从主权豁免角度论国有商业银行的法律地位

从主权豁免角度论国有商业银行的法律地位 摘要：国有商业银行是否可以构成国家一部分的争论一直存在。这个问题的判断对中国的对外经贸有着深远影响。从主权豁免角度入手，引用国家及其财产管辖豁免公约第二条第1款（b）项作为判断标准，并结合国际实践与国内实践，可以得出结论：国有商业银行并不是独立的市场主体，在执行政策性行为时应当被视为主权的一部分。 下载论文网国有商业银行是否可以构成国家一部分的争论一直存在。国有商业银行是国有独资的商业银行，其特点体现在所有的资本都是由国家投资的，是国有金融企业。在我国，四大国有商业银行是商业银行体系的主体，其贷款和资本规模都处于绝对垄断的地位。正是由于这种特殊的政策环境和体制环境的制约，国际上倾向于将其认定为主权的一部分。举美国法院的判例为例，美国法院在1988年的判决中肯定中国银行是主权的一部分但在美国从事了商业行为，直到2007年美国法院仍然认为中国银行是主权的一部分。但究竟国有商业银行是否为主权的一部分不能一概而论，而应当根据国际上通行的主权豁免理论作出合理推导。 一、主权豁免理论的发展主权豁免是现今国际法律秩序的基本原则之一。这个理论的体系已经相当完善所以并不需要花太多笔墨证明它的存在。国际上普遍认为最早关于主权豁免理论的案子是美国的The Schooner Exchange案，大法官马歇尔在判决中提到主权豁免“根源于完美的平等和绝对的主权独立”。二战之前，绝对主权豁免是占主导地位的理论。但随着国际形势不断发展，特别是前苏联这一新兴国家登上国际舞台后，再为外国的商业行为授予特权显得越来越不公平，而重大转折点出现在1952年，美国政府发布“泰特公函”表示今后美国将遵循相对豁免理论，限制对于非主权行为的豁免。在随后的半个多世纪中，各国纷纷采用了这种相对豁免理论，使其成为了一条通行惯例。 二、国有商业银行是否构成主权一部分的判断（一）判断标准2004年联合国第59届大会上通过的国家及其财产管辖豁免公约是对现阶段主权豁免理论的归纳总结。公约第二条第1款（b）项中定义了“国家”的概念：“（1）国家及其政府的各种机关；（2）有权行使主权权力并以该身份行事的联邦国家的组成单位或国家政治区分单位；（3）国家机构、部门或其他实体，但须它们有权行使并且实际在行使国家的主权权力；（4）以国家代表身份行事的国家代表。”虽然中国还未批准该公约，但作为签字国，中国是认可其对于相关概念的用词与界定，在本文的分析中也是有参考意义的。从这个意义上来说，国有商业银行如果确实构成“国家”的一部分，满足的应该是上述第三目“国家机构、部门或其他实体，但须它们有权行使并且实际在行使国家的主权权力”。“有权行使”并“实际在行使”主权权力是所要求的构成要件。（二）国际实践美国商务部在双反案中对于中国“国有商业银行”的定性值得借鉴。美国商务部认为中国的政策性银行和国有商业银行因其特殊的性质和功能可以被认为构成了政府的一部分。其中引用的国际货币基金组织工作文件中提到：“很难有明确的证据证明国有商业银行改变了它们的行为而转变为以商业为主导”。美国商务部在判断国有商业银行是否构成公共机构时，采用了如下标准：“（1）几乎完全为国家所有；（2）商业银行法第34条规定，商业银行根据国民经济和社会发展的需要,在国家产业政策指导下开展贷款业务；（3）记录表明国有商业银行依然欠缺适当充分的风险管理和分析推理能力；.”。而最终WTO上诉机构也采用了美国商务部的分析，判定国有商业银行确实是受政府控制，行使政府职能，构成公共机构。虽然反补贴协定中“公共机构”与国家及其财产管辖豁免公约第二条第1款b项iii在措辞上不尽相同，但我们可以透过表现而看到其所包含的本质：有权代表并确实代表了政府行使相关权力。（三）国内实践从国内实践来看，四大国有商业银行一直在金融领域扮演着非常特殊的角色。最初政府将它们用于为国家的商业活动提供资金，建立了与我国主导意识形态及相应的政治制度以及相应的计划经济管理体制相匹配的高度集中的国有资本银行体制。但自从1978年中共十一届三中全会之后，中国银行制度进入改革阶段。1993年国务院发布国务院关于金融体制改革的决定中指出：在政策性业务分离之后，各国家专业银行要尽快转变为国有商业银行，按现代商业银行运营机制运行。但是因为它们最初建立的目的就是支持政府经济政策，所以纯商业化地运作并不是它们的主要经营方式。伴随政府经济刺激计划的实施，各家国有商业银行投放于地方政府融资平台贷款自2008年第四季度至2009年显著增长。虽然四大国有商业银行在去年完成了上市，进行了股份制改革，但由于上市后均由国家控股，大股东在银行的发展方向甚至具体经营行为的决策等方面无疑会起主导作用。而且上市后的国有商业银行的行长等高层管理者仍然显示出行政官员的浓烈色彩，这也容易使上市银行高层管理者的决策更多地倾向于政府管理和社会效益的需要，而在一定程度上牺牲企业的市场化运作和内在的经济效益。这就一方面使得国有商业银行不可能成为独立的市场主体，另一方面导致银行资产关系混乱，造成银行资金的财政化，使国有银行与政府结合在一起，成为政府实现多重目标的工具。政府对国有商业银行经营活动的干预，使得银行同时办理政策性业务和商业性业务，由于两项业务的宗旨和规范大不相同，银行的经营目标既不明确，产生了众多摩擦和矛盾，使银行无法真正“商业化”。 三、结论综合上述国际和国内的实践，我们可以看出国有商业银行的性质确实极为复杂，但不可否认的是，国有商业银行的性质与一般的商事主体有较大区别。诚然，国有商业银行在日常交易中行使着商业交易权，但在执行某些政策性，例如向企业发放补贴等具有主权权力的行为时，国有商业银行应当被视为主权的一部分，有权并实际行使了国家授予的主权权力。参考文献：1Hazel Fox. The Law of State Immunity M. Oxford, 2008.204-2112WT/DS379/AB/R EB. http:/www.省略/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds379_e.htm, 2012-03-253国务院关于金融体制改革的决定发布日期1993年12月25日4普华永道银行业快讯2010年大型商业银行的业绩分析Z2011：105周辉斌WTO与我国银行监管法制完善研究M中国方正出版社，2003291