合同法总论重点论述题考试考点总结

论述合同自由原则合同自由原则是合同法的核心原则，在合同法中占有十分重要的地位。合同自由原则及包括缔约的自愿，也包括合同内容由当事人在不违法的情况下自愿约定，在履行合同中当事人可以协议补充或者变更有关内容，还可以自由约定违约责任和解决争议的方法，具体地说，合同自由与则包括两方面的内容：1. 确认当事人的合法的合意具有优先于法定的任意性规范适用的效力。在一般情况下，有约定时以约定，无约定时依法定。因此，当事人的约定要优先于法律的规定。只要当事人的合意并不违反法律法规的强制性规定以及公序良俗，合同法就不应当对其何合意进行干预。2.尊重当事人在订立合同，确定合同内容和形式，确定违约责任等方面的选择自由。合同自由不是仅体现在合同关系的某一环节上，而是体现在合同关系的各个环节和过程之中。具体来说，当事人的选择自由表现在如下方面：第一，在合同的订立方面，充分尊重当事人的意志自由，允许当事人自由选择订约伙伴。第二，在合同成立的效力认定方面，充分尊重当事人享有的合同自由，尽量减少政府不必要的行政干预。第三，在合同内容的确立方面，充分尊重当事人的意志自由，允许当事人自有约定合同的内容。第四，在合同形式的确立方面，充分尊重当事人的意志自由，确定力合同形式以不要式为原则，要式为例外的规则。第五，在合同的变更和解除方面，充分尊重当事人的意志自由，允许当事人变更和解除合同。第六，在违约责任方面，充分尊重当事人的意志自由，允许当事人在合同中约定违约责任的形式，损害赔偿的计算方法等等。缔约过失责任与违约责任的区别。缔约过失与违约责任的区别中要有以下几个方面：（1）从合同关系上看，缔约过失责任并不以合同关系的存在为基础，其主要解决的问题是在没有合同关系的情况下因一方的过失而造成另一方信赖利益损失的赔偿问题；而违约责任则以合同关系为基础，其要解决的问题是一方违反合同应当如何补救的问题。（2）从责任的性质和形式上看，缔约过失是一种法定责任，不能由当事人约定，其责任形式为赔偿损失；而违约责任是一种约定责任，当事人可以约定责任形式，损失赔偿的数额及其计算方法，免责条件等，其责任形式除赔偿损失外，还包括支付违约金，实际履行，修理，重作，更换等。（3）从赔偿范围上看，缔约过失的赔偿范围限于信赖利益的损失；而违约责任的赔偿范围为期待利益的损失，包括履行利益的损失和可得利益的损失。（4）从损害赔偿的性质上看，关于缔约过失责任的赔偿范围，法律上一般没有特别的限制；而关于违约责任的赔偿范围，法律通常做出一定的限制，如可预见规则的限制等。缔约过失责任的赔偿范围。缔约过失责任的赔偿范围为依赖利益损失。确定应予赔偿的信赖利益主要考虑以下因素：（1）与缔约行为的关联性，即信赖利益是基于对缔约行为的信赖而产生的利益，并非缔约行为中的一切利益。（2）信赖的合理性。法律所保护的信赖利益，必须是基于合理的信赖而产生的利益，此种合理的信赖意味着当事人虽处于缔约阶段，但因一方的行为已使得另一方足以相信合同能够成立或者生效，由于另一方的缔约过失破坏了缔约关系，使信赖人的利益丧失。倘若从客观的事实中不能对合同的成立或生效产生合理信赖，即使支付了费用，亦不能视为信赖利益的损失。（3）信赖的善意性。一方面，缔约人对相对缔约人的信赖必须基于合法目的，另一方面，当缔约人知道对方发生缔约上的过失时，必须积极采取措施防止损害发生或防止损害的进一步扩大，否则就不得对不该损失的信赖利益提出赔偿。（4）内容的广泛性。信赖利益的损失既包括因他方的缔约过失行为而致信赖人的直接财产的减少，如支付各种费用等，也包括信赖人的财产应增加而未增加的利益，如信赖合同有效而失去某种应得到的机会。（5）利益的可预见性，即信赖利益必须在可以客观预见的范围内。谈谈对合同债权的理解。对于合同债权应从以下几个方面把握：（1）合同债权是请求全。债权人有权请求债务人依据法律规定或合同规定，为一定行为或不为一定行为。（2）合同债权是相对权。通常情况下，合同债权人仅得向合同债权人请求给付，而不能请求第三人进行给付。（3）合同债权具有平等性，合同债权没有排他性，就同一标的可以成立多个合同债权，并且不论发生先后，各个债权均以同等地位并存。（4）合同债权是给付受领权。合同债权的本质内容，就是有效地受领债务人的给付，将该给付归属于债权人。（5）债权人可以依法保全债权。法律为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债券带来危害，允许债权人对债务人或第三人的行为行使代位权或撤销权，以保全其债权。债券的保全能是所有债权都具备的权能，债权人可以其债权来对抗第三人，这属于合同相对性的例外。（6）债权人可以请求国家机关保护其债权。在债务人不履行或不适当履行债务时。债权人得请求国家机关进行公力救济，强制债务人履行债务或者承担违法责任，以保护其债权。（7）债权人可以自由处分其债权。只要不损害国家，集体，第三人的利益，债权人可以自由处分其债权，可以通过免除，债权让与设定债权质权等方式决定债券的命运。格式条款的解释规则。格式条款的解释是指根据一定的事实，遵循有关的原则，对格式条款的含义作出说明。格式条款的解释应当遵循以下规则：（1）按照通常理解予以解释。在格式条款发生争议时，应以可能订约者的平均的，合理的理解作为标准进行解释。格式条款的解释应当置于通常环境而不是特殊环境，格式条款所使用的特殊术语应作日常的，一般意义上的理解。在格式条款用于不同地域，团体时，应根据在相应的地域，团体中的一般理解来解释。（2）作为条款制作人不利的解释。为了平衡当事人之间的利益，在格式条款不明确时，应当作不利于条款制作人的解释。（3）格式条款与非格式条款不一致，以非格式条款为准。格式条款与非格式条款并存时，非格式条款更能够体现当事人真实的意思表示，因此应以非格式条款为准。（4）严格解释。在解释格式条款时，应从维护公平公正的目的出发，对合同为规定或规定不完备的事项，不得采用类推解释或扩张解释。如果某条款中适用范围上不明确，应从最狭义的含义来进行解释。试述合同成立与同生效的区别。关于合同成立合与合同生效的区别应考虑以下几个方面：（1）从两者的概念和性质来看，合同成立是指缔约当事人就合同的主要条款达成了合意；而合同生效是指已经成立的合同在当事人之间产生法律上的约束力。合同的成立只是解决了当事人之间是否存在合意的问题，并不意味著已经成立的合同都能产生法律约束力。通常情况下，合法的合同从成立时起按照当事人的意思发生法律效力，确定当事人的权利义务，而违法合同虽然成立但不能按照当事人的意愿发生法律效力。因此。合同成立后并不是当然生效的，合同能否生效，取决于合同是否符合法律的价值判断。（2）从两者的构成要件来看，通常情况下，合同成立要件为：存在双方或多方当事人，当事人就合同主要条款达成合意；而合同的生效要件为：行为人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律或者社会公共利益。合同的成立主要考查的是有无合意，着眼于意思表示的外部形态：而合同的生效则着眼于意思表示的内在品质，对其评价涉及价值衡量。合同成立与否是事实的判断，合同生效与否是价值判断。（3）从合同解释方法的运用来看，由于合同的成立主要体现当事人的意志，因此在合同当事人对合同的主要条款规定有遗漏或不明确而当事人又不否认合同存在的情况下，允许法院通过合同解释方法，探求当事人的真实意思，促成合同成立，并确定合同的具体内容。但是，如果合同不符合法律规定的生效要件，意味着合同当事人的意思不符合国家意志，在此情况下法院不能通过合同解释的方法促使合同生效，而只能依据合同生效制度确认合同无效。试述附条件合同的效力。附条件合同的效力：在附条件的合同，合同的效力取决于条件是否成就。关于附条件合同的效力，应区分合同所附条件的不同而确定：在附停止条件的合同中，合同虽然已经成立，但暂时停止发生效力。此时，权利人不能行使权利，义务人也不必履行义务。条件一旦成就，合同产生效力，权利人可以请求义务人履行义务，义务人也必须履行义务。如果条件不成就，则合同应归于消灭。在附解除条件的合同中，合同所确定的权利义务已经发生了效力，在条件成就以后，合同所确定的权利义务消灭；如果条件不成就，则合同一直有效。因此，在附条件合同中，对于一方或双方来说，因条件的成就而可能使其享受权利或可能获得一定的利益，这种可能的或有希望获得的权利或利益，在不同的附条件合同中各不一样。在附停止条件的合同中，一方或双方都希望在条件成就时取得权利，而在附解除条件的合同中，因为条件的成就使合同失效，权利将归于原权利人。由于这种权利因条件的成就，将从不确定的权利变为确定的权利，并将给当事人带来利益。因此，法律保护当事人的“期待权”，禁止他人侵害。附条件合同的一方于条件成就以前，侵害对方和其他利害关系人的期待权，应负损害赔偿的责任。对于一方或双方来说，因条件的可能成就也可能要承担义务。可能承担义务的一方不得在条件成就以前，通过实施一定的行为而使自己在条件成就后不能履行义务。否则，在条件成就以后，将依法承担履行不能的责任。附条件的合同效力还表现在：（1）在附条件的合同成立后，即使当事人已经丧失行为能力，丧失对标的物处分权等，该副条件合同的效力不受影响，仍因条件的成就使合同的效力发生或消灭。（2）在附条件的合同成立后，在条件未成就以前，当事人均不得为了自己的利益，以不正当行为促成或阻止条件的成就，而只能听任作为条件的事实自然发生。当事人为了自己的利益不正当阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。无效合同的认定。关于无效合同的认定，需要明确无效合同的特点及其种类。无效合同具体有如下特点：（1）无效合同的违法性。所谓违法性，是指合同违反了法律和行政法规的强制性规定以及社会公共利益。（2）对无效合同实行国家干预。这种干预主要体现在：有法院和总裁机构不待当事人请求合同无效，便可以主动审查合同是否具有无效的因素，如发现合同属于无效合同，应主动地确认合同无效。（3）无效合同具有不得履行性。所谓无效合同的不得履行性，是指当事人在订立无效合同以后，不得依据合同实际履行，也不承担不履行该合同的违约责任。即使当事人在订立合同时不知该合同的内容违法，当事人也不得履行无效合同。（4）无效合同自始无效。合同一旦确认无效，就将产生溯及力，使合同自订立之时就不具有法律效力，以后也不能转化为有效合同。无效合同主要包括以下几种：（1）一方以欺诈，胁迫的手段订立的合同，只有损害了国家的利益，才能归于无效。（2）恶意串通，损害国家，集体或第三人利益的合同。恶意串通的合同指双方当事人非法串通在一起，共同订立某种合同，造成国家，集体或第三人利益损害的合同。（3）以合法形式掩盖非法目的合同。是指当事人实施的行为在形式上是合法的，但在内容上和目的上是非法的。（4）损害社会公共利益的合同。社会公共利益体现了全体社会成员的最高利益，违反社会公共利益或公序良俗的合同无效，是各国立法普遍确认的原则。（5）违反法律，行政法规的强制性规定的合同。这里所说的法律是指有全国人大及其常务委员会制定的法律，行政法规是指由国务院制订的法规。但只有违反法律，行政法规中的强制性规定，合同才是无效的。实际履行原则在合同法中的地位。实际履行原则是指当事人应按照合同的标的履行义务，是合同履行的一项重要原则。理论上有学者认为，实际履行原则是计划经济的产物，是对合同自由原则的一种限制，因此，合同法应当摒弃实际履行原则。实际上，即使在市场经济体制下，实际履行原则仍是合同履行的一项原则。一方面，实际履行原则与市场经济并不矛盾。在市场经济条件下，人们对物质需求大都要通过合同来实现。人们订立合同都具有特定的目的和要求，而这些目的和要求的实现必须通过实际履行合同来实现。离开了实际履行，允许当事人任意以其他标的代替合同约定的标的，允许当事人的合同目的就无法达到。可见，实际履行并不是计划经济体制的必然反映。另一方面，实际履行原则的学者认为，实际履行原则否认或限制了当事人变更，解除合同的权利，不能作为市场经济体制下指导合同履行原则。这种将实际履行与合同自由原则对立的观点是不妥协的。实际履行所强调的是当事人应当按照合同约定的标的履行合同，这是当事人在合同自由原则的指导下所订立的合同的当然效力。可以说，实际履行所反映的正是合同自由原则的精神。变更，解除合同是合同自由原则的一种体现，法律允许当事人经协商变更，解除合同。但是，当事人履行变更后的标的履行合同，而不能以当事人没有协商的其他标的代替。当然，实际履行原则的适用也并不是绝对的。在有些情况下，合同的目的已经无法达到，只能用其他的方法加以代替。同时，当事人经协商，也可以用其他标的代替履行。不安抗辩权的成立条件，行使方法和效力。不安抗辩权的成立条件：（1）双方当事人因同一双务合同互负债务。只有在双务合同中，当事人互负债务的，才能发生不安抗辩权问题。（2）一方当事人有先履行的义务且已届履行期。当事人互负的债务，需存在先后履行顺序，且先履行一方的债务已届履行期。（3）后履行一方有丧失或者可能丧失履行能力的情形。只有在后履行一方有丧失或者可能丧失履行能力时，先履行一方才有通过不安抗辩权保护自己履行利益的必要。（4）后履行一方未为对待给付或未提供担保。如果后履行一方已经为对待给付或提供了担保，则表明后履行一方具有履行能力，先履行一方就不能享有不安抗辩权。不安抗辩权的行使方法：先履行一方有确切证据证明后履行一方有丧失或可能丧失债务履行能力的情形，可行驶不安抗辩权，中止自己的履行，并及时通知后履行方。不安抗辩权的效力：先履行一方行使不安抗辩权，可以对抗后履行一方的履行请求。在后履行一方未为对待给付或提供适当担保前，先履行一方可以拒绝履行。后履行一方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供担保的，先履行一方可以中止合同。债权人撤销权中的撤销权与可撤销合同中的撤销权的区别1. 从制度归属上看，债权人撤销权属于合同保全制度中的问题；而可撤销合同中的撤销权属于合同效力制度中的问题。2. 从权利性质上看，债权人撤销权兼具形成权与请求权的性质；而可撤销合同中的撤销权属于形成权3. 从主体上看，债权人撤销权的主体是债权人；而可撤销合同中的撤销权的主体一般是意思表示不真实的人或受害人4. 从撤销的对象上看，在债权人撤销权中，撤销权的对象是债务人与他人之间的民事行为；而在可撤销合同中，撤销权的对象是有撤销权人与他人所为的民事行为5. 从发生原因上看，债权人撤销权中撤销权是基于债权的法定权能而产生的；而可撤销合同中的撤销权是基于撤销权人的意思表示不真实而产生的6. 从效力上看，债权人撤销权中的撤销权对于第三人发生效力；而可撤销权合同中的撤销权仅对当事人发生效力7. 从权利存续期间来看，两者虽然都要求从撤销权人知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权，但债权人撤销权中撤销权有5年期限的限制，即自债务人的行为发生之日起5年内没有形式撤销权，该撤销权消灭，而在可撤销合同中仅有一年期限的限制，没有5年期限的限制。债权人撤销权的行使条件从客观条件上看，只有债务人实施了有害于债权的行为，债权人才能行使撤销权。首先，债务人实施了处分财产的行为。债务人的行为指一切减少其责任财产或者增加财产负担的法律行为，事实行为不能撤销。其次，债务人处分财产的行为已经发生法律效力，且其行为发生在债权成立之后。如果债务人减少责任财产的行为发生于债权成立之前，则于债权人的债权产生之时，债权成立之后，债权人应当已经知晓债务人当时责任财产的状态，而仍与债务人设定债权债务关系，则表明其自愿承受无法如期实现债权的风险，自然不能撤销债务人的行为。再次，债务人处分财产的行为害及债权。债权人的权利应与保障，债务人在财产之上的自由也应予尊重，因此需要在债权人的利益与债务人的自由之间求得平衡，此平衡表现为撤销权的成立以债务人的行为害及债权为条件。从主观要件上看，为平衡债务人、受益人对自己事务的意思自由与对债权人利益的保障，即使债务人实施了害及债权的行为，还要求债务人与受益人具备主观上的恶意，债务人方能撤销债务人与受益人之间的民事行为。不过，撤销权的行使仅在债务人与受益人实施有偿行为的场合才须具备主观要件，而在债务人与受益人实施无偿行为的场合，则不要求具备主观要件。因为撤销权以财产行为为对象，在无偿行为场合，即使撤销债务人与受益人的行为，也不会造成受益人与债务人的财产损害对于债权人却是有利的，所以在这种场合，具备客观要件即为己足。所谓债务人的恶意，是指债务人明知其行为会害己债权，即债务人知道其行为可能引起或增加无资力的情况。对债务人是否存在恶意不成立，就不成立撤销权，而不论债务人在行为后是否有害己债权的恶意。债务人之不知是否是出于过失而不知，在所不问。所谓受益人的恶意，是指受益人在取得一定财产或取得一定财产利益时，知道债务人的行为会害己债权人的债权，而不是指受益人自己具有害己债权的恶意。对受益人是否具有恶意的判断时间，应以受益人收益时为准。如果受益人在收益时知道债务人的行为会害己债权的，构成受益人的恶意，若不知道，则不构成恶意，其是否是出于过失而不知，不为所问。若收益人嗣后知道的，也不构成恶意。合同权利转让的效力1对内效力：对内效力是合同权利转让在转让双方即转让人和受让人之间发生的法律效力。1） 合同权利由让与人转让给受让人2） 在转让合同时，从属于主债权的从权利如抵押权、损害赔偿请求权等也将随主权利的移转而发生移转，但专属于债权人的从权利不能随主权利移转而移转3） 转让人应保证其转让的权利有效存在且不存在权利瑕疵4） 转让人在某项权利转让给他人以后，不得就该项权利再做出转让。2.对外效力：对外效力时合同权利转让对债务人所具有的法律效力，在合同法上，合同权利的转让只需通知债务人便可对债务人产生效力，而不必取得其同意。1） 债务人不能再向转让人即原债权人履行债务2） 债务人负有向受让人即新债权人作出履行的义务3） 债务人所享有的对抗原债权人的抗辩权，并不因合同权利的转让而消灭，让可向受让人主张4） 债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期的，债务人可以向受让人主张抵消试述合同解除的效力合同解除的效力就是合同解除后的法律后果。1. 合同解除的溯及力问题。合同解除后，对解除以前的债权债务关系应当如何处理，这就设计了合同是否具有溯及力问题。如果合同解除具有溯及力，则对合同解除前已履行的部分，就要发生恢复原状的法律后果，即恢复到合同订立前的状态；如果合同解除不具有溯及力，则合同解除前所为的履行仍然有效存在，当事人无须恢复原状。按照合同法规定，合同是否具有溯及力，取决于两个方面：一是当事人是否请求。合同解除后，当事人是否要求恢复原状完全取决于当事人的意志；二是合同的履行情况和合同性质。根据履行情况和合同性质能够恢复原状的，当事人可以要求恢复原状。如果根据合同的履行情况没有必要恢复原装的，当事人可以不要求恢复原状；如果根据合同的性质不可能恢复原状的，则当事人不能要求恢复原状。 2. 合同解除与损害赔偿责任的关系。按照合同法规定，合同解除和损害赔偿责任是可以并存的。合同解除时的损害赔偿应是债务不履行的损害赔偿，因为在合同解除钱，合同已经依法成立，当事人一方违反合同的，就应根据法律的规定承担债务不履行的责任。这种责任是客观存在的，无论当事人是否接触合同均无影响。提存的效力提存在债务人、提存机关和债权人三方之间均发生效力。1. 在债务人与债权人之间的效力。提存后，债务人与债权人之间债的关系即归于消灭，债务人不再负清偿责任，提存物的所有权也因提存而转移于债权人。标的物提存后，毁损，灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有，提存费用由债权人负担。标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人，监护人。2. 在提存人与提存机关间的效力。提存成立后，提存机关有保管提存物的义务。提存机关应当采取适当的方法妥善保管提存物，以防毁损、变质。对不宜保存的，债权人到期不领取或超过保管期限的提存物，提存机关可以拍卖，保存其价款。3. 在提存机关与债权人之间的效力。提存成立后，债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存后扣除费用后归国家所有。试述侵权责任和违约责任的竞合1. 合同当事人的违约行为同时侵害了法律规定的强行性，包括保护、照顾、保密、忠实等附随义务和其他法定的不作为义务。2. 在某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，就是所谓的侵权性违约行为。同时违约行为也可能造成侵权的后果，这就是所谓的侵权性违约行为。3. 不法行为人实施故意侵害他人权利并造成损害的侵权行为时，如果加害人与受害人之间事先存在一种合同关系，那么加害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为对待，也可以作为违反了当事人事先规定的义务的违约行为对待。4. 一种违法行为虽然只符合一种责任构成要件，但法律从保护受害人的利益出发，要求合同当事人根据侵权行为制度提出请求和提起诉讼，或者将侵权责任纳入到合同责任的范围内。5. 根据合同法122条规定，在发生违约责任和侵权责任竞合的情况下，允许受害人选择一种责任提起诉讼。试述违约责任与侵权责任的区别1. 归责原则不同：违约责任实行以严格责任为主、过错责任为辅的双重归责原则体系；侵权责任归责原则体系则包括过错责任、无过错责任和公平责任等多种归责原则。2. 举证责任不同。违约责任以严格责任为原则，因为非违约方只需要证明违约行为的存在，而无须证明违约方具有过错；而在侵权责任中，一般情况下，受害人应就侵权行为人的过错承担证明责任。3. 责任构成要件不同。违约责任中，行为人只要实施了违约行为且不具备有效的抗辩事由，就应承担违约责任；在侵权责任中损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件，无损害就无侵权责任。4. 免责条件不同。在违约责任中，法定的免责条件仅限于不可抗力但当事人可以实现约定免责条款来免除或限制违约责任；在侵权责任中，法定的免责条件包括不可抗力、意外事故、第三人的行为，正当防卫和紧急避险等。侵权责任不能预先排除，当事人不能事先订立免责条款来对侵权责任进行免除或者限制。5. 责任形式不同。违约责任包括了损害赔偿，违约金，实际履行等责任形式，损害赔偿也可以由当事人事先约定；侵权责任形式包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉，恢复名誉等非财产性责任形式与赔偿损失的财产性责任形式，不能由当事人事先约定。6. 损害赔偿范围不同。违约损害赔偿主要是财产损失的赔偿，不包括对人身损害的赔偿和精神痛苦的赔偿；对于侵权责任来说，损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿，而且包括人身损害和精神损害的赔偿。7. 对第三人的责任不同。违约责任中，如果是因为第三人的原因而导致债务人不履行或不适当履行，债务人应对债权人承担违约责任，然后向第三人追偿；侵权责任中，贯彻自己责任原则，一般情况下，行为人仅对因自己过错而致他人损害承担责任。