条例规定了三种不同阶段：公告或邀请后、用；条例规定了三种不同阶段：公告或邀请后、发售有关文件后、递交投标文件后终止时招标人发售有关文件后、递交投标文件后终止时招标人的法定义务）的法定义务）n n第五十四条第五十四条第五十四条第五十四条 评标结果公示评标结果公示评标结果公示评标结果公示 n n依法必须进行招标的项目，招标人应当自收到评依法必须进行招标的项目，招标人应当自收到评标报告之日起标报告之日起3 3日内公示中标候选人，公示期不得日内公示中标候选人，公示期不得少于少于3 3日。日。n n投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人的项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3 3日日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。动。n n第五十六条第五十六条第五十六条第五十六条 履约能力审查履约能力审查履约能力审查履约能力审查 n n中标候选人的经营、财务状况发生较大变化中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为，招标人认为可能影响其履约或者存在违法行为，招标人认为可能影响其履约能力的，应当在发出中标通知书前由原评标委员能力的，应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认。会按照招标文件规定的标准和方法审查确认。n n（该程序启动条件、时间、主体、方法）（该程序启动条件、时间、主体、方法）n n2 2、实体补充、实体补充、实体补充、实体补充n n（1 1）（主体）（主体）（主体）（主体）第五条第五条第五条第五条 招标投标交易场所及电子招标招标投标交易场所及电子招标招标投标交易场所及电子招标招标投标交易场所及电子招标 n n设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要，设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要，建立统一规范的建立统一规范的招标投标交易场所招标投标交易场所招标投标交易场所招标投标交易场所，为招标投标，为招标投标活动提供服务。招标投标交易场所不得与行政监活动提供服务。招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系，不得以营利为目的。督部门存在隶属关系，不得以营利为目的。n n国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标。国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标。n n第四条：第四条：n n财政部门财政部门财政部门财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。实施监督。n n 监察机关监察机关监察机关监察机关依法对与招标投标活动有关的依法对与招标投标活动有关的监察对象监察对象实施监察。实施监察。n n本条在充分调研的基础上，重点作了以下规定：本条在充分调研的基础上，重点作了以下规定：n n一是使用一是使用“招标投标交易场所招标投标交易场所”而没有使用而没有使用“有有形建筑市场形建筑市场”。这主要是考虑到公共资源交易中。这主要是考虑到公共资源交易中心等综合性交易场所已经成为有形市场发展的新心等综合性交易场所已经成为有形市场发展的新趋势，一些地方已经或正在推进综合性交易场所趋势，一些地方已经或正在推进综合性交易场所建设，将工程建设项目招投标、土地使用权出让建设，将工程建设项目招投标、土地使用权出让招标拍卖、政府采购、产权交易等纳入统一的交招标拍卖、政府采购、产权交易等纳入统一的交易平台操作，实行集中交易、集中监管。易平台操作，实行集中交易、集中监管。“有形有形建筑市场建筑市场”已难以涵盖交易场所新增的功能和定已难以涵盖交易场所新增的功能和定位。位。n n二是交易场所应当统一规范。地方人民政府应当二是交易场所应当统一规范。地方人民政府应当对各类交易中心进行整合，建立本行政区域集中对各类交易中心进行整合，建立本行政区域集中统一的交易场所，并加强管理，规范运行，切实统一的交易场所，并加强管理，规范运行，切实解决政企不分、政事不分、行业分割、服务不到解决政企不分、政事不分、行业分割、服务不到位、收费不合理等突出问题。位、收费不合理等突出问题。n n三是建立交易场所的主体应当是设区的市级以上地方三是建立交易场所的主体应当是设区的市级以上地方人民政府。建立集中统一的招投标交易场所，不仅体人民政府。建立集中统一的招投标交易场所，不仅体现在对不同类型的交易中心进行重组整合，也体现在现在对不同类型的交易中心进行重组整合，也体现在设立交易场所的政府层级不宜过多。设立交易场所的政府层级不宜过多。n n四是交易场所的职能定位是为招投标活动提供服务。四是交易场所的职能定位是为招投标活动提供服务。交易场所应当按照公共服务、公平交易的原则，为招交易场所应当按照公共服务、公平交易的原则，为招投标活动提供场所，为招投标各方提供服务，为信息投标活动提供场所，为招投标各方提供服务，为信息发布提供平台，为政府监管提供条件。发布提供平台，为政府监管提供条件。n n五是交易场所应当独立于行政监督部门。要实现政事五是交易场所应当独立于行政监督部门。要实现政事分开、政企分开，就必须做到交易场所与政府部门及分开、政企分开，就必须做到交易场所与政府部门及其所属机构脱钩，做到人员、职能分离。其所属机构脱钩，做到人员、职能分离。n n六是有关具体办法由国务院发展改革部门会同有关部六是有关具体办法由国务院发展改革部门会同有关部门制定。门制定。n n（2 2）形式）形式n n第二十五条第二十五条 工程总承包招标工程总承包招标 招标人可以依法对招标人可以依法对工程以及与工程有关的货物、服务全部或者部分实工程以及与工程有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。标。n n前款所称暂估价，是指招标人在招标文件中规定的前款所称暂估价，是指招标人在招标文件中规定的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的工程、货用于支付必然发生但暂时不能确定价格的工程、货物、服务的金额。物、服务的金额。n n（本条第一款服务的规定不包括监理；对暂估价项（本条第一款服务的规定不包括监理；对暂估价项目招标的组织方式和具体程序没有做出统一规定，目招标的组织方式和具体程序没有做出统一规定，而是留给部门规章、地方性法规、规范性文件或者而是留给部门规章、地方性法规、规范性文件或者标准文件等根据实际情况给予具体规定。）标准文件等根据实际情况给予具体规定。）n n第二十六条第二十六条 两阶段招标两阶段招标 对技术复杂或者无法精对技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目，招标人可以进行两阶段确拟定技术规格的项目，招标人可以进行两阶段招标。招标。n n 第一阶段，潜在投标人按照招标公告或者投第一阶段，潜在投标人按照招标公告或者投标邀请书的要求提交不带报价的技术建议，招标标邀请书的要求提交不带报价的技术建议，招标人根据潜在投标人提交的技术建议编制招标文件。人根据潜在投标人提交的技术建议编制招标文件。n n 第二阶段，招标人应当向在第一阶段提交技第二阶段，招标人应当向在第一阶段提交技术建议的潜在投标人提供招标文件，投标人按照术建议的潜在投标人提供招标文件，投标人按照招标文件的要求提交包括技术方案和报价的投标招标文件的要求提交包括技术方案和报价的投标文件。文件。n n 招标人要求投标人提交投标保证金的，应当在第招标人要求投标人提交投标保证金的，应当在第二阶段提交。二阶段提交。n n五、对招标投标活动程序和实体规定的细化五、对招标投标活动程序和实体规定的细化和完善和完善（一）关于招标投标活动的监督管理（一）关于招标投标活动的监督管理（二）关于招标代理机构（二）关于招标代理机构（三）关于招标投标公告和招标文件（三）关于招标投标公告和招标文件（四）关于招标投标资格审查制度（四）关于招标投标资格审查制度（五）关于投标人的规定（五）关于投标人的规定（六）关于投标程序（六）关于投标程序（七）关于综合评标专家库管理制度（七）关于综合评标专家库管理制度（八）关于评标程序标准（八）关于评标程序标准（九）关于中标和定标程序（九）关于中标和定标程序（十）关于对异议投诉管理制度（十）关于对异议投诉管理制度（一）关于招标投标活动的监督管理（一）关于招标投标活动的监督管理（一）关于招标投标活动的监督管理（一）关于招标投标活动的监督管理1 1、招标投标行政监督管理体制的完善（第四条）、招标投标行政监督管理体制的完善（第四条）2 2、招标投标行政执法机制的完善（第四条）招标投标行政执法机制的完善（第四条）3 3、行政审批的权限（第六条）、行政审批的权限（第六条）4 4、行业自律（第八十一条）、行业自律（第八十一条）n n第四条第四条第四条第四条 行政监督职责分工行政监督职责分工行政监督职责分工行政监督职责分工 n n国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作，对国家重大建设项目的工程招标投标活动实工作，对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门，按照规定的交通运输、铁道、水利、商务等部门，按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。职责分工对有关招标投标活动实施监督。n n县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。县县县县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。动的监督职责分工另有规定的，从其规定。动的监督职责分工另有规定的，从其规定。动的监督职责分工另有规定的，从其规定。n n财政部门财政部门财政部门财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。监督。n n 监察机关监察机关监察机关监察机关依法对与招标投标活动有关的依法对与招标投标活动有关的监察对象监察对象实施监察。实施监察。n n第六条第六条第六条第六条 禁止干预招投标禁止干预招投标禁止干预招投标禁止干预招投标 n n禁止国家工作人员以任何形式违法干预招标投标禁止国家工作人员以任何形式违法干预招标投标禁止国家工作人员以任何形式违法干预招标投标禁止国家工作人员以任何形式违法干预招标投标活动活动活动活动 n n第一，非法干涉资格预审。第一，非法干涉资格预审。n n第二，非法干涉招标文件的编制。第二，非法干涉招标文件的编制。n n第三，非法干涉评标。第三，非法干涉评标。n n第四，非法干涉中标人的确定。第四，非法干涉中标人的确定。n n非法干涉行为往往出现在行政监督过程中，或者非法干涉行为往往出现在行政监督过程中，或者以行政监督之名，行非法干涉之实。区分两者的以行政监督之名，行非法干涉之实。区分两者的关键是抓住关键是抓住“非法非法”二字，即非法干涉行为一定二字，即非法干涉行为一定是违反了法律法规的禁止性规定，是违反了法律法规的禁止性规定，n n举例：n n（1 1）非法干涉资格预审行为。）非法干涉资格预审行为。n n要求招标人为特定资格预审申请人要求招标人为特定资格预审申请人“量身定制量身定制”资格条件，或者设置歧视或者限制外地企业的资资格条件，或者设置歧视或者限制外地企业的资格条件；格条件；n n要求招标人使不符合资格条件的特定申请人通过要求招标人使不符合资格条件的特定申请人通过资格预审；资格预审；n n要求不按照资格预审文件规定的标准和方法进行要求不按照资格预审文件规定的标准和方法进行资格预审。资格预审。n n（2 2）非法干涉招标文件的编制行为。）非法干涉招标文件的编制行为。n n要求招标文件必须经其批准；除招标文件内容不要求招标文件必须经其批准；除招标文件内容不符合有关规定外，符合有关规定外，n n要求对招标文件作实质性修改或者重新划分标段、要求对招标文件作实质性修改或者重新划分标段、标包；标包；n n要求在招标文件中写明倾向于特定潜在投标人或要求在招标文件中写明倾向于特定潜在投标人或者限制、排斥、歧视潜在投标人的内容；者限制、排斥、歧视潜在投标人的内容；n n强制要求编制标底。强制要求编制标底。n n（3 3）非法干涉评标行为。）非法干涉评标行为。n n指定评标委员会成员；指定评标委员会成员；n n无合法理由要求更换评标委员会成员；无合法理由要求更换评标委员会成员；n n示意评标委员会不按招标文件规定的评标标准和示意评标委员会不按招标文件规定的评标标准和方法进行评审；方法进行评审；n n发表倾向性意见，影响评标委员会作出决定；发表倾向性意见，影响评标委员会作出决定；n n要求评标委员会将标底作为确定中标的决定性因要求评标委员会将标底作为确定中标的决定性因素；素；n n（4 4）非法干涉中标人的确定。）非法干涉中标人的确定。n n通过打招呼、递条子、暗示、授意等方式，要求通过打招呼、递条子、暗示、授意等方式，要求招标人确定特定的投标人为中标人；招标人确定特定的投标人为中标人；n n要求招标人在评标委员会推荐的中标候选人之外要求招标人在评标委员会推荐的中标候选人之外确定中标人，或者国有资金占控股或者主导地位确定中标人，或者国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标项目不按照中标候选人排名次序的依法必须招标项目不按照中标候选人排名次序确定中标人。确定中标人。n n第七条第七条第七条第七条 招标内容核准招标内容核准招标内容核准招标内容核准 n n按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，其招标范围、招标续的依法必须进行招标的项目，其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批、核准部门审方式、招标组织形式应当报项目审批、核准部门审批、核准。项目审批、核准部门批、核准。项目审批、核准部门应当及时将审批、应当及时将审批、核准确定的招标范围、招标方式、招标组织形式通核准确定的招标范围、招标方式、招标组织形式通报有关行政监督部门。报有关行政监督部门。n n（行政监督管理机制）（行政监督管理机制）n n本条规定，需要核准招标内容的项目范围，限于需本条规定，需要核准招标内容的项目范围，限于需要履行审批和核准程序的依法必须招标项目。包括要履行审批和核准程序的依法必须招标项目。包括范围、招标组织形式、招标方式。范围、招标组织形式、招标方式。n n 其中，政府投资项目和企业投资项目，分别采其中，政府投资项目和企业投资项目，分别采用用“审批审批”、“核准核准”的不同项目管理制度。的不同项目管理制度。n n在核准环节的规定上，也不再强调在可行性研究在核准环节的规定上，也不再强调在可行性研究报告阶段核准招标内容，核准的主体是项目审批、报告阶段核准招标内容，核准的主体是项目审批、核准部门，不是项目行政监督部门，如邀请招标核准部门，不是项目行政监督部门，如邀请招标方式的审批、核准，但同时规定了沟通程序。方式的审批、核准，但同时规定了沟通程序。n n第八十一条第八十一条第八十一条第八十一条 行业自律行业自律行业自律行业自律 n n招标投标协会按照依法制定的章程开展活动，加招标投标协会按照依法制定的章