银行对失卡储户的附随义务(侯国跃)

银行对失卡储户的附随义务侯国跃 曾兴灿一、一则储蓄存款合同纠纷引出的问题（一）基本案情参考文献：参见重庆市大渡口区人民法院（2004）渡民初字第145号民事判决书。2003年3月1日，原告鞠某在被告甲银行处办理了一张借记卡及对应存折一张。2003年11月2日晚20时许，原告鞠某在餐馆用餐时钱包被盗，包内所装原告鞠某的身份证及原告在被告处办理的借记卡一同丢失。当晚20：08，该借记卡的原密码（为原告的出生日期）被修改成功。原告发现被盗后，于20：19起向被告的95588电脑银行语音系统询问挂失的相关手续。20：27，原告再次进入该语音系统，明确告知当晚值班人员，在身份证和借记卡一同丢失后，原密码也无法使用的情况下，如何办理挂失手续；并明确要求立即持户口等证明文件到被告处办理挂失手续。但被告则声称营业网点已下班无法办理挂失手续。后被告对该卡采取挂失止付措施，当晚时间21：35：05该卡被再次冒用的消费，以失败告终。当晚时间21：35：27原告使用该借记卡的存折成功办理挂失手续。次日，原告持户口在被告处办理了书面挂失手续。从20：27原告申请挂失之时起到21：35：05该借记卡被采取挂失止付措施之时止，该借记卡被共被冒用消费4此，消费金额共计18万余元。另外，原告当晚发现被盗后，立即向公安机关报案，但该案尚未破案。原告认为，被告未及时采取挂失止付措施，是其资金被盗用的原因，故被告应对其怠于采取挂失止付措施期间原告的资金承担赔偿责任。原告遂以被告违反附随义务为由，要求被告承担赔偿损失之违约责任。（二）法院裁判一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。原告在被告处办理借记卡，并将现金存入该借记卡，系双方真实意思表示，该储蓄存款合同依法成立有效，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。虽储蓄管理条例规定，储户遗失存单、存折的，必须立即持本人的身份证明，并提高储户的姓名、开户时间、储蓄种类、金额、帐号及住址等有关情况，向其开户的储蓄机构申请书面挂失。但银行受理书面挂失业务，应当在银行的营业时间范围内；在营业时间以外，依据XX借记卡章程第九条规定：“XX借记卡被盗或遗失，持卡人可凭个人密码办理电话挂失”，即银行已为储户开办了其他挂失方式，但因原告自身的原因，未能妥善保管借记卡及身份证，并致密码失密，导致其采用银行在营业时间之外为储户提供的其他挂失方式失效，故原告应当自己承担金穗借记卡丢失后的资金损失。据此，一审法院判决：根据合同法第六十条、第一百零七条之规定，驳回了原告的诉讼请求。本案判决后，被告虽提起了上诉，但却未于规定的时间内缴纳诉讼费用。因而，一审判决依法发生法律效力。（三）本案引出的几个问题本案原告起诉要求被告承担赔偿责任的理由是，被告未能及时采取挂失止付措施，违反了附随义务。而本案法院的判决却对这一理由未作正面回应，只是从判决结果上看，没有支持原告的诉讼主张。但是，从该判决的法律适用来看，所引用的又是合同法第六十条、第一百零七条之规定，而从第六十条（该条第二款系关于附随义务的规定）和第一百零七条（关于违反合同义务应当承担违约责任的规定）进行逻辑推理又似乎应当得出跟判决结果相反的结论，即被告违反附随义务应当承担违约责任。笔者揣测，这一判决似乎隐含着法官甚至法院对本案的矛盾而复杂的立场。之所以如此，乃源于理论与实务界对于我国合同法首次明文规定的附随义务的认识有待于进一步深化。笔者认为，从本案来看，至少有以下几个问题是值得深入思考的：什么是合同附随义务？违反合同附随义务应承担什么法律后果？在储蓄存款合同中，银行对失卡储户应当承担何种附随义务？二、合同附随义务的内涵（一）合同附随义务的涵义我国合同法第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。理论上将这些义务称为附随义务。但对于什么是附随义务，理论上观点纷呈，仁智互现。笔者认为，附随义务，是指合同当事人遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯等所应当负担的通知、协助、保密等义务。侯国跃：契约附随义务研究，法律出版社2007年版，第52页。从这一定义出发，我们可知附随义务具有以下特点：1法理基础在于诚信原则。按照传统的契约法理论，合同当事人仅承担其已在合同中约定的义务，当事人的意思是确定合同义务的基本依据，合同的解释也被限制于对当事人真实意思的探求。然而，伴随着诚实信用原则等一般条款的繁荣，“当事人的意思已经失去了其昔日在合同法领域一统天下的辉煌，诚信原则与当事人的意思二者在合同法领域中并驾齐驱”韩世远：合同法总论，法律出版社2004年版，第279页。现代合同法上之附随义务理论即是以诚信原则为基础构建和发展起来的。因此，可以肯定附随义务的基础不在于当事人的约定，而在于诚信原则。2附随义务具有不确定性。附随义务并非在订立合同一开始就能确定下来，而是随着合同关系的发展，根据合同的性质、目的以及交易习惯而逐渐产生的义务。换言之，附随义务具有不确定性。之所以如此，原因乃在于，无论是立法者的法律规定，还是合同当事人的约定，都无法穷尽人事的变幻，也无法详尽地、事无巨细地规定当事人义务的全部内容，故在诚实信用原则的基础上会产生不同的附随义务，以圆润交易的完成。3附随义务不以当事人的约定和法律的规定为必要条件。即使没有法律的规定，也没有当事人的约定，但为保障交易圆满，基于诚信原则，依其情事，所发生的各种义务，均在附随义务的范围之列。所以，附随义务的存在不以当事人的约定和法律的规定为必要条件。对于附随义务的这一特点，理论界有人将其表述为“法律没有规定，当事人也没有约定”。叶知年：“合同法应设定附随义务”，载政治与法律1999年第1期；张驰、鲍治著：“附随义务论”，载法学论坛1999年第6期。但笔者认为，我们不能否认当事人在合同中的一些约定可能就是对附随义务的约定，现代法律也不乏对附随义务进行规定的例子，故将附随义务的特点表述为“法律没有规定，当事人也没有约定”是不妥当的。当然，无论这些约定或规定是否存在，合同附随义务都存在，因此，笔者将这一特征概括为“不以当事人的约定和法律的规定为必要条件”。4附随义务在形态上主要体现为通知、协助、保密等义务。据我国合同法规定，当事人在合同履行过程中应负担通知、协助、保密等附随义务。这就确定合同附随义务的主要形态提供了法律依据。除此之外，对“根据合同之性质、目的和交易习惯产生的义务等”进行扩张解释，还应包括告知义务、照顾义务、保护义务等。（二）附随义务的确立是现代合同法的一个重要特征合同法作为民法的一个重要组成部分，仍坚持以权利为其法本位。但是，由于权利总是与义务对应，因此，可以说合同法理论与立法从来都系以合同义务为主线。现代合同法理论的新发展，在很大程度上亦表现为合同义务的扩张。按梁慧星先生的概括，“合同义务向前面扩张了，合同没有成立就有义务，即前合同义务；向后扩张了，即后合同义务；在合同关系存在期间还有当事人没有约定的义务，即附随义务。”梁慧星：“合同法的成功与不足”（上），中外法学1999年第6期，第22页。据此，学者指出：“义务群，是合同法乃至这个债法的核心问题。现行合同法以主给付义务为规范对象，基于诚实信用原则，有近及远，逐渐产生从给付义务，以及其他实现给付利益及维护对方人身和财产上利益为目的的附随义务，组成义务体系。现代合同法的发展，在一定意义上可以说是合同关系上义务群的发展。”王泽鉴：债法总论（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第48页。自此，合同义务不再局限于给付义务，还有所谓先合同义务、后合同义务以及合同履行中的附随义务。从合同法所确立的合同履行原则来看，不仅要求当事人全面地履行约定义务，同样也要求根据诚实信用原则、合同的性质与目的以及交易习惯履行附随义务。这样，判断当事人是否履行合同以及是否需承担违约责任，均以合同义务是否得到适当履行作为依据。由此来看，确定当事人所负担的合同义务是问题的实质所在。给付义务的确定根据当事人的约定和合同解释规则不难确定，然而，附随义务基于其自身的特点，难以在立法上明文为每一种合同罗列附随义务，当事人的约定同样无法克服立法上的这一难题。故，关于附随义务，只有选择立法原则规定、学说和判例将其具体化这样的应对模式。三、违反附随义务的法律后果我国立法对违反附随义务后应承担何种责任、归责原则如何等问题，均没有作出明确规定。一般认为，违反合同履行中的附随义务构成不适当履行合同，如使权利人未实现履行利益或造成履行利益之外的固有利益的损失时，应当承担损害赔偿责任。关于这种损害责任的性质，在理论上有不同的认识。我们认为，这种责任在性质上仍为违约责任。当然，如果违反附随义务的行为造成相对人固有利益的损害，还可能成立“加害给付”或“积极侵害债权”。换言之，违反附随义务，有可能导致违约责任与侵权责任的竞合。于此种情况之下，相对人可以根据合同法第一百二十二条的规定，选择要求其承担违约责任或侵权责任。需要说明的是，违反附随义务所产生的违约责任也与一般情况下的违约责任有所不同。比如，其责任形式主要是赔偿损失，一般不发生强制实际履行；于违约行为成立的一般情况，债务人不履行给付义务之行为，还可能导致债权人享有合同解除权，但在债务人违反附随义务的情况下，债权人不得解除合同。四、银行对失卡储户的保护义务（一）银行保护义务的确定合同附随义务具有不确定性，因此，在个案中法官必须依据合同的性质、目的、交易习惯以及作为民法一般条款的诚实信用原则，确定当事人是否负有附随义务以及所负附随义务的形态。就储蓄存款合同而言，笔者认为，银行负有确保原告存款安全的附随义务。1储蓄存款合同的目的要求银行履行保护义务。该合同最重要的目的在于确保其资金的安全。如果被告不能承担这样的义务，那么，原告与被告签订储蓄合同就没有任何意义原告还不如将现金随身携带或者压于箱底更为安全。而如果当事人以借记卡这样的金融电子支付工具作为其储蓄合同的承载形式，那么，电子信息数据安全问题将比一般的存款合同更为突出。银行的安全保障义务也将更为细密。2电子化储蓄存款合同的特性决定，保护义务只能由银行负担。电子化交易下，不法分子只需窃得储户的信息和密码，即可盗用或盗取储户的存款。对这种风险的防范义务，应当由从这种风险中获益的人承担，这符合收益与风险相一致的原则。沈志先，林晓镊：“银行卡信息和密码被窃后的民事责任分担”，载王利明、奚晓明主编合同法评论2004年第4辑，人民法院出版社2005年版，第122页。诚然，储户也会从电子化的储蓄合同中获得方便与快捷，但是这种方便和快捷恰恰是银行吸收存款和增加盈利的措施和手段，因此，银行作为从危险源中获取经济利益的一方应当负担控制风险的义务。根据危险控制理论，谁能更经济、合理和有效地控制危险，谁就应当承担控制潜在危险的义务。冯巴尔：欧洲比较侵权行为法（下册），焦美华译，法律出版社2001年版，第269页。3银行负担保护义务符合合同法现代化发展的要求。现代合同法有所谓社会本位之理念。合同法社会本位理念强调对消费者的保护。沈志先，林晓镊：“银行卡信息和密码被窃后的民事责任分担”，载王利明、奚晓明主编合同法评论2004年第4辑，北京：人民法院出版社2005年版，第123页。美国电子资金划拨法和E条例明确规定，即使在储户存在疏忽而导致他人利用银行卡和密码窃取存款的情况下，该责任也并非一概由储户承担。4银行负担保护义务，已为我国相关立法和司法所确认。储蓄管理条例第三十一条就要求“储蓄机构受理挂失后，必须立即停止支付该储蓄存款”。本案被告的上级法人单位中国农业银行所发布的中国农业银行银行卡业务管理制度第六十六条规定，“发卡行应当向持卡人提供金穗卡24小时挂失服务，提供口头和书面两种方式”。在我国，各类银行的相关规定中大多都有类似的规定。这种规定可以看作是银行对其应采取挂失措施以确保储户存款安全的附随义务的一种正式确认。最高人民法院在1990年“关于银行工作人员未按规定办理储户挂失造成储户损失银行是否承担民事责任的批复”中指出：“个体工商户周福军发现自己七千八百元金额的记名存折丢失，立即向其存款的徐水县工商银行金融服务所打电话声明挂失。该所工作人员接到挂失电话后，查实上述存款确在本所，但未按规定办理临时止付的登记手续，致使该存款挂失后被他人冒领。根据中国人民银行关于储蓄存单（折）挂失的有关规定和民法通则第75条、第106条的规定，徐水县工商银行金融服务所对由此造成的经济损失应依法承担民事责任。”从最高人民法院的这一批复可以看出，只要储户声明挂失，银行即应当采取临时止付措施，以确保储户资金的安全。这里可能会带来另外一个问题，那就是如果储户一旦声明，银行就必须采取临时止付措施，是否会因此而损害到第三人利益？笔者认为，答案是否定的。根据储蓄管理条例第三十一条和中国人民银行关于执行的若干规定第三十七条的规定，储户挂失的方式有两种，即书面挂失和口头或函电挂失。当储户声明书面挂失时，必须具备严格的形式要求，比如必须持本人身份证明，并提供储户的姓名、开户时间、储蓄种类、金额、帐号及住址等有关情况，此时，只要银行认真审查了这些条件是否具备，那么就应当不会损害第三人；如果储户采取口头或函电挂失这种非正式挂失方式，因为并不需要严格的形式要件，行政法规和规章仅要求挂失申请人“必须在五天内补办书面申请挂失手续 ”，此时银行采取止付措施，就可能造成第三人资金使用受阻。但是，基于下列理由，笔者认为银行仍然应当采取止付措施：第一，口头或函电挂失毕竟只能适用于特殊的紧急情况，如银行营业时间以外；第二，口头或函电挂失仅仅是一种非正式过失，其可能带来的风险，完全可以通过要求申请人及时补办书面申请挂失手续进行规避。（二）银行保护义务的表现形式银行对储户的保护义务，表现为多个方面，比如为储户的储蓄情况保密以及未经储户同意不得擅自支取、划转、冻结或扣押其存款等。其中一个重要方面为，当储户遗失借记卡或其密码时，依法及时受理储户的挂失申请，并立即采取止付措施以确保储户存款安全。五、对鞠某诉甲银行储蓄存款合同纠纷一案的评析我们认为，在鞠某诉甲银行储蓄存款合同纠纷一案中，银行违反了在储蓄存款合同中负有的附随义务，应当承担违约责任。（一）银行未能及时对借记卡采取挂失止付措施，属附随义务履行不当。如前所述，当储户遗失借记卡或其密码时，银行的安全保障义务主要体现为依法及时为储户办理挂失止付手续以确保储户存款安全的义务。然而，在鞠某诉甲银行等储蓄存款合同纠纷一案中，原告鞠某多次要求被告为其遗失的借记卡办理挂失手续，但被告并未及时采取挂失止付措施：原告于20：27明确要求立即持户口等证明文件亲自到被告处办理挂失手续，但遭被告拒绝；直至21：35：05，被告方才对该借记卡采取止付措施。笔者认为，被告虽最终采取了挂失止付措施，但却不够及时，属附随义务履行不适当。任何一个具有正常理智的人都能够预料，如果不及时采取挂失止付措施就将面临存款被非法盗用的危险，而被告作为开展储蓄业务的专门机构，更应了解这一情况，也更应积极采取措施以确保原告存款安全。可是，被告却并未及时履行这一义务，而正是由于被告怠于履行这一义务才使得不法分子有了可乘之机，致使原告遭受巨额损失。所以，被告应当依法承担赔偿责任。（二）银行在回答储户关于挂失方法的咨询时，未告知原告可以通过借记卡对应的存折挂失，属附随义务的不履行。笔者还认为，在被告不提供营业时间以外的书面挂失，而因借记卡密码被修改致原告又无法以借记卡密码挂失的情况下，被告在回答原告关于挂失方法之咨询时，负有告知原告可以用借记卡对应的存折之密码挂失的义务。这一义务同样是银行的安全保障义务的具体化。而本案中，原告自20：19起向被告的95588电脑银行语音系统询问挂失的相关手续时，被告只是告知原告以借记卡密码挂失，而没有及时告知原告可以用借记卡对应的存折的密码挂失，使原告丧失了最佳的补救时机。被告的这一不作为，构成附随义务的不履行。我国合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。上述规定表明，我国法律对于违约责任采取严格责任原则，因此，只要被告违约，又不能证明存在不可抗力等法定免责事由，被告就应当承担违约责任。（三）被告关于原告条件不具备致使其不能为原告办理挂失止付手续的抗辩理由，不能成立。根据储蓄管理条例第三十一条以及中国人民银行关于执行的若干规定第三十七条之规定，储户可以采取的挂失方式有两种，即书面挂失和口头或函电挂失；其中，书面挂失为正式挂失，有着严格的形式要求，比如必须持本人身份证明，并提供储户的姓名、开户时间、储蓄种类、金额、帐号及住址等有关情况，而口头或函电挂失为非正式挂失，于特殊的紧急情况下采用，因此并不需要严格的形式要件，行政法规和规章仅要求挂失申请人“必须在五天内补办书面申请挂失手续 ”而已。本案中，原告发现自己的借记卡被盗后，立即向被告提出了挂失止付申请。但是由于时值晚上八九点钟，被告所有的营业网点均已停止营业，原告无法办理书面挂失手续，而被告的夜班操作人员又多次拒绝原告持身份证明前往办理挂失的要求，因此，本案应属法律规定的“特殊情况”，所以，原告可以依法采用电话方式挂失，被告则应当受理原告的挂失申请，并及时采取止付措施。由于只有在这种特殊情况下才能通过电话方式予以挂失，因此一般也不会威胁到第三人利益和和造成交易秩序的混乱。事实上，在原告申请挂失止付的当晚，被告最终为原告办理了止付手续的事实，使被告的这一抗辩理由不攻自破。本案原告要求被告承担责任，不是因为被告未履行挂失止付义务，而是因为被告未及时履行这一义务。作者单位： 侯国跃：西南政法大学民商法学院 曾兴灿：重庆市璧山县人民法院7