建设合同条款中不可抗力的界定

建设合同条款中不可抗力的界定、认定及与价款中费用的界限之探讨河南建筑职业技术学院许可在建设合同中如何约定不可抗力范围与工程价款的确 定方式密切相关，目前很多省市的工程合同仍以定额确定合 同价款的方式居多，因此，如何在合同条款中约定不可抗力 的范围、出现了不可抗力事件后如何认定及与工程定额取定 费用的界限如何划分至关重要。本文着重讨论与工程合同中 的不可抗力的相关内容。不可抗力”是一个法律术语,按照我国民法通则和合 同法等法律的定义，不可抗力是指不能预见、不能避免并 不能克服的客观情况。它包括自然现象和社会现象两种，自L1然现象诸如地震、台风、洪水、海啸，社会现象如战争、海 盗、罢工、政府行为等。民法通则等107条规定“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的,不承担民事责任”。L1招投标法第六十条规定“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超 过履约保证金额的，还应当对部分予以赔偿；没有提交履约 保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。中标人不按 照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的，取消其二年 至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以 公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。因不可抗力 不能履行合同的，不适用前两款规定。”合同法第 117 条规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”。从这些规定可以看出，不可抗力是关于违约责任和侵权 责任的一种免责抗辩权和索赔权，即免除由于不可抗力事件 而违约的一方的违约责任。一般应规定的内容包括：不可抗 力事件的范围，事件发生后通知对方的期限，出具证明文件 的机构以及不可抗力事件的后果。并由此计算因不可抗力造 成损失进行损失计算及责任分担。一 FL-匚合同中的不可抗力条款，按对不可抗力事件范围规定的不 同，主要有以下三种方式：概括式，即对不可抗力事件作笼统的提示，如“由于不可抗 力的原因，而不能履行合同或延迟履行合同的一方可不负有 违约责任。但应立即以电传或传真通知对方，并在XX天内 以航空挂号信向对方提供中国国际贸易促进委员会出具的 证明书”。列举式，即逐一订明不可抗力事件的种类。如“由于战争、 地震、水灾、火灾、暴风雪的原因而不能履行合同或延迟履行合同的一方不负有违约责任” 综合式，即将概括式和列举式合并在一起，如“由于战争、 地震、水灾、火灾、暴风雪或其他不可抗力原因而不能履行合同的一方不负有违约责任”。综合式是最为常用的一种 方式。建设部GF1999 - 0201建设工程施工合同范本是以综合式确定不可抗力的，39.1 条款：不可抗力包括战争、 动乱、空中飞行物物体坠落或其他非发包人承包人责任造成 的爆炸、火灾，以及专用条款约定的风、雨、雪、洪、震等我们在签订合同时，对这个条款出于疏忽，往往不再列 举其他因素，或者是因为不能准确的区分通用条款中的不可 抗力范围与定额费用中的界限而不再深究。鉴于此，本文将 根据工程量消耗定额中的费用内容与不可抗力范围在确定 界限的基础上以列举式来确定不可抗力因素，便于合同的签 订和实施。工程定额中的费用（以现行的山东省建筑工程消耗量定 额为依据）其中有一项费用涉及与不可抗力的界定：冬雨季施工增加费：指冬雨季施工期间，为保护工程质 量，采取的保温、防护措施所增加的费用，以及因工效降低 和机械效率降低所增加的费用。包括雨季排除雨水增加的费 用及冬季为保证砼浇筑质量增加的早强剂、防冻剂等费用。这部分费用在定额费用中要求是包干使用，包干使用的 前提是本年度降水量是正常年度的平均水平，例如山东省年 平均气温 1114 摄氏度，年平均降水量 5001100 毫米， 呈东南沿海向西北内陆递减。冬雨季施工增加费就是在这样 的气候条件下综合测算后取定的，如果某年度平均气温低于平均正常气温或者是某年度平均降水量高于 1100毫米，从客观上讲，年度的包干费用应该是不够的。但是，这其中又 存在一个这样的问题，很多工程施工期限比较短，三个月或 者五个月，而施工期间恰恰在雨季，而本年度雨水又较为丰 沛且分布按季节分布不均衡（夏季雨水多而冬季降水量小）， 这样的工程在施工排水及雨季保护措施的投入比较大，如果 施工企业自己意识不到这一点，仅仅停留在此类费用年度包 干使用的意识上（年度包干使用对施工期限比较长、跨年度 施工的项目是相对合理的），而不是考虑项目具体的施工期 间发生的费用、不从不可抗力的界定上约定此类费用的具体 计算方法，对施工企业来说是不公平的。例如：某地下管沟项目，其施工工期为5月2日7月17 日，施工期间恰逢雨季，当天开挖成形的管沟来不及下 管敷设，夜间一场大雨，造成管沟塌方，同时该项目处在城 市的低洼地段，雨水自然流入管沟，积水严重，不得不重新Ll挖除淤泥、排除积水，加上由于雨水渗入造成地表土松软， 挖掘机不能在沟面施工，只能进入沟内作业，也增加了坡度和工作面，大大增加了工作量。施工企业将此造成的损失上 报业主后，业主的答复是：已经在冬雨季施工增加费内，年 度内包干使用，不得调整。因为合同订立时的疏忽，没有在 专用条款中另行约定此类费用的计算方法，施工企业因此造 成了很大的损失。这里，不是说业主无理或者说业主对此类费用的理解、把握不到位，而施工企业自身在合同订立时没有细究索赔费用范围也是造成损失的重要原因。一 rm-匚明确了跟定额费用的界限如冬雨季施工费用的包干内 容等，我们就可以就除此之外的不可抗力内容进行约定，并 约定计算方法。为了便于明确计算索赔，我们建议使用列举 法确定不可抗力内容，其成为不可抗力的前提是该事件的发 生从实质影响了工程施工，并给施工方(或双方)造成了损 失。：1、自然现象：(1) 、天气现象：风、雨、雪、冰雹、大雾、冰冻、高温等恶劣气候(2) 、水文地质：洪水爆发、地下水管涌、山体滑坡、泥石流、Ll地震、火山喷发、海啸、地下有害埋藏物或文物、松软地基、 地下径流等(3) 、天文现象：不明飞行物坠落、太阳磁爆、日食等(4) 、其他影响合同履行的自然现象 2、社会现象： (1)、政府行为类：政府部门禁令(譬如废除废止某类材料的使用或禁止进口、出口等)、战争、政府新颁法律或规范等；(2)、民间或自然爆发类：游行示威、罢工、火灾、爆炸、流行性(传染性)疾病等；在合同履行中界定不可抗力时还要就不可抗力事件进行细 致的讨论，是否该事件从实质上对影响了合同履行，对工程 进展造成了实施困难并形成了损失(双方或单方)。例如：安全操作规程中规定：塔式起重机在遇有雨、雪、雾 及风速超过 10.8M/S 的恶劣天气不得进行安装和拆卸作 业。风力为6级时，风速为108-138M/S，也就是说6级 风不得进行安装和拆卸作业，同时在操作使用中明确规定：当风力超过6级时停止使用。这些安全操作规程如果遇到连却理曲硏申（霸 DIGH）中霸回导吐書业蜩紳导碍库比関厢 1 emb剩世1蜩导丁畑明砂八fw缁回超載删鬧细业M彌世业杲酣 回刊無綽釐1聊闻。酗卿翱關国嚥聊甲會询第回題鞋Y1図删呂理啊动细: W型卿硏綁1弼卿彌重葉时财世轴刚科 曇甲回廠邸團耀涯1锄世业書如世毎回卿一吿軀世1彌世士書隸半凰导葉覧刚世辆重一回朗團憲工卿删即I蜩Y 血覧1編：對 酉1弼礙I愆晦輙盟:離理，蜩曽z郵鰭承担上并不是对等的，甲方权力大、责任小，而乙方权力小、 责任大。作为施工方应在合同签订时，考虑周全，维护好自 己的合理利益。上面例子中提到的关于塔式起重机的安拆及操作规程 问题，尤其在年平均风力较大的地区，在这样的问题尤其要 关注，可以在专用条款中进行补充：6 级以上大风天气，每 周累计超过 8 小时（工作时间），应工期顺延并计算窝工损 失。由于此类不可抗力事件发生的偶然性和影响的复杂性，现实操作是：在这个问题的解决往往是采取是双方从道义出 发，进行补偿和不予补偿，补偿与否往往决定于某个人或体对此类事件的认识。如果此类事件影响小还可以商榷，如细F i L 丄aAA- J 1. : i . . b 亠星 O】Lj JI _TW 亠-果影响大而双方而又不能达成共识，这样就需要有权威部门进行认定。在国际贸易合同发生了不可抗力事件，其证明通过中国际贸易促进委员会出具证明。中国贸促会（中国国际商会） 组织应中外申请人的申请而就国际经济贸易合同中出现的不可抗力事件组织专家评审后出具专用证明文件。而在国内合同的履行中出现不可抗力，由谁出具证明， 没有明确的规定。在这儿，我们认为：应到由负责具体管理 此类事件的政府部门或具有学术权威的部门来出具，或者相 互关联的部门联合出具。例如：洪水爆发，如果施工项目在水上或水下，可以由 某河道管理部门出具； 罢工行为可以由具有管辖权的公安机关出具；大范围流行性（传染性）疾病应当应由卫生管理部门会 同在这一疾病流行中采取禁令的政府部门（例如：公安机关） 联合出具。例如在2003年非典流行期间，限制人员流动或 道路通行以及道路通行设置检查等，则可能造成对施工中某 些来源于非典控制区的特殊材料不能正常采购运输，影响了 合同履行，就可以认定为不可抗力，由采取防范和治理措施 的政府卫生管理部门和交通管理、公安机关联合出具证明。在合同约定的不可抗力发生后，作为合同主体，除了应 积极采取措施将不可抗力影响和造成的损失降低到最低限度外，双方还应根据合同中明确规定的发生不可抗力后通知对方的期限和方式，发生不可抗力时，遭受不可抗力的一方 应及时通知另一方，使对方及时采取一些相应措施，如查明 不可抗力的事实真相，对履行合同的影响程度等。不可抗力引起的后果主要有两种：解除合同；延期履行。至于在什么情况下解除合同，在什么情况下只能延迟履行要 根据不可抗力对履行合同造成的影响程度而定，也可以由双 方当事人在合同中作具体规定。发生不可抗力后的进行损失计算时，应该就不可抗力的 实际影响限度和事件的关联度进行计量和计算，双方协商确 定，分担在不可抗力的影响下造成的损失。