现代反不正当竞争法中“竞争关系”之界定

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Home Supply Company and Alj. Schneider (1972) 一案中,上诉法院认为,现代不正当竞争原则的适用范围已被拓宽,其外延已扩及对不正当侵占或者侵害他人商誉的保护和救济,即使不是一个竞争者,也不影响不正当竞争行为的构成。美国最高法院曾在1931 年的一个判决中认为,消费者虽然已受减肥产品广告的欺骗,但这种虚假广告在销售这种产品的竞争者中很普遍,不能构成对其他竞争者的侵害,也即被告的交易行为(虚假广告行为) 虽然损害了消费者的利益,但不能证明损害了竞争者的利益,因此不能构成联邦贸易委员会法第5 条规定的“不公平竞争方法”。这种态度不利于直接保护消费者,因而1938 年美国国会将该第5 条扩大为“对于商业中各种不公平的竞争方法和不正当或欺骗性的行为或做法,均就此宣布为非法”。这条规定将大量的并不损害竞争对手权益的不正当竞争行为纳入到该法调整,消除了原有的竞争关系的羁束。17三、我国立法和司法对竞争关系的界定国内学界对竞争关系的定义众说纷纭。有人认为,竞争法律关系是由竞争法所调整的以竞争权利和竞争义务为内容的社会关系,是有平等地位的经营者之间为争夺商业利润而形成的社会关系,其主体可以是法人或其他经济组织,也可以是公民个人。18另有人指出,竞争关系又叫市场竞争关系,是指市场主体之间在竞争过程中形成的社会关系。其特点是:第一,竞争关系只能发生于取得经营资格的平等的市场主体之间;第二,竞争关系的发生以市场主体的自愿为前提;第三,竞争关系必须以竞争为目的,也就是必须以争夺资金、技术、劳动力、产品价格等的市场占有额并借此获得更高利润为目的。19还有人认为,竞争关系既可以是客观已存在的,如在同一城市经营同类商品的经营者之间,自然存在竞争关系;也可以基于行为人的行为而产生,如经营者通过广告开辟新市场,从而与该市场上的经营者发生竞争关系。20上述观点虽有差异,但都认为,竞争关系是指生产经营相同、类似抑或可替代商品的经营者之间在特定的市场经营活动中为争夺市场份额而形成的社会关系,即直接竞争关系;所生产经营的商品互不相同、不具替代关系的经营者之间不存在竞争关系,亦不发生不正当竞争行为。例如,电脑经销商和酒类经销商之间没有竞争关系,不会发生不正当竞争,即使他们之间发生了诋毁等行为,也只应按照侵犯其他民事权利如名誉权、名称权等侵权行为处理,不能适用反不正当竞争法处理。21我们认为,这种认识与我国反不正当竞争的立法原意和司法实践趋势都不相符。(一) 我国立法对竞争关系界定的原意我国反不正当竞争法的目标也是多元和多层次的。根据该法第1 条的规定,保障社会主义市场经济的健康发展是终极目标;鼓励和保护公平竞争是主要目标;制止不正当竞争是具体化目标;保护消费者的合法权益是保护经营者合法权益这一直射目标之反射目标。可见,我国反不正当竞争法的立法宗旨符合现代反不正当竞争法的发展趋势。按照我们对反不正当竞争法第1 条的理解,其所保护的经营者不限于不正当竞争行为人的竞争对手,还包括受其影响的其他经营者,消费者也纳入了保护范围。其次,该法第2 条第2 项将不正当竞争行为界定为“损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为”,也未要求不正当竞争行为人与“其他经营者”之间存在竞争关系。但是,如果经营者以不正当方式争取了本来争取不到的有限顾客,从而减少了这些顾客对其他不一定存在竞争关系的经营者的购买力和购买机会,这就可能排挤没有竞争关系的其他经营者的正当竞争。应该指出,该项规定把损害消费者合法权益的行为排除在不正当竞争的范畴之外,明显与第1 条之立法宗旨相悖,缩小了该法的保护范围。再次,根据该法第2 条第1 款的规定,违反诚信原则的行为也构成不正当竞争。(二) 我国司法实践对竞争关系的把握近年来,我国的反不正当竞争司法中出现了突破传统竞争关系认定的趋势,“NOVA 百脑汇资迅虚假广告纠纷案”,22正是这一趋势的现实反映。据称,被告北京智慧名堂商贸有限责任公司(以下简称被告) 通过车身广告宣称:“现在买电脑马上后悔! NOVA 百脑汇资讯广场五月惊喜价!”原告北京柏安资讯科技有限公司(以下简称原告) 以被告利用广告和其他方式在其经营区域作了引人误解的虚假宣传,损害了原告的商业信誉和商品声誉,构成不正当竞争,给原告造成了损失为由对被告提起诉讼。被告辩称百脑汇本身不卖电脑,而是通过向入驻百脑汇的厂商、零售分销商提供专业的营销服务、专卖场管理和资源整合服务,向消费者提供购前培训和售后服务等,经营一个“现代化电脑大卖场”,与原告不存在竞争,更无不正当竞争可言。法院认为,被告虽然不从事电脑产品的销售,未与消费者发生直接的经济关系,但是向入驻“百脑汇资讯广场”的电脑销售商收取租金及服务费用,最终都是通过电脑销售商的经营行为实现的。纵然方式不同,被告的经营行为与电脑销售商的经营行为根本的商业目的都是通过电脑产品取得利润,因此,被告从事的是电脑产品的营利性服务。显然,作为一家从事电脑产品“营利性服务”的法人,被告与原告间存在着竞争关系,涉诉双方属同行业的经营者。23在上述案件中,如果采用传统的处理方法,即认为若不存在直接竞争关系,则不可能构成不正当竞争行为,那么便会认定本案的原告不适格,而应该以也经营电脑场地租赁的经营者作为原告。但两级法院对原被告间的商业目的均是通过电脑产品取得利润,故构成竞争关系的说法,实值商榷。我们认为,认定被告行为构成不正当竞争,更合理的原因是,被告的广告行为使本属于该地区也销售电脑的厂家的消费者转向入驻被告场地的电脑销售商,造成原告本应拥有的电脑市场份额减少,使得原告遭受损失,故原被告之间便存在间接竞争关系。在另一个案例中,法院认定从事市场调查与分析的被告对作为文化传播公司的原告实施了不正当竞争行为。24原告委托被告进行城市家庭租用影像制品行为模式研究的市场调查,协议中约定的保密范围是“本项调查取得的一切结果”。被告在将调查报告交给原告后,又在刊物上公布了有的来源于调查报告的数据、信息。原告诉称被告侵犯其商业秘密。法院认定被告的行为有悖于反不正当竞争法第2 条的规定,属于反不正当竞争法第10 条第1 款第3项所禁止的行为。在本案中,原被告并非从事相同或类似的商品经营或服务,不存在直接竞争关系。但是,被告所公布的这些信息,恰与原告的商业秘密相同,被告将其公布的结果,无疑是对广大公众或者其他影像制品经营者揭示了一个商业信息,从而加剧了原告经营领域内的竞争,原被告之间的间接竞争关系由此发生。依照公认的商业道德,被告应对涉及客户利益的信息予以保密,如要公开需经客户的同意。被告未经利害关系人同意,擅自公开相关的秘密信息,其行为构成不正当竞争。四、结论我国反不正当竞争法在规定立法目标及一般条款后,用列举的方式明令禁止若干不正当竞争行为。根据法益保护的侧重点不同,这些行为可作如下分类:第一类是侧重保护经营者的利益,以存在直接竞争关系为限。如第5 条之仿冒行为,第10 条之侵犯商业秘密行为,第11 条之低价倾销行为,第14 条之商业诋毁行为,第15 条之串通招标投标行为。第二类是侧重保护消费者的利益,以存在直接或间接竞争关系为限。如第9 条之虚假宣传行为,第12 条之搭售行为,第13 条之不正当有奖销售行为。第三类是侧重保护公众利益,不要求存在直接竞争关系,但须存在间接竞争关系。如第6 条之公用企业和独占经营者的限制竞争行为,第7条之滥用行政权力限制竞争行为,体现维护国民经济的安定与繁荣的目标。当然上述三种分类也非绝对,存在相互交叉的情况,例如,第6 条及第7 条有保护经营者利益的目的;第10 条第1 款第3 项所规定的行为,在违约责任与侵权责任竞合的情况下,并不以存在直接竞争关系为限。如果某一行为在反不正当竞争法中未明确规定予以禁止,并且不存在直接竞争关系,但其有悖于法之目标的实现,则可依据法之一般条款对其给予认定并禁止。不正当竞争行为,很明显会发生在有直接竞争关系的经营者之间。但是,经营者与没有直接竞争关系的其他经营者之间也存在间接的竞争,方式有: (1) 主动进入争夺交易机会(如上述德国“咖啡替代鲜花案”) ; (2) 促进他人竞争(如上述我国“NOVA 百脑汇资讯虚假广告纠纷案”及“侵犯商业秘密案”) ; (3) 直接侵害消费者或公众利益(如上述德国“殡葬企业不正当竞争案”及美国“减肥产品虚假广告案”) 。这种竞争关系往往与消费者或公众相联系,直接侵害消费者或者其他公众的利益。因此,我们应该改变“以存在竞争关系作为认定构成不正当竞争行为的前提”的褊狭观念,对竞争关系作广泛认定。竞争关系存在与否,不仅取决于所提供的商品或服务是否相同,而且只要商品或服务存在可替代性,或者招揽的是相同的顾客群,抑或促进了他人的竞争,都应认定存在竞争关系。注释:1.See Schricker G,Twenty - Five Years of Protection Against Unfair Competition , I. I. C. ,Vol. 26 ,NO. 6 ,1995 ,p. 790.2.参见美麦克马尼斯:不公平贸易行为概论,陈宗胜等译,中国社会科学院出版社1997 年版,第17 - 18 页。3.See Schluep ,W. R. ,Ueber Funktionalitaet im Wirtschaftsrecht ,Aspekte des Wirtschaftsrechts , Festgabe zum Schweizwerischen J uristentag 1994 ,Schulthess Polygraphischer Verlag ,Zuerich 1994 ,s. 145.4.See Wohlgemuth , F. K. , Das Recht des unlauteren Wettbewerbs in Belgien WRP , 1992. s. 457.5.See Emmerich ,v. ,DasRecht des unlauteren Wettbewerbs. 2. Auflage. C. H.Bect . 1987. s. 16.6. 7.参见黄茂荣:公平交易法理论与实务,台湾植根法学丛书编辑室1994 年版,第5 页。8.参见德沃尔夫冈黑费梅尔:通过司法和学说使 的一般条款具体化,郑友德译,载漆多俊主编:经济法论丛第3 卷,中国方正出版社2000 年版,第318 页。9.IP Bulletin , 1998 ,p. 102.10.See Bodewig , F. H. , Der Internationale Schutz gegen unlauteren Wettbewerb , Neuordnung des Wettbewerbsrechts ,Nomos Verlagsgesellschaft . 1998. s. 31.11.郑友德、焦洪涛:反不正当竞争的国际通则WIPO 反不正当竞争示范条款述要, 知识产权1999 年第2 期。12.参见International Bureau of WIPO :世界反不正当竞争法的新发展,郑友德、冯涛译,载漆多俊主编:经济法论丛第1 卷,中国方正出版社1999 年版,第285 页。13.参见邵建东:德国反不正当竞争法研究,中国人民大学出版社2001 年版,第19 页。14.BGH , Statt Blumen Onko - Kaffee , GRUR , 1972/ 9 s. 553ff .15.Mueller M. , Das Recht des unlauteren Wettbewerbs ,Staatsverlag DDR , 1988. s. 16. 16.参见韩赤凤: 以竞争为目的德国反不正当竞争法一般条款解读之二, 中国知识产权报2001 年11 月23 日。17.参见孔祥俊:反不正当竞争法新论,人民法院出版社2001 年版,第161 163 页。18.参见刘剑文、崔正军主编:竞争法要论,武汉大学出版社1996 年版,第51 - 54 页。19.参见种明钊:竞争法,法律出版社1997 年版,第36 页。20. 21.参见李国光主编:知识产权诉讼教程,人民法院出版社1999 年版,第680 页,第678 页。22.参见北京市高级人民法院知识产权庭编:北京知识产权审判案例研究,法律出版社2000 年版,第678 - 684 页。23.参见张嘉林主编:知识产权诉讼案例的法官评注,中国政法大学出版社1998 年版,第307 - 308 页。24.参见中华人民共和国最高人民法院公报1999 年第3 期。现代反不正当竞争法中“竞争关系”之界定的文章分析关键词:反不正当竞争法法益结构直接竞争关系间接竞争关系 不正当竞争行为的认定,通常以存在经营相同或者类似商品的经营者之间的竞争关系,即直接竞争关系为前提。这会使受到不正当竞争行为侵害的其他市场参与者的合法利益得不到相应保护,从而有悖反不正当竞争法的目标。为此,需要对竞争关系作新的界定。这就是作者主要论述的问题。该文发表于 法商研究 2002 年第6 期。作者：郑友德,华中科技大学法学院教授、博士生导师;杨国云,华中科技大学法学院硕士研究生。2001年12月11日，中国正式成为世贸组织（WTO）的第143个成员。随之而来的就是外企的激烈竞争，面对竞争我们有必要完善我国的 反不正当竞争法 ，从而更好的迎接竞争、规范市场。正是在这种背景下作者发表了该文。该文从三个方面出发详细论述，得出结论：一、反不正当竞争法的法益目标结构反不正当竞争法的首要任务,是通过建立有关竞争者、其他市场参与者和公众的客观行为规范,维护竞争秩序的功能性。它在保护竞争者与其他市场参与者利益的同时,尤为注重在竞争公平性上保护消费者和公众的利益。也就是说,它所保护的法益是多元结构: (1) 经营者的利益。(2) 消费者利益。(3) 公众利益。鉴于反不正当竞争法保护法益的多元性特点,故在判断一种竞争行为是否构成违背诚信或公序良俗时,习惯上是在揭示认为值得保护的利益后,再对处于冲突状况下的这些利益加以权衡解决之。二、国外立法和司法对竞争关系的界定从大多数国家现代反不正当竞争法的立法实践来看,主要呈现出两大趋势:一是反不正当竞争法对经营者、消费者、公众的利益进行综合保护;二是对违背诚实信用或公序良俗的不正当竞争行为的判断并不以竞争关系存在与否为限。而且在欧美、日本等国家的司法实践过程中，确实体现了这种趋势。三、我国立法和司法对竞争关系的界定国内学界对竞争关系的定义众说纷纭。虽有差异,但都认为,竞争关系是直接竞争关系，否认间接竞争关系也属于一种竞争关系。作者认为,这种认识与我国反不正当竞争的立法原意和司法实践趋势都不相符。 综上所述，作者认为我们应该改变“以存在竞争关系作为认定构成不正当竞争行为的前提”的褊狭观念,对竞争关系作广泛认定。竞争关系存在与否,不仅取决于所提供的商品或服务是否相同,而且只要商品或服务存在可替代性,或者招揽的是相同的顾客群,抑或促进了他人的竞争,都应认定存在竞争关系。 首先，在新的经济环境下我国对反不正当竞争法中的竞争关系的界定已经不合适了，必须进行新的界定。中国加入世界贸易组织，会面临很大的竞争。而我国现行的反不正当竞争法是1993年施行的，其中对竞争关系的界定由于时代和经济发展状况的局限已不符合当前的情况。在认定不正当竞争行为或者审理不正当竞争纠纷案件时，人们常常把当事人之间具有竞争关系作为构成不正当竞争行为的要件之一，即只要当事人之间具有市场竞争关系，才可能构成不正当竞争行为，否则不会构成不正当竞争行为。例如，最高人民法院一项重要文件指出，要“准确理解反不正当竞争法所调整的竞争关系。竞争关系是取得经营资格的平等市场主体之间在竞争过程中形成的社会关系。认定不正当竞争行为，除了要具备一般民事侵权行为的构成要件以外，还要注意审查是否存在竞争关系。存在竞争关系是认定构成不正当竞争的条件之一。”而且，对竞争关系的理解通常是指，行为人与受害人经营相同或者类似的商品，不同行业的经营者之间不存在竞争关系，从而不会发生不正当竞争行为。但是，实际情况并非如此。实践中经常会发生对竞争关系的争议。如下例：例1，北京某电脑商场拟于5月份开业，开业前在途经中关村的公共汽车上做车身广告，广告词为“现在买电脑绝对后悔，5月份在我商场买电脑给你惊喜价”。中关村几家电脑销售商店以该广告诋毁其商誉、构成不正当竞争为由，起诉到法院。某电脑商场则辩称，其本身并不出售电脑，只是出租柜台供承租柜台的厂商销售电脑，因而与中关村的电脑销售商店之间不是同业经营者，没有竞争关系，不构成不正当竞争行为。例2，某火车站强制货物托运人购买其保价运输，工商行政管理机关认为该行为构成公用企业限制竞争行为。但是，火车站认为火车保价运输系铁路企业独家经营，其强制货物托运人购买保价运输，并不排挤其他经营者的公平竞争，因而不构成限制竞争行为。例3，某市保险公司指定投保汽车玻璃保险的客户出险后，一律到甲汽车修理厂修理。其他汽车修理厂认为保险公司滥用其从事保险行业的优势地位，限制了汽车修理厂之间的公平竞争，故以保险公司为被告提起诉讼，要求其停止不正当竞争行为和赔偿损失。保险公司认为其与汽车修理厂不属于同一行业的经营者，没有竞争关系，不构成不正当竞争行为。 在这些典型案例中，对于如何理解反不正当竞争法上的竞争关系是有分歧的，甚至有时分歧还很大。这些都充分说明对于竞争关系的界定已经不合适了。 其次，该文中“竞争关系存在与否,不仅取决于所提供的商品或服务是否相同,而且只要商品或服务存在可替代性,或者招揽的是相同的顾客群,抑或促进了他人的竞争,都应认定存在竞争关系”的论点是正确的。不正当竞争行为,很明显会发生在有直接竞争关系的经营者之间。但是,经营者与没有直接竞争关系的其他经营者之间也存在间接的竞争,方式有: (1)主动进入争夺交易机会(如该文德国“咖啡替代鲜花案”) ;(2)促进他人竞争(如该文我国“NOVA 百脑汇资讯虚假广告纠纷案”及“侵犯商业秘密案”) ;(3)直接侵害消费者或公众利益(如该文德国“殡葬企业不正当竞争案”及美国“减肥产品虚假广告案”)。而这种间接竞争关系事实上已经够成了竞争。并且这种竞争关系往往与消费者或公众相联系，这就有悖于反不正当竞争法所保护法益目标的实现。不正当竞争行为是一种违反商业道德或者诚实信用的行为，从大多数国家来看，其适用范围都是非常广泛的，并不以狭义的竞争关系为适用前提。对不正当竞争行为以是否违反诚实信用原则进行判断，而不局限与竞争关系的界定。 在美国法，不公平竞争（unfair competition）又被称为不正当经营行为（unfair business practices）、不正当交易行为（unfair trade practices）等。美国法以其特有的方式将诚实信用原则作为其反不正当竞争的基础。建立在该原则基础上的不正当竞争行为并不以当事人之间是否是竞争关系为必要。例如，在美国著名的不正当竞争案件Galthouse, Inc.v. Home Supply Company and Alj. Schneider(1972)一案中，上诉法院认为，在现代，不正当竞争原则的适用范围已被拓宽，其外延已扩及到对不正当侵占或者侵害他人商誉的保护和救济，即使不是一个竞争者，也不影响行为的构成。例如，荷兰将不正当竞争行为界定为“根据社会上一般接受的观念而认为不可接受的所有旨在促进商号或者公司的销售或者增加其利润的行为”。在认定不正当竞争行为时，是否存在直接的竞争关系不被作为基本原则。原因有二，一是区分直接与间接的竞争关系非常困难；二是不正当损害竞争对手的行为本身也许不是其目的，而是获取更好的市场地位的一种可能方式。从国外的一般认识、我国反不正当竞争法的现行规定以及不正当竞争的实际来看，对构成不正当竞争行为的竞争关系，不能仅仅理解为同业经营者之间的关系。这些竞争关系大体上可以归为三种基本类型。一、同业经营者之间的关系。这是最为狭义的竞争关系，也是最为常见或者最基本的竞争关系。即例2所属的情况。二、为自己或者他人争取交易机会而产生的竞争关系。三、因破坏他人的竞争优势而产生的竞争关系。综上所述，对于反不正当竞争法上的竞争关系的界定不能简单的以直接竞争关系为界定。而应该从广义上去定义，这样才能更好的发挥反不正当竞争法的作用规范经营者们的行为，促进良性竞争和经济的发展。参考文献：刘继峰:竞争法中的消费者标准J,经济法学、劳动法学2010年第1期 第310页。孔祥俊：反不正当竞争法原理M，知识产权出版社2005年7月版。潘静成、刘文华主编：经济法M，中国人民大学出版社2008年4月第3版。江苏省工商行政管理局：反不正当竞争典型案例评析M，中国工商出版社2003年5月版。种明钊:竞争法M,法律出版社1997 年版,第36 页。International Bureau of WIPO :世界反不正当竞争法的新发展,郑友德、冯涛译,载漆多俊主编:经济法论丛J第1 卷,中国方正出版社1999 年版,第285 页。刘大洪主编：反不正当竞争法M，中国政法大学出版社 2005年2月版。 班级：080504 学号：080504108 姓名：田晓争 感谢阅读本文档，希望本文档能对您有所帮助!