SARS和人身自由(1)

SARS和人身自由(1) 内容提要：抗SARS的措施中，隔离治疗等涉及人身自由，属于法律保留范围的事项。对照传染病防治法的规定，其合法性方面存在瑕疵。但是另一方面，这些措施当前的效力基础是建立在能有效实现公共健康和卫生地“必要性”所产生的正当性之上的。因此，需要在法律制度建设中用合法性去整合必要性及其产生的正当性。关键词：人身自由、行政强制措施、法律保留、合法性、正当性 目次 一、抗SARS措施涉及人身自由 二、抗SARS措施与合法性 三、抗SARS措施与正当性 四、合法性抑或正当性：如何选择 突如其来的SARS疫情正考验着我国的法律制度。这是非常状态的问题考验着平常状态的法律制度，考验着平常状态的法律制度能否以及如何应对非常状态的问题。 一、抗SARS措施涉及人身自由 自SARS发生之后，中央以及地方各级政府采取了许多措施对抗疫情。这些措施的法律效果分别涉及到企业的营业自由（注1）等方面，其中留验观察、隔离治疗等抗SARS措施涉及到人身自由。人身自由属于公民的基本权利，受到我国宪法的保护。因此在应对非常状态问题的背景之中如何认识具体的抗SARS措施与人身自由之间的关系已成为一个急需考虑的法律课题。 二、 抗SARS措施与合法性 1抗SARS措施与法律保留 作为抗SARS措施的隔离治疗等强制措施涉及到公民的人身自由。我国宪法第37条第1款规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”。因此，如需要对人身自由进行限制时，必须符合法律特别的要求。对此，立法法作了相应的规定。该法第8条限定的只能制定法律的各项立法事项中，其第5项将“限制人身自由的强制措施和处罚”也列入其中。因此，可以看出，任何对公民人身自由的限制都属于法律保留事项，即如果需要对公民的人身自由施加限制，必须具有法律上的依据（注2）。 就抗SARS而言，毫无疑问，行政机关最应该，同时也是最可以直接适用的是*年2月21日第七届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过的传染病防治法（注3）。因此，检测抗SARS措施的合法性，首先应该考察这些措施与传染病防治法之间的关系究竟如何。 2实施抗SARS措施的前提法定传染病和疫区的宣布 基于上述法律保留的要求，检测SARS疫情发生之后相关行政机关所采取的措施是否具备合法性就必须从该法中寻找基本的答案。 从中央和地方各级政府迄今为止采取的措施看，主要是传染病防治法第24、25、26条所规定的各种控制措施。其中直接涉及到人身自由的是第24条和第26条。第24条规定了隔离治疗、强制隔离治疗、医学观察等控制措施（以下简称“第24条措施”）；第26条规定了对人员、物资和交通工具实施卫生检疫和疫区封锁等措施（以下简称“第26条措施”）。 必须注意的是，运用这些措施对人身自由进行限制时，都必须存在一个前提要件：实施第24条措施的前提要件是相应的传染病必须属于法定传染病（事实要件）；实施第26条措施的前提要件是针对已经被宣布为疫区的地区（地域要件）。 但是，考察至今为止中央和地方各级政府今为止采取的措施，可以说，都缺乏上述两项前提要件，换而言之，各项措施在合法性要件方面或多或少都存在着一定的瑕疵。具体分析如下。 （1）第24条措施的法定前提要件作为事实要件的“法定传染病” 第24条措施的实施前提要件是发生了传染病防治法规定的传染病。具体而言，可以实施隔离治疗或者强制隔离治疗措施的对象是“甲类传染病病人和病原携带者，乙类传染病中的艾滋病病人、炭疽中的肺炭疽病人”（该条第1款第1项）；可采取医学观察的对象是“疑似甲类传染病病人”（该条第1款第3项）。归纳而言，实施这些限制人身自由措施的前提要件是存在甲类或特定的乙类传染病这样的事实。 然而，事实上，至今实施的上述措施并不具备这项法定的前提要件。 用排除法作分析，SARS不属于艾滋病或肺炭疽病，因此，当排除了这两项特定的乙类传染病之后，第24条措施可实施的对象便只有传染病防治法第3条规定中剩余的甲类传染病了。也就是说，只有SARS属于第3条规定的甲类传染病时上述措施才可被用作抗SARS之用。 在法定的传染病种类中，传染病防治法第3条第2款并没有将SARS列入明文规定的甲类传染病之列。因此，只有当国务院根据该法第3条第5款的规定，增加SARS为甲类传染病并且予以公布之后，第24条措施才能够成为合法的抗SARS措施。 但是，SARS至今没有被宣布为甲类传染病。回顾卫生部发布的有关文件可以明显地看到这一点。 4月8日，卫生部发布卫生部关于将传染性非典型肺炎（严重呼吸道综合症）列入法定管理传染病的通知（卫疾控发200384号）（以下简称为“48通知”），宣布将SARS列入传染病防治法法定传染病范围进行管理，并规定对诊断病例和疑似病人等可以采取的诸如隔离治疗等强制措施（注4）。“48通知”开头部分是这样表述的： 根据国务院会议精神，为加强传染性非典型肺炎（严重急性呼吸道综合症）防治工作，经研究，决定将其列入在人民共和国传染病防治法法定传染病进行管理。 从这段表述看，“经研究，决定”的主体是卫生部，是卫生部决定将SARS纳入法定传染病的。但根据传染病防治法所设定的权限看，卫生部只能增加乙类或丙类传染病（第3条第5款后句）。换而言之，卫生部宣布增加的法定传染病不能构成适用第24条措施的前提要件。 4月12日，卫生部、财政部、交通部、民航总局联合发布关于严格预防通过交通工具传播传染病非典型肺炎的通知（注5）（以下简称为“412通知”），宣布设置病人留验站，对病人或疑似病人实施留验观察和隔离治疗等措施。“412通知”的开头部分表述如下： 国务院决定，将传染性非典型肺炎列为传染病，按照传染病防治法的有关规定管理。 从“412通知”中反映出了这样一项信息：在“48通知”之后，国务院已经作出了将SARS列入甲类传染病。然而，根据传染病防治法第3条第5款前句的规定，这项决定只有经公布程序之后才能对社会发生效力。但是，在国务院至今已公布的各项文件中未见这项决定（注6）。 （2）第26条措施的法定前提要件作为地域要件的“疫区” 上述要件瑕疵的问题，同样在实施第26条措施时存在。 自SARS疫情发生之后，各地政府实施了一系列的卫生检疫措施，“严防死守”，抗击SARS。例如中共北京市委北京市人民政府作出了关于加强北京防治非典型肺炎工作的决定（注7），该决定的第四部分规定： 对通过民航、铁路、公路进出北京的乘客实行防疫检查。 由北京市交通委、北京市卫生局、北京市公安局、民航华北管理局、北京铁路分局组织，在北京行政区域内的机场、火车站、省际长途汽车站和公路检查站设立联合检查组，实行防疫检查；所有进出北京的乘客要按规定填写健康登记卡，并接受体温测量；发现有发热症状的乘客，要送留验站；对疑似病人由卫生部门及时送定点医院；对与疑似病人同舱或同一车厢的乘客由流行病学调查队进行造访和医学观察。对拒不接受体温测量或留验诊断经劝阻无效者，由公安机关采取必要措施予以制止。 全市各宾馆、饭店、旅馆、招待所要严格执行入住旅客填写健康登记卡制度，并对住店客人每天测量体温，发现问题，及时向所在地卫生防疫部门报告。 再如，上海市人民政府也采取了类似的措施，据报道（注8）： 上周开始，上海在所有关口实行双向防堵，改变了前期仅对入沪旅客检查的做法，既控制“非典”的流入，也防止流出。所有空港、水上航运码头、陆路道口和铁路列车等对到沪和离沪的旅客统一实行测量体温、填报健康申报表制度。4月29日起，民航部门对所有从上海出港、离境的旅客进行体温测量，异常者必须出具有关医疗证明，方可办理登机手续。以公路为例，4月26日起，在32个道口由医务人员对旅客进行检查，发现有高烧等症状的进出人员就地进行复试，如果仍然不能排除，一般15分钟内送到区县中心医院观察。 上述这些地区所采取的各种强制性的检查措施，只有在以传染病防治法第26条为依据时才具备合法性。但是，实施第26条措施的一项前提要件是被宣布为“疫区”的地域要件。该条第1句规定如下： 甲类、乙类传染病爆发、流行时，县级以上地方政府报上一级地方政府决定，可以宣布疫区，在疫区内采取本法第二十五条规定的紧急措施，并可以对出入疫区的人员、物质和交通工具实施卫生检疫。 从目前可见的媒体资料看，世界卫生组织曾分别于3月16日和4月12日将北京列入SARS的疫区。在国内，尽管许多地区的政府事实上实施着第26条措施，但是，至今没有任何一个地方政府将实施措施的地区宣布为疫区（注9）。因此，在缺乏宣布“疫区”这项前提要件之下实施的第26条防疫检查等措施，其合法性显而易见是存疑的。 三、抗SARS措施与正当性 如上所述，目前正在实施中涉及人身自由的抗SARS措施存在合法性方面的瑕疵，并且有关的问题也正引起人们的关注和讨论（注10）。 但是，上述对抗SARS措施合法性分析是以实定法为根据进行的。而目前SARS疫情中的很多情况则显然并非是可从既存的实定法中寻找到有效的对应措施。在相当大程度上，既存的实定法并不是能够全然预测到各种未来可能发生的事情，这正是实定法的局限性。SARS突如其来的发生，寻找其病原体的艰难过程以及至今尚未研究和生产出能有效治疗的药物等事实说明SARS本身与传染病防治法第3条所列举的35种法定传染病不同，法律体系并未预设其发生之后可采取的有效措施。总而言之，至今支撑抗SARS措施的，尤其是其中涉及人身自由的措施的，并不是适用于平常状态的实定法体系，而是在非常状态下的其他因素。因此，分析和评论抗SARS措施与人身自由之间的关系，就不能仅仅以既存的实定法为唯一依据。共2页: 1论文出处(作者):