新《广告法》特点及重点条文解读

新广告法特点及重点新广告法特点及重点条文解读条文解读重点条款解读第二条在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。本法所称广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。重点条款解读【解读】（1）广告定义。重新定义本法规制的“广告”，以“适用范围”定义。不以是否承担费用为标准，即使不支付广告费。不能以不以是否承担费用为标准，即使不支付广告费。不能以“未收取广告费未收取广告费”作为不作为不是商业广告的抗辩。是商业广告的抗辩。（2）广告要素：1）中华人民共和国境内。涉及制作、代理、发布等环节，只要环节在境内，该环节就受广告法约束。2）主体：商品经营者或服务提供者。主要指商事主体，个体工商户、企业法人、合伙企业等（POP商家&自营），自然人若以经营为目的从事经营性活动，也算。如在微信上进行以个人为单位的推广（涉及轻微店），或在论坛上微博上的达人大V（涉及易迅）。3）形式：通过一定媒介或形式。4）目的：推销商品或服务。“介绍”，包括直接或间接，包括对企业形象介绍等间接宣传，目的仍然是使消费者对企业认可，从而购买其商品或服务。重点条款解读【解读】（3）广告主自行设计、制作的，其身份仍是广告主，不是广告经营者；广告主自行发布的，其身份仍是广告主，不是广告发布者。出现问题了，按照广告主的责任承担，不会既承担广告主责任，又承担发布者、经营者责任。（4）广告代言人：辨别广告代言与广告表演，用是否能“辨明身份”以自己名义，或能被受众辨明。推荐、证明可以是直接推荐证明，也可以是利用自身影响力进行推荐证明。（如微博大V、达人等。）重点条款解读第四条广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。【解读】确认广告主对广告内容的真实性负主要责任。重点条款解读第八条广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白。广告中表明推销的商品或者服务附带赠送的，应当明示所附带赠送商品或者服务的品种、规格、数量、期限和方式。法律、行政法规规定广告中应当明示的内容，应当显著、清晰表示。【解读】（1）一般不要求全部表示，但是如果广告主为了达到推销的目的，要“有表示的”，就要准确、清楚、明白要客观、明确表述，以不引起消费者误解为准。（2）关注附赠的要求。（“买一赠一”、“来店有礼”等。）重点条款解读第九条广告不得有下列情形：（一）使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象；【如不得使用总理来京东的事件，用总理的名义或形象进行广告宣传】（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；（四）损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密；（五）妨碍社会安定，损害社会公共利益；【如不得为推销口罩夸大呼吸道传染病疫情信息等】（六）危害人身、财产安全，泄露个人隐私；（七）妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚；（八）含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容；【“淫秽”指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情；“色情”指以撩起性兴奋为目的，展示或描述人类身体或人类性行为的一种表现。如不得为推销内衣，无线端上线情趣内衣的“护士节”专题等。】（九）含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容；（十）妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护；（十一）法律、行政法规规定禁止的其他情形。【如不得使用“驰名商标”字样用于广告宣传等】重点条款解读第十条广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康。【解读】“未成年人”未满18周岁。“涉嫌淫秽”的图片界定。除广告法及相关细则中明确规定的保护未成年人身心健康的禁止性条款外，对是否损害了未成年人身心健康的标准较难界定。因此，在pc端、无线端进行广告投放或商品推广或商品介绍时，应尽量避免使用衣着过于暴露、姿态有挑逗性的图片。重点条款解读第十一条广告内容涉及的事项需要取得行政许可的，应当与许可的内容相符合。广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示。【解读】1.第一款：（1）重点在特殊商品或服务，法律明确规定，其广告内容需要经过行政机关审查。如本法第四十六条，医疗、药品、医疗器械、农药、兽药、保健食品广告，应当在发布前由广告审查机关对广告内容进行审查，否则不得发布。（2）“相符合”：广告内容不能偏离行政许可的原意，以不使消费者产生与行政许可内容不同的理解为标准2.第二款：“真实、准确”引证的内容真实准确，且与广告内容匹配，不牵强、断章取义。重点条款解读第十三条广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。【解读】1.行为主体：商品经营者或服务提供者，非商品经营者或服务提供者实施的诋毁、贬低行为，不按本法规制，以一般侵权进行规范。2.贬低对象是其他生产经营者的商品或服务，如果是很泛泛的表示自己的商品或服务比其他商品或服务好，没有明示或暗示地指向特定生产经营者的商品或服务，一般不构成贬低。3.形式：通过单方广告活动，而不是双方面对面的pk。4.竞争目的：直接推销，表示自己的商品或服务强于其他生产经营者；间接推销，宣称其他生产经营者商品或服务存在缺陷等。5.手段：捏造、散布虚伪事实或对真实情况进行歪曲。（1）伪造比较结果或选择不具有可比性的点进行比较。（2）设定不合理的比较条件。如对手商品性能是在温度高的条件下使用效率高，自己商品性能是在温度低的条件下使用效率高。（3）未在广告中进行比较，而是散布不实消息纯粹贬低对手。如宣传对手原料不环保、可能危害人身财产安全等。重点条款解读第十四条广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式变相发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明“广告”，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。广播电台、电视台发布广告，应当遵守国务院有关部门关于时长、方式的规定，并应当对广告时长作出明显提示。【解读】互联网页面上的广告应当在显著位置，以显而易见的方式标明“广告”字样。目前广告脚标“推广”等字样，应统一变更为“广告”。重点条款解读第十七条除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。【解读】1.其他商品或服务的广告不得涉及疾病治疗功能。如，补铁类营养素补充剂在广告中不得宣传能“治疗贫血”。2.不得使用医疗用语。如，非医疗美容服务不得宣称运用了“细胞修复再生技术”、“基因技术”等中、西医医疗方法。3.不得使用易于药品、医疗器械相混淆的用语。如，化妆品（“卫妆特字”产品）广告不得宣传“药妆”、“医学护肤品”等。重点条款解读第十八条保健食品广告不得含有下列内容：（一）表示功效、安全性的断言或者保证；（二）涉及疾病预防、治疗功能；（三）声称或者暗示广告商品为保障健康所必需；（四）与药品、其他保健食品进行比较；（五）利用广告代言人作推荐、证明；（六）法律、行政法规规定禁止的其他内容。保健食品广告应当显著标明“本品不能代替药物”。【解读】1.单列，显示重要性，2015新颁布保健食品广告审查暂行规定。2.“保健食品”，声称具有特定保健功能或者以补充维生素、矿物质为目的的食品。（保健食品本质是食品，须同时符合食品安全法。）保健食品适宜于特定人群食用，具有调节机体功能，不以治疗疾病为目的（也不能预防疾病），并且对人体不产生任何急性、亚急性或者慢性危害的食品。不得代言。3.要显著标明“本品不能代替药物”。重点条款解读第二十条禁止在大众传播媒介或者公共场所发布声称全部或者部分替代母乳的婴儿乳制品、饮料和其他食品广告。【解读】（1）母乳代用品广告不得在公开场所发布。（2）“声称”即明示和暗示，比如一段奶粉，无论是否明确表示可以全部或部分替代母乳，均不得公开发布。（3）婴儿的年龄范围按目前管理实践为0-6个月。（4）母乳代用品不能替代哺乳方式及母乳中的抗体。重点条款解读第二十八条广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；【宣传的虚假信息影响或者可能影响消费者的购买决策才是虚假。如果信息虽然不真实，但是对购买决策没有实质性影响，不构成虚假广告。如，某商场宣称“十周年店庆，三折优惠”，但实际上该店仅九年，虽然年份信息不真实，但真正对购买决策有影响力的是优惠力度。】（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。重点条款解读【解读】虚假广告是商业广告行为中最严重的违法行为。（1）本法加入了对虚假广告的定义。“虚假”或“引人误解”的内容，以欺骗、误导消费者为目的。（2）（一）、（二）、（三）、（四）均是对“虚假”的列举，“引人误解”不易界定。（3）“创意”与“虚假”如何界定创意不影响消费者对商品的选择，如汽车开出一条天路来，消费者看了广告也不会因为确信汽车能开出一条天路而购买这辆车，这就是广告创意，但如果言之凿凿说能开出几百迈，使人误信它的高性能而购买，就是虚假广告。虚假广告的特征（判断依据）：（1）形式上，内容虚假（如宣传某药品包治百病）或引人误解（如，“瑞士进口全机械机芯手表”，既可以理解为手表是进口的，也可以理解为机芯是进口的）。（2）效果上，造成了欺骗、误导消费者的后果，或者有欺骗、误导消费者的可能。“欺骗、误导”与“广告艺术表达”要区别，如化妆品宣传“今年20，明年18”，虽然在现实中不可能存在，但是消费者能明知这是夸张的手法，不会被欺骗、误导。重点条款解读第三十三条广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义或者形象的，应当事先取得其书面同意；使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义或者形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。【解读】“他人”包括自然人，也包括法人、个体工商户、个人合伙。“名义或形象”包括姓名权、名称权、肖像权。对于“完全民事行为能力人”（18岁以上成年人、16-18岁以自己劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人）要事先取得书面同意（授权书）；“无民事行为能力人”（不满十周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人）、“限制民事行为能力人”（十周岁以上的未成年人和不能完全辨识自己行为的精神病人），由他们的法定代理人（监护人）书面同意（授权书）。重点条款解读第三十四条广告经营者、广告发布者应当按照国家有关规定，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。重点条款解读【解读】（1）广告经营者、广告发布者责任登记、查验、审核、建档。（2）工商部门表示，互联网媒体的形式审查，对发布的素材内容进行审核还不互联网媒体的形式审查，对发布的素材内容进行审核还不够，对资质是否与红盾网一致、前置审批的广告内容是否一致、经营范围与推够，对资质是否与红盾网一致、前置审批的广告内容是否一致、经营范围与推广内容是否一致等均要审核广内容是否一致等均要审核。“承接登记制度”对接受委托设计、制作、发布的广告的有关证明文件等资料进行登记。目的：了解、记录广告主的基本情况，确认广告业务来源是否合法以及广告主是否具有发布该广告的权利。“审核制度”对需要设计、制作、代理、发布的广告的有关证明文件等资料进行审查、核对。目的：从源头上避免产生虚假广告。“档案管理制度”对广告样件、广告证明文件和查验记录、广告审查情况记录、广告合同等进行保存备查。目的：分清责任、解决纠纷的有利证据。重点条款解读第三十八条广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人。对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织，不得利用其作为广告代言人。重点条款解读【解读】（1）广告代言人做推荐、证明，需要使用过商品或接受过服务。如何区分界定“广告代言”和“广告表演”目大致判别标准看是否以“自己的名义、形象”、表明真实身份，如果以自己名义、形象并表明自己身份，就是“广告代言”，如果广告中没有标明身份，对于相关受众而言也难以辨别其身份的，则不属于利用自己的独立人格，属于广告表演，不属于广告代言。同时，“以自己名义、形象并表明自己身份”，可以是明示（说自己是谁、写自己名字等），也可以是暗示（公众熟识的形象）。且，暗示的广告代言人，不需要地球人都知道，只需要“商品受众”可识别即可。（2）有识别度的声音，其未出境的人物也可以成为广告代言人。（3）无论广告代言人是做推荐还是作证明，均需要对商品、服务“使用过”。（4）明确虚假广告代言人的责任。（5）未成年人保护。10周岁以下未成年人不得代言，但可“表演”。“童星”即使不标明身份，由于其形象可被公众直接辨识，也属于广告代言，是被禁止的。重点条款解读【难点】（1）名人的卡通形象是否构成名人成为广告代言人？（2）模仿名人的声音是否构成代言？（3）已满10周岁的未成年人用自己未满10周岁时的形象为广告代言是否可以？（4）口播品牌的拜年短片是否构成广告代言？（5）男性名人具有人物辨识度，参与卫生巾广告的拍摄是否构成广告代言，男性无法以正常用途使用卫生巾。（6）一广告代言人分别为几个产品做代言，因一个产品被处罚，其他产品的代言是否继续有效？重点条款解读第四十三条任何单位或者个人未经当事人同意或者请求，不得向其住宅、交通工具等发送广告，也不得以电子信息方式向其发送广告。以电子信息方式发送广告的，应当明示发送者的真实身份和联系方式，并向接收者提供拒绝继续接收的方式。【解读】（1）向自然人住宅、交通工具发送广告和以电子信息方式向其发送广告的前提前提是“当事人同意或者请求”。（2）“电子信息电子信息”包括电话、短信、传包括电话、短信、传真、电子邮件、社交媒体平台、应用软件等方式真、电子邮件、社交媒体平台、应用软件等方式。（3）以电子信息方式发送广告的，必须明确、如实地表明发送者的身份和联系方式，包括名称（或姓名）、电话、有效邮寄地址等以确定发送者真实身份的信息。并且要向接收者提供拒绝继续接收的方式。重点条款解读第四十四条利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定。利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。【解读】互联网广告。（1）互联网广告适用本法的各项规定，工商总局将颁布互联网广告监督管理办法。已完成意见征集，具体生效时间待定。（2）对互联网广告的容忍度以“不影响网络使用”为标准。重点条款解读第四十五条公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应当予以制止。【解读】互联网广告。（1）“互联网信息服务提供者”本身并不是广告发布者，也不是广告信息的接收者，只是为他人发送、发布广告的活动提供了一个信息传输的场所或者平台，它们的角色属于“第三方平台”。（2）平台方对违法广告有平台方对违法广告有“制止制止”的义务的义务。（3）“明知或应知”，应遵循过错责任原则，执法中仍存在问题。此一点在互联网广告监管管理办法中有涉及，并予以进一步明确。【难点】（1）平台方无法审查全部平台素材；有些素材是否违法，平台方无从判断。（2）明知或应知，界定模糊。重点条款解读第四十六条发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门（以下称广告审查机关）对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。【解读】对特殊商品、服务广告的要求。未经审查，不得发布。否则广告主按照本法五十八条承担责任。广告经营者、广告发布者在明知应知明知应知的情况下仍设计、制作、代理、发布的，也须按照本法五十八条承担相应责任。重点条款解读第五十五条违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。医疗机构有前款规定违法行为，情节严重的，除由工商行政管理部门依照本法处罚外，卫生行政部门可以吊销诊疗科目或者吊销医疗机构执业许可证。广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，由工商行政管理部门没收广告费用，并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。广告主、广告经营者、广告发布者有本条第一款、第三款规定行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。重点条款解读【解读】处罚的可操作性及处罚力度。（1）对广告主、广告经营者、广告发布者均有处罚依据。（2）处罚金额以广告费为基础，3-5倍起；没有广告费、广告费过低、阴阳合同的，定额处罚，20-200万。（3）200万是定额罚的封顶，对于有广告费金额的，仍以广告费为基础，罚金可能超过200万，没有上限。（4）多次违法的，加重处罚。（5）处罚形式多样，暂停发布、吊销发布资质、吊销营业执照，相关人员承担刑事责任等。（6）工商局拟从第三季度开始向公众通报违法严重的广告主、广告经营者、广告发布者。重点条款解读第五十六条违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。重点条款解读【解读】（1）发布虚假广告，广告主承担民事责任，广告经营者、广告发布者不能提供联系方式的，在“不知”的情况下先行赔偿，再向广告主追偿；在“明知、应知”的情况下承担连带责任。（2）食品、药品等食品、药品等“关系消费者生命健康的商品或者服务关系消费者生命健康的商品或者服务”的虚假广告，无的虚假广告，无论其广告经营者、广告发布者、广告代言人是否有过错、是否明知应知广告虚论其广告经营者、广告发布者、广告代言人是否有过错、是否明知应知广告虚假，均与广告主承担连带责任。假，均与广告主承担连带责任。结束语结束语谢谢大家聆听！谢谢大家聆听！谢谢大家聆听！谢谢大家聆听！36