担保法第二节保证

担 保 法 第 一 节 担 保 法 概 述本 节 重 点 提 示 ：担 保 的 从 属 性 （ 例 外 ： 涉 外 担 保 中 ， 当事 人 可 约 定 独 立 性 担 保 ）担 保 的 分 类 一 、 “ 担 保 ” 概 念 和 特 征1、 “ 担 保 ” ： 是 指 以 第 三 人 的 信 用 或 者以 特 定 财 产 保 障 债 权 实 现 和 债 务 履 行 的制 度 。 2、 担 保 主 要 特 征 （ 1） ： 从 属 性 担 保 法 第 5条 ： “ 担 保 合 同 是 主 合 同 的 从 合同 ， 主 合 同 无 效 ， 担 保 合 同 无 效 。 担 保 合 同 另有 约 定 的 ， 按 照 约 定 。 ” 从 属 性 例 外 ： 独 立 担 保 ， 即 主 合 同 的 效 力 不 影响 担 保 的 有 效 性 。 担 保 主 要 特 征 （ 2） ： 担 保 履 行 的 条 件 性 只 有 债 务 人 不 履 行 债 务 时 ， 担 保 义 务 才 须 履 行 。 二 、 担 保 的 分 类法 定 担 保 /约 定 担 保法 定 担 保 ： 基 于 法 律 规 定 （ 如 留 置 ）约 定 担 保 ： 基 于 当 事 人 约 定 （ 如 保 证 ，抵 押 ， 质 押 ） 本 担 保 /反 担 保本 担 保 ： 为 保 障 主 债 权 的 实 现 而 设 立 的担 保 。反 担 保 ： 在 本 担 保 设 立 后 ， 为 保 障 担 保人 承 担 担 保 责 任 后 对 被 担 保 人 的 追 偿 权得 以 实 现 的 而 设 立 的 担 保 。 人 的 担 保 /物 的 担 保物 的 担 保 ： 以 某 一 特 定 财 产 为 债 务 履 行提 供 的 担 保 。人 的 担 保 ： 以 第 三 人 的 信 用 为 债 务 履 行提 供 的 担 保 。 第 二 节 保 证本 节 重 点 提 示 （ 本 节 是 本 章 重 点 ） ：保 证 合 同 问 题保 证 人 的 主 体 资 格保 证 方 式保 证 责 任最 高 额 保 证 一 、 “ 保 证 ”保 证 ： 是 指 第 三 人 （ 即 保 证 人 ） 与 债 权人 约 定 ， 当 债 务 人 不 履 行 债 务 时 ， 该 第三 人 按 约 定 承 担 责 任 的 担 保 方 式 。 二 、 保 证 合 同保 证 人 和 债 权 人 应 当 书 面 订 立 保 证 合 同 。保 证 合 同 成 立 的 具 体 方 式 ： 1、 保 证 人 与 债 权 人 签 定 保 证 协 议 2、 保 证 人 出 具 保 函 ， 债 权 人 接 受 的 3、 保 证 人 以 保 证 人 身 份 在 主 合 同 签 字保 证 是 担 保 的 一 种 ， 因 此 保 证 合 同 具 有从 属 性 ： 主 合 同 无 效 ， 保 证 合 同 也 无 效 案 例 ： 保 证 合 同 的 效 力原 告 ： 中 国 工 商 银 行 青 岛 市 市 北 区 第 一 支 行（ 简 称 工 商 支 行 ）被 告 ： 青 岛 华 悦 物 资 发 展 公 司 （ 简 称 华 悦 公 司 ）被 告 ： 青 岛 海 尔 空 调 器 总 公 司 （ 简 称 空 调 公 司 ） 因 华 悦 公 司 无 力 偿 还 工 商 支 行 到 期 800万元 贷 款 。 经 协 商 ， 工 商 支 行 同 意 华 悦 公 司 再次 办 理 贷 款 手 续 ， 将 华 悦 公 司 所 欠 800万 元 转为 贷 款 。 后 来 华 悦 公 司 要 求 空 调 公 司 为 贷 款 提 供 担保 ， 并 称 贷 款 用 途 是 为 购 房 ， 空 调 公 司 同意 。1995年 11月 2日 ， 工 商 支 行 与 华 悦 公 司 签订 了 借 款 合 同 ， 约 定 ： 由 工 商 支 行 借 给 华悦 公 司 800万 元 ； 借 款 用 于 购 房 ； 借 款 期限 至 1996年 5月 7日 。 空 调 公 司 以 保 证 人 身份 在 该 借 款 合 同 表 明 ： “ 空 调 公 司 对 华 悦公 司 的 债 务 承 担 连 带 担 保 责 任 。 ” 并 签 字盖 章 。 贷 款 期 满 后 ， 华 悦 公 司 仍 无 力 偿 还 该 800万 元 欠 款 本 息 ， 工 商 支 行 遂 起 诉 华 悦 公司 、 空 调 公 司 。 主 要 法 律 问 题1 借 新 还 旧 的 借 款 合 同 的 法 律 效 力 ？2 保 证 人 空 调 公 司 是 否 应 承 担 担 保 责 任 ？ 对 “ 借 新 还 旧 ” 现 行 法 律 、 行 政 法 规 没 有 明 文禁 止 ， 应 视 同 合 法 行 为 。 借 款 合 同 有 效 。 担 保 法 ： “ 主 合 同 当 事 人 双 方 串 通 ， 骗取 保 证 人 提 供 保 证 的 ” ， “ 保 证 人 不 承 担 民 事责 任 ” 。 最 高 院 关 于 适 用 担 保 法 若 干 问 题 的 解 释 第 39条 ： 主 合 同 当 事 人 双 方 协 议 以 新 贷 偿 还 旧贷 ， 除 保 证 人 知 道 或 者 应 当 知 道 的 外 ， 保 证 人不 承 担 民 事 责 任 。 三 、 保 证 人 的 主 体 资 格主 体 资 格 问 题 属 于 保 证 合 同 审 查 的 基 本 事项 。（ 一 ） “ 具 有 代 偿 能 力 的 法 人 、 其 他 组 织和 公 民 ， 可 以 作 为 保 证 人 。 ” （ 二 ） 不 能 作 为 保 证 人 的 主 体 ：国 家 机 关以 公 益 为 目 的 的 事 业 单 位 、 社 会 团 体 ， 如学 校企 业 法 人 的 分 支 机 构 （ 经 法 人 授 权 的 除 外 ） 1995年 9月 ， 食 品 厂 以 过 节 生 产 需 要 集 中 备料 为 由 ， 向 银 行 申 请 贷 款 30万 元 ， 经 银 行 审 查认 为 ： 食 品 厂 生 产 很 不 稳 定 ， 似 有 亏 损 苗 头 ，不 打 算 贷 款 支 持 。 就 此 ， 二 轻 局 主 动 出 面 当 贷款 保 证 人 ， 而 且 针 对 该 厂 现 状 ， 制 定 了 改 进 性措 施 。 银 行 再 次 考 虑 到 既 有 主 管 机 构 出 面 担 保 ，而 且 食 品 厂 是 全 县 唯 一 的 食 品 厂 家 ， 关 系 到 全县 40多 万 人 口 的 节 日 食 品 供 应 ， 决 定 贷 款 30万元 ， 期 限 六 个 月 ， 由 其 主 管 部 门 二 轻 局 担 保 ，约 定 承 担 连 带 经 济 责 任 ， 并 签 定 了 贷 款 合 同 。 后 经 银 行 在 贷 款 检 查 时 发 现 ， 二 轻 局 在 食品 厂 贷 款 到 手 后 就 撒 手 不 管 ， 原 先 向 银 行 提 交的 改 进 性 措 施 并 没 有 实 现 ， 食 品 厂 照 样 没 有 多大 变 化 ， 相 反 ， 由 于 产 品 质 次 价 高 ， 销 路 不 好 ，再 加 上 出 了 一 些 生 产 性 事 故 ， 企 业 已 发 生 大 额亏 损 ， 至 贷 款 到 期 时 ， 企 业 已 经 出 现 资 不 抵 债的 情 况 ， 经 银 行 多 次 追 偿 无 望 ， 遂 向 法 院 起 诉 ，要 求 食 品 厂 归 还 贷 款 ， 并 要 求 二 轻 局 承 担 贷 款的 连 带 赔 偿 责 任 。 问 题 ：合 同 效 力 ？ 保 证 合 同 无 效 ， 二 轻 局 可 以 不 承 担 责 任吗 ？ 哪 些 主 体 不 能 作 为 保 证 人 ？ 解 析 ： 违 反 担 保 法 的 强 制 性 规 定 ， 担 保 合 同 无 效 根 据 合 同 法 的 规 定 ： 合 同 无 效 之 后 ， 当 事人 之 间 （ 1） 应 该 返 还 财 产 ， （ 2） 有 过 错 的 一方 承 担 相 应 的 责 任 ， （ 3） 双 方 都 有 过 错 的 ， 按照 过 错 的 程 度 承 担 相 应 的 责 任 。本 案 结 论 ： 担 保 人 和 债 权 人 都 有 过 错 ， 担 保 人 承担 一 部 分 责 任 。 四 、 保 证 方 式 一 般 保 证 ： 是 指 债 务 人 不 履 行 债 务 负补 充 责 任 的 保 证 。连 带 责 任 保 证 ： 在 债 务 人 不 履 行 债 务时 与 债 务 人 负 连 带 责 任 的 保 证 。 两 种 保 证 方 式 的 区 别 ： 保 证 人 是 否 享有 先 诉 抗 辩 权 ？ 一 般 保 证 ： 享 有 ； 连带 责 任 保 证 ： 不 享 有 。 先 诉 抗 辩 权 ： 是 指 一 般 保 证 的 保 证 人 在主 合 同 纠 纷 未 经 审 判 （ 仲 裁 ） ， 并 就 债务 人 财 产 依 法 强 制 执 行 仍 不 能 履 行 债 务前 ， 拥 有 可 以 对 债 权 人 拒 绝 承 担 保 证 责任 的 抗 辩 权 。追 偿 权 连 带 责 任 保 证 人 在 清 偿 债 务 后 ， 有 权 向债 务 人 追 偿 案 例 虹 光 公 司 向 市 农 业 银 行 申 请 贷 款 800万 元 ，由 某 投 资 公 司 作 保 证 人 ， 该 投 资 公 司 的负 责 人 张 某 在 合 同 签 字 处 写 上 了 “ 如 果虹 光 公 司 不 能 按 期 付 款 ， 我 公 司 愿 负 全部 责 任 ” ， 并 签 字 盖 章 。 合 同 规 定 还 款期 为 半 年 。还 款 期 届 满 ， 虹 光 公 司 无 力 还 本 付 息 ，农 业 银 行 遂 要 求 投 资 公 司 偿 还 虹 光 公 司的 欠 款 本 息 。 问 题 ： 保 证 人 投 资 公 司 应 承 担 怎 样 的 责任 ？第 1种 观 点 ： 投 资 公 司 的 负 责 人 在 合 同 书上 写 明 “ 我 公 司 愿 负 全 部 责 任 ” ， 表 明其 愿 意 承 担 连 带 责 任 。 第 2种 观 点 ： 投 资 公 司 声 称 其 愿 负 全 部 责任 ， 只 是 就 保 证 的 范 围 而 言 的 。 愿 负 全部 责 任 是 指 投 资 公 司 愿 承 担 全 部 债 务 的担 保 责 任 ， 而 不 是 表 明 其 愿 负 连 带 责 任 。 第 3种 观 点 ： “ 我 公 司 愿 负 全 部 责 任 ” 的条 款 ， 属 于 对 保 证 方 式 约 定 不 明 确 的 条款 ， 依 据 担 保 法 第 19条 的 规 定 ， 投资 公 司 应 按 照 连 带 责 任 保 证 承 担 责 任 。分 析 ：结 论 ： 约 定 不 明 ， 依 担 保 法 承 担 连带 责 任 保 证 责 任 。 第 3种 观 点 正 确 。 五 、 保 证 责 任 （ 一 ） 责 任 范 围 ：担 保 的 范 围 ， 保 证 合 同 有 约 定 的 ， 按 约定 。保 证 合 同 没 有 约 定 的 ， 担 保 范 围 包 括 主债 权 、 利 息 、 违 约 金 、 实 现 债 权 的 费 用等 全 部 债 务 。 (二 )保 证 期 间保 证 期 间 是 保 证 人 承 担 保 证 责 任 的 期 间 。超 过 该 期 间 ， 保 证 人 不 再 承 担 保 证 责 任 。 如 果 合 同 没 有 约 定 保 证 期 间 ， 保 证 期 间为 主 债 务 履 行 期 满 之 日 起 6个 月 。 （ 三 ） 保 证 责 任 的 特 殊 问 题1、 主 合 同 变 更 对 保 证 责 任 的 影 响2、 主 合 同 的 债 权 或 债 务 转 让 对 保 证 责 任的 影 响 1、 主 合 同 变 更 对 保 证 责 任 的 影 响 担 保 法 ： 债 权 人 与 债 务 人 协 议 变 更主 合 同 的 ， 应 取 得 保 证 人 的 书 面 同 意 ；否 则 ， 保 证 人 不 再 承 担 保 证 责 任 。 注 意 ： 司 法 解 释 与 担 保 法 规 定 不 同 关 于 适 用 中 华 人 民 共 和 国 担 保 法 若干 问 题 的 解 释 第 30条 ： 在 保 证 期 间 内 ，债 权 人 与 债 务 人 对 主 合 同 数 量 、 价 款 、 币种 、 利 率 等 内 容 作 了 变 动 ， 未 经 保 证 人 同意 的 ， 如 果 减 轻 债 务 人 的 债 务 的 ， 保 证 人仍 应 当 对 变 更 后 的 合 同 承 担 保 证 责 任 ； 如果 加 重 债 务 人 的 债 务 的 ， 保 证 人 对 加 重 的部 分 不 承 担 保 证 责 任 。司 法 解 释 的 规 定 更 合 理 ,我 国 司 法 实 践 一般 是 以 司 法 解 释 为 准 。 问 题 ：债 权 人 与 债 务 人 约 定 降 低 借 款 利 息 ， 保证 人 是 否 应 该 对 变 更 后 的 债 务 承 担 担 保责 任 ？结 论 ： 应 该 。 2、 主 合 同 的 债 权 或 债 务 转 让（ 1） 债 权 转 让 ： 债 权 转 让 的 ， 保 证 债 权同 时 转 让 ， 保 证 人 在 原 保 证 担 保 的 范 围内 对 受 让 人 承 担 保 证 责 任 。 （ 2） 债 务 转 让 ： 债 权 人 许 可 债 务 人 转 让债 务 的 ， 应 取 得 保 证 人 的 书 面 同 意 ， 否则 保 证 人 不 再 承 担 保 证 责 任 。 六 、 最 高 额 保 证 概 念 ： 指 保 证 人 与 债 权 人 协 议 ， 在最 高 债 权 额 限 度 内 就 一 定 期 间 连 续发 生 的 不 特 定 债 权 ， 由 保 证 人 提 供担 保 而 订 立 的 保 证 合 同 。