中小企业动产担保融资的法律冲突及对策

中小企业动产担保融资的法律冲突及对策 摘 要：越来越多的商业银行在政府的鼓励和自身商业利益驱动下，研究并提供基于供应链金融的中小企业融资，其中动产融资是商业银行为中小企业提供金融服务的较好切入点。但是，2007年物权法颁布后，同一动产既能够进行质押，也能够进行抵押，由于现有国内法律体系的缺失，容易造成同一动产下多个担保权冲突，从而导致银行担保物权落空，这种忧虑已经成为商业银行开展中小企业动产担保融资业务的重要障碍。本文深入分析了这种冲突产生的原因及不利影响，并从国内物权法的法律实践出发，对比其他大陆法系国家物权法的相关处理规定，提出强化商业银行的风险控制手段、提升中小企业的法律认识、完善物权法司法解释和动产担保登记查询体系等多方面建议，推动解决中小企业融资难问题。 下载论文网 /2/view-13087444.htm关键词：中小企业； 供应链金融； 动产； 担保中图分类号：F832.4 文献标识码：A 文章编号：1003-5192(2011)06-0030-05The Law Conflict and Suggestions of Minor Enterprise Financing Based Chattel HypothecWU Jian-xiong(Management School, Sun Yat-Sen University, Guangzhou 510400, China)Abstract:More and more commercial banks, which are both supported by government and drove by self interests, research and provide minor enterprise financing based on supply-chain finance, in which chattel hypothec financing is regarded as good service for minor enterprise. But, since property law has been issued in 2007, chattel can be as both pledge and mortgage ,which therefore may rise conflict between different hypothec because of the deficiency of civil law system. So commercial banks nowadays are worrying about the conflict. This paper deeply discusses the reasons of conflict and negative influence, and provides specific suggestions to develop minor enterprise financing based chattel hypothec including intensifying the risk control of commercial banks, strengthening the law knowledge of minor enterprise, completing the judicial interpretation of property law and uniform chattel hypothec registering & inquiring system.Key words:minor enterprise; supply-chain finance; chattel; hypothec1 引言 中小企业融资难问题在美国次债危机引发的全球金融危机背景下显得尤为突出，包括政府、学术界、金融机构等都在为解决此问题而不懈努力。商业银行，作为中小企业融资的主要力量，近几年也将基于资产支持担保的物流金融业务作为开展中小企业金融业务的切入点，开展了一系列探索。 一方面，中小企业因为土地、厂房等传统不动产担保品缺乏，导致难以达到银行传统审贷标准而出现融资难；另一方面，中小企业的库存快速增加导致流动资金更加紧张。中国人民银行统计显示，我国商业银行接受的信贷担保物中70%左右是土地和建筑等不动产，而广大中小企业资产70%以上表现为应收账款和存货，普遍欠缺不动产担保资源。同时，中国旧货业协会库存折扣商品专业委员会统计的数据显示，全国企业的库存物资从1988年的2000亿元增长到2008年末的3万多亿元。从微观上看，根据温州市统计局的调查1，即使是民营资本发达，市场意识强烈的温州地区，民营融资性担保机构可接受的反担保方式也主要是不动产抵押，而动产抵押等新型反担保方式尚未涉及，这与当地多数小企业可抵押固定资产偏少，大部分资产集中在原材料、半成品或成品的现状形成强烈反差。盘活中小企业存量动产资源，改变银行目前过于依赖不动产为抵押物的现状，有助于缓解中小企业融资难。 大中型企业因为融资渠道多样，谈判议价能力较强，采取动产担保融资方式较少，而近几年，国内商业银行，尤其是许多股份制商业银行和新兴城市商业银行，出于市场竞争和业务发展需要，把目标瞄向了物流金融这片“蓝海”，将商品融资作为服务中小企业的重要金融手段之一，动产融资成为多家银行贸易融资项下发展最迅速的品种。 国内银行实践证明，动产融资在服务中小企业的同时，也给相关银行带来了巨额收益，其不良率仅为0.3%，远低于普通企业信贷业务1.15%的水平2。特别是2007年10月开始实施的物权法明确了动产的担保物权，越来越多的商业银行将动产担保融资视为介入中小企业信贷业务的利器而倍加重视。2010年2月，中国银行董事长肖钢在经济日报发表署名文章3指出，“供应链金融提供了解决中小企业融资难的有效途径。基于中小企业在交易过程中的应收账款和存货等资产，对其提供配套融资。”但是，自物权法实施后，由于同一动产既能够进行质押，也能够进行抵押，不同银行基于对业务理解和法律理解的差异，在实践中采取了动产抵押、动产质押或者仓单质押等不同担保方式。在2009年前，仅少数商业银行开展动产担保融资业务时，针对同一债务人的同一动产，不同商业银行或担保权利人在动产担保的抵押权和质押权竞争情况在实践中较少，各家商业银行一般遵循仅允许客户在一家商业银行开展动产担保融资的方式来避免动产担保权的竞争问题。但随着更多商业银行将动产担保作为一种主流担保方式，不同商业银行可能善意地对同一标的动产设定不同担保方式，从而可能造成商业银行之间的担保优先权竞争，这种情况，在动产担保发达的珠江三角洲地区已经有所显现，如果处理不慎，将对银行业推动动产担保融资业务的持续发展造成一定障碍，实际上，部分银行在开展此类业务的担忧也明显表现，中国银行董事长肖钢就表示3，“目前涉及动产及应收账款担保物权的法律法规主要有物权法、担保法、担保法司法解释、合同法、动产抵押登记办法和应收账款质押登记办法等，这些法律虽然对债权人的权利主张有一定保护，但具体法规仍有待完善”。因此，本文拟深入探讨相关问题成因，分析物权法立法本质、国外物权法实践，并提出解决办法，规范中小企业动产担保融资业务健康发展。 动产担保方式的竞合已经对银行业推动这项业务的持续、健康、规范发展造成了一定障碍，随着越来越多的金融机构开展动产担保融资，上述法律困境将更加突出，如果没有得到妥善、有效解决，可能对正蓬勃发展的中小企业融资创新实践带来一定负面影响。 2 当前国内动产担保法律实践 1995年担保法未明确规定动产抵押，但明确规定动产可以质押，因此，那时国内商业银行关于动产担保的法律基础认识一致，即根据担保法采取动产质押担保方式，与债务人签署质押合同。而2007年10月物权法实施后，明确规定动产可以抵押或者质押，考虑到2000年最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第七十九条规定“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”（下称“解释”）。 对于解释中动产抵押权优先于质权人的效力位阶，目前在理论界存在两种观点，一是绝对优先4，即无论动产抵押权在设立的时间顺序上是否优先、是否登记，抵押权都恒优于质权。二是相对优先5，即先设立动产抵押权，后设立动产质权，则抵押权优于质权。 动产抵押权以不转移标的物占有为设定要件，而动产质权以转移标的物占有为设定要件。基于国内中小企业的信用环境，正常情况下，商业银行普遍愿意采用能够实质性占有标的物的动产质押担保方式。但是，由于债务人可先在同一动产上设定抵押权，后为担保另一债务的清偿而设定质押，将该标的物移转质权人占有。此时在同一动产上同时存在抵押权和质权，若某一权利人实现权利时，抵押权和质权均还存在，导致二者冲突。由于动产担保借款人多数是中小企业，主体信用风险较高，动产担保就成为确保银行信贷资金安全的主要风险缓释手段和制度安排，由于对解释认识的不一致，为了避免同一标的出现抵押权与质押权的竞争，不同银行在实践中关于动产担保方式的选择上出现差异。 为保障债权人利益，就目前国内开展动产融资较多的代表性银行来看，典型担保法律框架有三种模式，甲模式是银行与借款人签署抵押合同，并在工商局办理动产抵押登记，取得动产抵押登记书；乙模式是银行与借款人既签署抵押合同，在工商局办理动产抵押登记，取得动产抵押登记书，又签署质押合同和质押监管合作协议，取得质押财产清单，并委托第三方仓储监管机构占用；丙模式是银行与借款人签署质押合同、质押监管合作协议，并委托第三方仓储监管机构占用。基于上述三种担保模式，每种担保模式下又细分为浮动担保、固定担保两大类，浮动担保项下的动产具有不确定性，可以以未来的动产作为担保，固定担保项下的动产必须已经存在且受担保人实际占用。 不同银行选择不同的模式都有其合理性，但是，实践中某一中小企业，与多家银行合作开展动产担保融资，因为不同银行援引法律基础的差异，从而使得抵押权和质权出现竞合，这对于保障银行债权产生了法律障碍，已经在一定程度上阻碍了中小企业融资业务发展，如个别银行内部明确规定，一家中小企业原则上只能与一家银行开展动产担保融资。例如借款人A在B银行办理了1万吨钢材的浮动抵押并在工商局登记备案，但实际上抵押给B银行的钢材仅0.5万吨，因为多种原因（例如B银行信贷规模、权限、风险判断等），此后，A又在C银行办理了0.5万吨钢材质押，假设C银行采取乙或者丙模式，如果A企业出现信用风险，根据规定，就会出现B银行对同一批担保品有优先受偿权，从而造成C银行不愿意为A企业提供动产担保融资，这一方面违背了“物尽其用”的物权法立法宗旨，另一方面可能抑制了中小企业的融资。3 我国动产抵押与质押的适用分析 针对动产抵押权和质权的竞合关系，为了更好地保障银行债权，不同银行根据自己的法律理解，选择不同担保方式有其合理性。但仔细分析，实践中多家银行在同一动产上发生抵押权与质权竞合的情形主要有三类：一是A银行先设定抵押权并登记，B银行再设定质权。根据担保法第四十三条规定，有登记的抵押权优先于质权，则A银行债权优于B银行债权；二是A银行同时设定质权和抵押权，并办理抵押登记，B银行再设定抵押权并登记。根据物权法第一百九十九条规定，应按照抵押权登记的先后顺序清偿，则A银行优于B银行；三是A银行仅设定质权，不办理抵押登记，B银行再设定抵押权并登记。根据规定，抵押权人优先于质权人受偿。该规定实际上体现了这种观点：“在动产物权变动的公示方法上，登记的效力恒优于占有的效力。”上述司法解释，实际上在物权法起草期间，学术界关于此点就有相当争议，梁慧星5的物权法稿第三百三十五条规定:“同一财产上既有抵押权又有质权的，拍卖、变卖抵押物所得的价款，抵押权人和质权人按照其各自权利设定的先后顺序受清偿;顺序相同的，按照其各自担保的债权额的比例受清偿。”但物权法正式出台后并未再明确抵押权和质权竞争关系的处理意见，因此，如果援引规定，B银行的担保物权优于A银行，商业银行从保障债权角度，似乎都应该以抵押的方式设定动产担保。 为了更好地保障银行作为债权人的利益，有必要就动产抵押、动产质押和仓单质押等担保方式的适用条件进行分析。3.1 生效条件不同 抵押权以抵押合同签署为生效要件，到工商登记部门办理动产抵押登记为对抗第三人的要件，即对抗要件。动产质权以动产交付并占有为生效要件，仓单质权也是以代表动产的仓单背书交付为生效要件。3.2 操作环节不同 （1）根据国家工商总局动产抵押登记办法规定，动产抵押必须由银行和借款人（或双方代理人）共同前往借款人注册地工商局办理抵押登记，浮动抵押可以一次办理动产抵押登记书，固定抵押则每次抵押均需要办理动产抵押登记书，在企业动产储存地和注册地分离情况日渐增多的情况下，动产抵押的操作成本较高；动产质押或者仓单质押则无需办理登记。 （2）借款人转让抵押登记的动产，必须告知银行。依据担保法第四十九条规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。这意味着每笔转让行为必须通知银行，对于固定货物抵押，如果转让行为不甚频繁，其操作成本还可以接受，但对于浮动货物抵押，操作成本就相当高，而且在实践中，无论借款人是生产型企业还是贸易型企业，多数借款人都是以其铺底存货或者暂存动产作为担保物，固定货物抵押在实践中严格执行告知双告知义务时，借款人接受意愿较低，因为其认为这既会影响其业务效率，又容易在它的客户心目中形成资金困难、信用不佳的印象。借款人转让质押动产时，是否告知银行则根据银企双方的约定即可。 （3）仓单质押项下的动产必须是固定存在，仓单质押办理手续必须符合仓单签发机构相关规定。3.3 保障效力不同 抵押作为担保之王，与质押相比，一般具有优先受偿权，但银行作为抵押权人，如果不占有抵押动产，则一样可能面临优先受偿权丧失，抵押人有可能将抵押物挪用、转移、变卖，而依据物权法第一百八十九条，浮动抵押权人不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。动产质押由于质物由银行委托仓储监管机构占有，不存在质物被挪用、转移、变卖的可能性，大大增加了银行的安全性，并能对抗一般债权人，但是，该批动产如果也办理了动产抵押，则无论先后顺序，都以抵押权优先。仓单质押因为仓单项下动产存放在第三方仓储机构处，特别是国内三大商品期货交易所开具的标准仓单，从目前法律实践看，能够有效对抗包括抵押权人在内的其他担保人。这是因为，三大商品期货交易所是证监会下属法定事业机构，和沪深证券交易所的股票质押登记一样，其质押登记具有公示效力，因此其仓单质押可以对抗动产抵押。 3.4 动产处置方式不同 因为物权法和担保法均设立了禁止流押和禁止流质的契约条款，因此，银行不能事先与动产担保人约定债务人不履行到期债务时担保动产归银行所有的条款。 根据担保法第五十三条规定：债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。后续物权法继承了该立法思想，其第一百九十五条规定：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。 银行作为抵押权人，如果不占有动产，借款人到期不履行债务时，银行只能与抵押人协议以动产折价或者拍卖、变卖受偿。协议不成，则只能向法院提起诉讼，请求法院以市价拍卖、变卖抵押动产。动产一般具有保质期、其价格波动一般较大、仓储监管成本较高，从已经发生的动产风险处置事件看，鉴于诉讼程序冗长，动产抵押的处置时效较低、处置成本较高。 根据物权法第二百一十九条规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。 银行作为质权人，因为占有动产，处于主动地位，当债务人无法履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，如果银行与债务人无法就质押财产处置达成协议，银行可以直接参照市价以动产折价、变卖或者拍卖该动产的价款优先受偿。因此，相对于动产抵押，动产质押的处置方式更为快速、方便，可以较好地保障银行作为债权人的权益。仓单质押项下处置动产，则只需要银行直接将该仓单再次背书转让即可，期货交易所的仓单则只需要商业银行委托期货经纪公司通过特别席位挂单卖出即可。4 大陆法系关于动产抵押与质押的法律处理 中国的物权法基本框架继承自德国物权法，但就大陆法系国家看，不同的国家对待动产抵押权与质押权上态度仍然有较大差异，德国和瑞士民法只承认抵押权标的是不动产，质权标的是动产。日本的民法典允许抵押权和质权的标的均包括不动产和动产，中国台湾地区的民法典同时允许动产抵押权和质权。 但是，在动产抵押权与动产质权的法律关系冲突处理上，大陆法系国家基本持否定态度6。德国、瑞士、日本、中国台湾地区等承认动产抵押的国家或地区，都对动产抵押和动产抵押的竞合持否定态度。如日本规定，航空器、机动车、农业机械、建筑机械上设定了动产抵押权后，禁止再设定质权。同样，上述动产若设定质权后，均不得再设定抵押权；台湾地区规定，已设定抵押权的动产不得再成为质权的标的物，及信托占有的标的物。故在同一动产上不会同时并存抵押权和质权，亦不会发生二者的冲突。 而根据中国的解释，动产抵押权和质权是可以存在冲突，无论是抵押权与质权谁先设定，中国司法实务认同在同一标的物上抵押权与质权的竞争事实。这与大陆法系国家普遍否定动产抵押权与动产质权的法律竞争相左。5 发展中小企业动产担保融资的建议5.1 对商业银行的行动建议 在当前国内认可动产抵押权和质权竞争的现实背景下，商业银行不应该因为法律的竞争而裹足不前，仍然可以通过多种方式控制动产担保融资风险，减少或避免出现动产抵押权和质权的竞争。 通过第一节的分析，可以看出三种商业银行动产担保法律处理均有矛盾之处，甲模式中银行能够对抗质押权人，但因为不实际占有动产，存在动产挪用的风险；乙模式中银行同为抵押权人和质权人，不符合相关权利人规定，可能判定无效；丙模式较好地解决了操作效率和动产实质性控制问题，但因为无法对抗抵押权人，也可能存在一定风险。基于法律框架、操作效率、保障效力、处置方式等多方面考虑，为了既能保障动产担保融资债权人的合法权益，又能推动中小企业融资业务健康发展，笔者建议商业银行根据银企合作情况、质物特点、存储地点等分门别类，据实选择相应担保法律框架。 (1)建议动产担保融资基于借款人自偿性贸易，即动产只能是借款人合法自有动产，而不应以第三人动产设置担保，从根本上避免复杂的法律关系。 (2)建议动产担保融资原则上基于“1+1”合作模式，即要求一家企业承诺开展动产担保融资只能选择一家银行，银行优先选择与其签署动产质押合同，并将质押动产是否另外在工商局办理了动产抵押登记的查询工作列为贷后管理的重点工作之一。 (3)建议审慎开展仓单质押业务，仅接受期货交易所、全国性仓储机构、大型港口码头开具的仓单，除仓单应该具备文义性、可流通性和独立价值三个特点外，仓单项下货物应符合动产融资相应要求，如流通广、变现快、报价公开等。实践中相当多的仓储机构开出的特定货物仓单需要存货人或其代理人才能提取，银行无法凭借仓单提取货物，此种仓单没有可流通性，并不构成仓单质押，实际为动产质押。 (4)对于一家企业与多家银行合作开展动产担保融资，则建议选择公共仓库存储动产，银行与企业签署抵押合同，并办理动产抵押工商登记，取得动产抵押登记书，在意思自治范围内，银行又与企业、仓储机构签署委托监管合作协议，企业委托第三方仓储机构占有该批动产，并约定企业不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，银行可以直接委托仓储机构处置抵押财产。 (5)对于一家企业在多家银行开展动产担保，且动产存放在企业自有仓库，考虑到担保物权实现的不确定性，建议审慎与其开展动产担保融资合作。 (6)对于动产变动频繁的企业，建议银行与其签署最高额浮动抵押合同，并办理动产抵押工商登记，取得动产抵押登记书，在意思自治范围内，又与企业、仓储机构签署委托监管合作协议，企业委托第三方仓储机构占有该批动产，并约定企业不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，银行可以直接委托仓储机构处置抵押财产。5.2 对中小企业动产担保融资的建议 (1)中小企业在经营过程中应该确保自身拥有相应动产物权的完全处置权，不能用赊销购进或赊销卖出的货物进行抵押或质押融资，避免出现第三人与融资银行争夺动产的担保权，避免企业面临不诚实申贷的指控。 (2)中小企业应该优先选择一家商业银行开展动产担保融资业务，中小企业融资金额不大，无论采取动产抵押或质押，在动产的担保方式上，原则上选择一家银行合作可以满足其业务需要，避免客观上出现银行间的动产担保方式竞争，从而影响企业融资。 (3)中小企业原则上只能选择一种动产担保融资方式，根据合作银行要求，在动产抵押融资和动产质押融资中选择其一。5.3 对完善动产担保融资制度的建议5.3.1 完善动产抵押与质押的司法解释 解释关于动产抵押与质押的竞争处理过于简单，已经阻碍了中小企业的动产担保融资。建议在未来的物权法司法解释中对此予以明确，一是基于设定优先原则、占有优先原则、登记优先原则等来确定动产担保物权竞合时效力位阶7。当动产抵押权与动产质权竞争时，若抵押权先设定，须考量抵押权是否登记，已登记的抵押权效力位阶高于质权，质权的效力位阶高于未登记的抵押权。二是原则上设定质权后不宜再设定抵押权。如相关当事人同意，可在质权后再设定抵押权，但无论抵押权是否登记，质权的效力位阶一定高于抵押权。5.3.2 加快建立统一的动产抵押登记系统 根据目前的动产抵押登记办法，动产抵押登记和查询分布在各地工商局，不便于银行或者第三人查询了解动产担保情况，动产抵押权公示效果差，交易成本高，建议有关部门借鉴人民银行征信中心建立全国统一的应收账款质押登记系统办法，建立全国统一的动产抵押工商登记系统，并将用户分为查询用户和登记用户，为借贷双方、第三人提供低成本、高效率的动产担保登记、查询方式，解决贷款银行、第三人和借款人之间的信息不对称问题。在此基础上，按照动产担保登记部门分类，将分属工商部门抵押登记的生产设备、原材料、半成品、产品，分属交通、农机、海事、航空等部门登记的交通运输工具，分属人民银行登记的应收账款等各类动产合并建立统一的动产担保登记查询系统，实现“分类登记、统一查询”，降低动产担保公示成本，帮助中小企业充分发挥动产的担保物权价值，解决其融资难题。参 考 文 献：1何光秋,郑嘉璐.温州市担保业发展问题探讨J.统计科学与实践，2010,(12):54-55.2深圳证券交易所.深圳发展银行股份有限公司2009年半年度报告R.2009.27-28.3肖钢.大力发展供应链金融N.经济日报，2010-02-25(2).4王利明.中国物权法草案建议稿及说明M.北京：中国法制出版社，2001.448.5梁慧星.中国物权法草案建议稿条文、说明、理由与参考立法例M.北京：社会科学文献出版社，2000.288.6王莉.物权担保竞合时效力位阶的法理解析兼论担保法司法解释第 79 条J.重庆大学学报( 社会科学版)，2011,17(2)：107-111.7冯耕中.物流金融业务创新分析J.预测,2007,26(1):49-54.