商法复习资料

商法复习参考资料第一章 公司法1、公司：是指由股东出资设立的，股东以其全部认缴的出资额或者所 认购的股份为限对公司承担有限责任，公司 以其名下的全部财产对公司的债务独立承担 责任的一类企业法人。2、法人人格否认制度：a公司股东滥用公司法人独立地位和股东的有限责任，逃避债务，严重损害债权人 利益的应该对公司的债务承担连带责任，由 股东继续对债权人进行相应的清偿。债权人 负举证责任。b一人有限公司的股东，不能证明自己的财产独立于股东，应该对公司的债务承担 连带责任。股东负举证责任，实际上是确立 举证责任倒置的举证规则。3、公司的特征:a 公司具有法人资格。b 公司是社团组织，具有社团性。c 公司以营利为目的，具有营利性。4、公司设立：是指公司设立人依照法定的条 件和程序，为组建公司并取得法人资格而必 须采取和完成的法律行为。5、公司章程：是指公司所必备的，是调整公 司内部组织关系和经营行为的一个自治规 则。6、公司资本：是股东出资构成的，是公司进 行经营的基础。a. 注册资本：注册资本是成立时注册登记资本总额。b. 发行资本：是公司向社会筹集的资本。c. 认购资本：是指出资人同意缴付的出资总 额。d. 实缴资本：是指认购资本当中，出资人已 经实际缴付金额。7、公司资本的三原则1. 资本确定原则。是指公司设立时应在 章程中载明的公司资本总额，并由发起人认 足或募足，否则公司不能成立。2. 资本维持原则。又称资本充实原则， 是指公司在其存续过程中，应当经常保持与 其资本额相当的财产。如不许抽逃出资，不 许折价发行股 资份，无盈利不得分配股利， 在没有弥补亏损之前不能够向股东分配利润 等。3. 资本不变原则。是指公司资本总额一旦 确定，非经法定程序，不得任意变动。8、股权的类型a. 按照权利行使的目的可分为自益权和 共益权。自益权是指股东专为自己利益行使 的权利，比如股息红利的分配请求权。共益 权是以股东为自己利益同时也为公司利益而 行使的权利，如投票表决权。b. 按照股权的重要程度分为固有权和非 固有权。固有权是法律给予股东的，绝不允 许通过股东大会的决议或者通过章程的制定 予以剥夺。非固有权是可依公司章程或股东 会议加以剥夺的权利。一般来讲，共益权大 多是固有权，自益权大多是非固有权。c. 按照权利的行使方式，分为单独股东权 和少数股东权。单独股东权是指股东一人可 单独行使的权利，如表决权、股息红利分配 请求权等；后者指达不到一定股份数额便不 能行使的权利，如股东会临时召集请求权、 公司重整申请权等。9、股东的派生诉权（重点）：股东是原告， 相应损害公司利益的董事、监事、高管以及 其他人，判决结果归属于公司。10、股东的义务一般股东的义务：遵守章程、缴纳出资、 成立后不能抽逃出资、不能滥用股权等等。控股股东：（1）注意义务。要对公司行 使决策权、管理权的时候，要怀有善意，以 应有的谨慎履行业务。（2）忠实业务。不能 够有欺诈行为，限制关联交易。实际控制人：不能利用这种关联关系损 失公司的利益。发生滥用情况后，应该对公 司或股东进行赔偿。11公司的合并 公司的合并分为新设合并和吸收合并。公司合并的程序：首先经过股东会的特 别决议，签订合并协议，然后签订合并协议 编制资产负债表和财产清单，通知公告债权 人。公司合并时，合并各方的债权、债务， 应当由合并后的公司或者新设的公司承继。实施合并以后，就面临办理相应的登记。 因合并而解散的公司要办理注销登记，合并 后继续存续的公司要办理变更登记。 12、公司的分立公司的分立包括新设分立和存续分立两 种形式。公司法第 177条规定：公司分立前的 债务由分立后的公司承担连带责任。但是， 公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书 面协议另有约定的除外。 13、股权转让（重要考点）A股权转让可以是对内转让，也可以是对 外转让。（1）股东之间的转让公司法第 72 条规定：有限责任公 司的股东之间可以相互转让其全部或者部分 股权。（注意与人合企业作区分，普通合伙企 业当中，普通合伙人之间财产份额的转让要 通知其他合伙人。）（2）向股东以外的人转让 股东向股东以外的人转让股权，应当经 其他股东过半数同意。股东应就其股权转让 事项书面通知其他股东征求同意，其他股东 自接到书面通知之日起满三十日未答复的， 视为同意转让。其他股东半数以上不同意转 让的，不同意的股东应当购买该转让的股权； 不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下， 其他股东有优先购买权。两个以上股东主张 行使优先购买权的，协商确定各自的购买比 例；协商不成的，按照转让时各自的出资比 例行使优先购买权。（3）公司章程对股权转让另有规定的，从 其规定。B.强行转让人民法院依照法律规定的强制执行程序 转让股东的股权时，应当通知公司及全体股 东，其他股东在同等条件下有优先购买权。 其他股东自人民法院通知之日起满二十日不 行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。 第二章 合伙企业法 1.合伙企业：是指由自然人、法人 和其他组织依照法律规定在中国境内设立的 普通合伙企业和有限合伙企业。2合伙的特征：a共同出资。这是合伙人取得 合伙人名分的基本前提。因为如果某个合伙 人没有履行出资的义务，其他合伙人可以将 其除名。b共同经营。这是合伙企业不同于 公司的一个特征。在普通合伙企业中，所有 的合伙人都有经营合伙企业事务的权利，而 不管其缴纳出资的多少。这与公司完全不同， 公司实现了出资人的所有权与公司的经营管 理权的两权分离。c合伙人共负盈亏，共担 风险，对外承担无限连带责任。3、合伙企业与公司的比较 公司是企业法人。合伙企业是非企业法 人。 出资方式。作为普通合伙人，可以直接 用劳务出资，而在公司中出资的方式， 尤其是非货币出资，附了条件，必须能 用货币估价，并可依法转让。所以这就 使非货币的出资方式受到了局限。 资本。公司因为是法人企业，因此有注 册资本。合伙企业因为是非法人企业， 它对外承担责任承担不了的时候，合伙 人要承担无限连 资带责任。公司有独立 的财产，最初是股东们的出资形成的。 在合伙企业当中就没有自己独立的财 产，谈不上对外独立承担责任的问题。 财产性质。公司有财产权。而合伙企业 的财产要由合伙人共有或者共用的。 盈亏负担。公司一般是按照认缴或实缴 的出资比例算来的。合伙企业是按照合 伙协议的约定来的。4、普通合伙企业的财产份额的转让（重要考 点）第二十二条除合伙协议另有约定外，合 伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中 的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙 人一致同意。合伙人之间转让在合伙企业中的全部或 者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。第二十三条合伙人向合伙人以外的人转 让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条 件下，其他合伙人有优先购买权；但是，合 伙协议另有约定的除外。对内转让：合伙人之间转让合伙企业中 全部或者部分财产份额时，应当通知其他合 伙人。对外转让：因为是典型的人合企业，所 以它强调除协议约定以外，必须要经其他合 伙人一致同意。5有限合伙企业（重点） 一、设立条件:1.根据合伙企业法的规定， 有限合伙企业由2个以上50个以下合伙人设 立，但法律另有规定的除外。至少有一名普 通合伙人和至少有一个有限合伙人。 2.有 限合伙企业协议与普通企业相比有内容上的 特殊性。二、有限合伙人的出资:1.有限合伙人可以 货币、实物、知识产权、土地使用权或者其 他财产权利作价出资，但不得以劳务出资。2. 有限合伙人的出资如果是非货币出资，必 须作价。3.有限合伙人出资应当按照合伙协 议的约定，按期足额缴纳，未按期足额缴纳 的，要承担补缴义务，并要向其他合伙人承 担违约责任。三、有限合伙与普通合伙的转换除合伙协议另有约定外，普通合伙人转 变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普 通合伙人，应当经全体合伙人一致同意。有限合伙人转变为普通合伙人的，对其 作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债 务承担无限连带责任。普通合伙人转变为有限合伙人的，对其 作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承 担无限连带责任。第三人有理由相信有限合伙人为普通合 伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交 易承担与普通合伙人同样的责任。 6、普通合伙退伙的形式1】.声明退伙（1）协议退伙合伙企业法第45 条规定：合伙资协 议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间， 有下列情形之一的，合伙人可以退伙：1）合伙协议约定的退伙事由出现；2）经全体合伙人一致同意；3）发生合伙人难以继续参加合伙的事 由；4）其他合伙人严重违反合伙协议约定义务。（2）通知退伙合伙企业法第46 条规定：合伙协议 未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业 事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙， 但应当提前三十日通知其他合伙人。2】.法定退伙（1）当然退伙合伙企业法第48 条规定，合伙人有下列情形之一的，当然退伙：1）作为合伙人的自然人死亡或者被依法 宣告死亡；（不必然导致合伙人退伙，可能会 发生资格转承的问题。）2）个人丧失偿债能力；3）作为合伙人的法人或者其他组织依法 被吊销营业执照、责令关闭撤销，或者被宣 告破产；4）法律规定或者合伙协议约定合伙人必 须具有相关资格而丧失该资格；5）合伙人在合伙企业中的全部财产份额 被人民法院强制执行。（2）除名退伙合伙企业法第49 条规定，合伙人有 下列情形之一的，经其他合伙人一致同意， 可以决议将其除名：1）未履行出资义务；2）因故意或者重大过失给合伙企业造成 损失；3）执行合伙事务时有不正当行为；4）发生合伙协议约定的事由。 对合伙人的除名决议应当书面通知被除 名人。被除名人接到除名通知之日，除名生 效，被除名人退伙。第五章 企业破产法1、管理人的职责： 包括：（一）接管债务人的财产、印章和 账簿、文书等资料；（二）调查债务人财产状 况，制作财产状况报告；（三）决定债务人的 内部管理事务；（四）决定债务人的日常开支 和其他必要开支；（五）在第一次债权人会议 召开之前，决定继续或者停止债务人的营业； （六）管理和处分债务人的财产；（七）代表 债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序； （八）提议召开债权人会议；（九）人民法院 认为管理人应当履行的其他职责。 2、管理人的义务:规定管理人应当勤勉尽责、 忠实地执行职务。如未勤勉尽责、忠实地执 行职务，法院可以对其处以罚款；如给债务 人、债权人或第三人造成损失，管理人还应 当承担赔偿责任。3、破产抵销权:债权人在受理破产申请之前， 对债务人负有债务的，不论债的种类和到期 时间，得到清算分配前以破产债权抵销其所 负债务的权利。破产抵销权的行使，应以管 理人为对象。4.破产抵销权的行使条件:（1）必须是受理破 产案件之前就享有债权并负有债务。（2）债 权要申报，得到法院的裁定确认。（3）行使 的对象是管理人而不是法院。（4）附停止条 件的债权，在条件未成就时不能行使抵销权。（5）附解除条件的债权，在条件未成就时可 以行使抵销权。5. 破产宣告：就是法院对债务人具有破产原 因的事实做出有法律效力的认定，一经破产 宣告，债务人进入到清算程序中，成为破产 人；债权人成为破产债权人。6、重整的概念重整是指不对无偿付能力的债务人的财 产立即进行清算，而是在法院的主持下由债 务人与债权人达成协议制定重整计划，规定 在一定的期限内债务人按照一定的方式全部 或部分清偿债务，同时债务人可以继续经营 其业务的一项制度。7、重整制度特点1. 与破产程序相比，重整的申请时间提 前，启动的主体多元化；2. 重整程序适用是优先的；3. 参与重整活动的主体也是多样化的；4. 重整程序启动后担保物权行使受限；5. 重整程序具有强制性；6. 债务人负责执行重整计划。8、和解程序：就是具备破产原因、达到破产 界限的债务人，为了避免破产清算，与债权 人会议达成了结债务的协议，并经法院认可 后裁定协议生效的程序。9、和解程序和重整相比有自己的特点：首先 在原因上，和解是债务人已经具备破产原因， 如果不具备破产原因，破产清算程序无从适 用，也没有和解的必要；其次在申请主体上， 和解是由债务人提出请求的，而重整程序的 启动主体是多元化的；第三从法院的介入上， 和解请求目的是为了避免破产清算，需通过 让步的方法来了结债务，和解程序是不能强 迫的，而重整程序法院可以强行批准。第六章 票据法1. 汇票:是出票人签发的，委托 付款人在见票时或者在指定日期无条件支付 确定的金额给收款人或持票人的票据。2. 汇票的分类：1）按照出票人不同，分为银 行汇票和商业汇票。2）按照付款期限不同， 分为即期汇票和远期汇票。3）按照汇票上是 否记载收款人，分为记名汇票和无记名汇票。3. 本票与支票、汇票的区别：本票是一种自 付证券，汇票、支票是委托证券；本票只有 出票人和收款人两方当事人。本票的分类和 汇票基本相同，但是我国票据法只承认 银行本票、即期本票和记名本票。4. 票据的特征（一）票据的文义性:所谓文义性就是票 据上的记载是用来确定当事人之间权利义务 关系的凭据，如果记载与事实不符，也要以 记载为准。（二）票据的要式性：票据的外观是有 严格的要求的，票据上必须记载什么，记载 哪些内容，记载的部位是哪里都是法定的， 不允许当事人进行改变。（三）票据的无因性：这里所说的无因 性，不是说票据的出票没有原因，而是不问 原因。（四）票据的设权性:票据的设权性是指， 票据的作成并不能证明任何关系，当交易双 方决定用票据了结交易的时候，一方作成票 据后，创设了票据的权利义务关系。当票据 背后的关系发生纠纷的时候，票据关系不受 影响。（五）票据是流通证券:流通性是票据最 本质的特征，票据贵在流通，票据法上的所 有涉及都为了流通。随着票据的流通，在票 据上签章的人负连带责任。5、票据权利1.内容：票据权利是指持票人向票据债 务人请求支付票据金额的权利，包括付款请 求权和追索权。付款请求权是持票人最基本的权利，持 票人首先要行使它，如果不行使它又不是行 使不能的情况，不能够直接行使追索权。2. 特征：（1）票据权利是一种金钱债权 是一种二次性权利，票据权利人首先可以向 票据主债务人或其他付款义务人行使付款请 求权；在付款请求权未能实现时，可以向付 款人以外的其他票据债务人行使追索权。（2） 这种金钱债权的转让跟民法上金钱债权的转 让相比，它的转让不需要通各债务人，但转 让的结果对债务人都是有效的。第七章 保险法一、保险的分类（重点）1.按照标的不同分为：财产保险和人身保险财产保险以财产和有关的利益作为标 的。利益可以是现有的、期待的、责任（依 法承担的民事赔偿责任）的利益。人身保险是以人的生命或身体作为标的 的保险。以生命为标的的保险人寿保险。 以身体为标的的保险健康保险或者意外 伤害保险。2.根据保险人承担责任的次序不同分 为：原保险与再保险投保人与保险人建立起来的保险关系属 于原保险。保险人承保以后，基于风险管理 的需要，可能会把承保的一定比例分给其他 的保险公司，分出去的这部分对他来讲叫分 出保险，对于接受的保险公司来讲叫分入保 险，分出和分入统称为再保险。3. 根据实施形式的不同分为：强制保险 与自愿保险商业保险以自愿为基本原则，投保人是 否投保，承保人是否承保都是自愿的。只有极少数险种实施强制，如：机动车 辆第三者责任险、铁路旅客的意外伤害险。4. 依据保险人人数的不同分为：单保险 与复保险此类保险与前面的三类保险不同，单保 险与复保险是财产保险当中特有的分类，面 对着危险只向一个保险公司进行投保，建立 起来了保险合同关系，这样的保险就叫做单 保险。复保险是指投保人面对同一标的、同一 保险利益、同一保险事故分别向两个以上的 保险人进行的投保。5. 根据保险金额与保险价值之间的关系 分为：足额保险、不足额保险、超额保险。足额保险，保险金额等于保险价值。不足额保险，保险金额低于保险价值。 超额保险，保险金额超过保险价值。根据我国保险法的规定，保险金额不得 超过保险价值，超过保险价值的，超过部分 无效。二、保险法的基本原则1.自愿原则2.保险利益原则（重点）：保险利益是指投 保人对保险标的具有的法律上承认的利益。保险利益的成立需具备三个要件：（1） 必须是法律上承认的利益，即合法的利益；（2）必须是可以确定的利益；（3）必须是经 济上的利益，即可以用金钱估计的利益。3.最大诚信原则：保险活动对各方主体， 不仅仅是当事人，还包括关系人，在诚信要 求上比较高，而且要做到最大程度上的诚实 与信用。4.近因原则：造成保险标的损害的主要的、 起决定性作用的原因，即属近因。只有近因 属于保险责任，保险人才承担保险责任。三、保险合同总论（重点）特征： 1.保险合同是诺成性合同 2.保险 合同是附和合同/格式合同3.保险合同是射幸 合同四、代位求偿权（重点） 在财产保险中，如果事故的发生是由第 三人造成的，被保险人就获得了一种选择权， 可以向责任方进行民事求偿，也可以向保险 人请求索赔。如果被保险人向保险人请求索 赔，保险人经过勘查，确定在责任范围内， 就要承担责任，进行赔偿，保险人赔偿后， 在赔偿的限额内取得了代位求偿的权利。在不足额保险中，保险人赔付的只是损 失的一部分，还有另一部分被保险人要向责 任方追偿，这种情况下，保险人向第三人行 使代位求偿权与被保险人向第三人行使民事 求偿权同时行使。 五、人身保险合同：是以人的生命或身体为 保险标的的保险合同。以生命为标的的保险是寿险，以身体为 标的的保险是健康保险或意外伤害保险。 受益人（重点）受益人是人身保险中特有的主体，即请 求给付保险金的人。受益人在保险合同中可 以指定也可以法定。如果指定，两个主体有 指定的资格：投保人、被保险人。投保人指 定受益人时须经被保险人同意，但被保险人 指定受益人不需经投保人同意。被保险人或者投保人可以指定一人或者 数人为受益人。受益人为数人的，被保险人 或者投保人可以确定受益顺序；指定了顺序 的，就按照顺序受领保险金，第一顺序受益 人存在的，后面的顺序不存在受领保险金的 问题；未确定受益份额的，受益人按照相等 份额享有受益权。被保险人或者投保人可以变更受益人并 书面通知保险人。保险人收到变更受益人的书面通知后，应当在保险单上批注。投保人 变更受益人时须经被保险人同意。被保险人 要求变更的，不需要经过投保人同意。被保险人为无民事行为能力人或者限制 民事行为能力人的，可以由其监护人指定受 益人。第八章 海商法 船舶优先权（重点）：是指海事 请求人依照海商法规定，向船舶所有人、光 船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产 生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。1.特征：1）秘密性 2）法定性 3）追及性4） 优先性 2.具有船舶优先权的海事请求包括：（1） 船长、船员和在船上工作的其他在编人员根 据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生 的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社 会保险费用的给付请求；（2）在船舶营运中 发生的人身伤亡的赔偿请求；（3）船舶吨税、 引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求；（4）海难救助的救助款项的给付请求；（5） 船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请 求。3. 船舶优先权的受偿顺序第 22 条列举劳动债权是第 1 位，人身伤 亡的赔偿请求权是 2 位，税费是第3位，海 难救助是第 4 位，侵权的财产赔偿请求权是 第 5 位。4.优先权的消灭第（26 条）：船舶优先权不 因船舶所有权的转让而消灭。船舶优先权，除本法第二十六条规定的 外，因下列原因之一而消灭：（1）具有船舶优先权的海事请求，自优 先权产生之日起满一年不行使；（2）船舶经法院强制出售；（3）船舶灭失。