劳动法第三章讲义

劳动法第三章讲义一、劳动就业概述1 、劳动就业概念劳动就业是指具有劳动权利能力和劳动行为能力并有劳动意愿的公 民获得有报酬的职业。劳动就业关系着社会的经济的发展和社会的进步。劳 动就业关系并非劳动关系。劳动就业关系一般来说是发生劳动关系的必要前 提，但其中的失业保险关系也是劳动关系的直接后果。国际劳工组织给“就业”定义的标准为凡是在规定年龄以上并符合以下 条件者都属于就业者：（1）正在工作中，即在规定的时期内正在从事有报 酬或收入职业的人；（2）有职业但临时停止工作的人。如由于疾病、事 故、劳动争议、休假、旷工或气候、机件故障等原因临时停工的人；（3） 雇主和个体经营者，或者正在协助家庭经营企业或农场而不领取报酬的家属 成员，在规定的时间内，从事正常工作时间的1/3 以上者。劳动就业的范围，一般只包括国民经济各部门所使用的劳动力，从 事家务劳动、义务劳动、慈善性劳动人员及武装部队中的人员和在校学习的 学生不包括在劳动就业人员的范围内，不是就业保障的对象。与劳动就业相对应的概念是失业，失业是指在法定的劳动年龄范围 内，有劳动能力和就业愿望的公民得不到劳动机会或就业后又失去工作的状 态。其中虽然从事一定社会劳动，但劳动报酬低于当地城市居民最低生活保 障标准的，视同失业。国际劳工组织将失业分为两种：一种是全失业，是指 凡能够工作、可以工作，并确定在寻找工作的劳动者不能得到适当职业而没 有收入的状态；另一种是半失业，是指因暂时缩短工时而造成的收入损失， 收入减少，但并未因为经济、技术结构或类似性质的原因而中断就业关 系的状态。 我国一直存在着城乡二元就业机制，政策法规中的失 业概念仅指城镇失业，而将乡村中的未就业者称为农村剩余劳动力。失业作 为一个法律概念，具有以下特征：（1）失业者仅限于依据有关法规和政策应当保证其就业的公民。不满 法定就业年龄、没有劳动能力、没有就业愿望的人员，以及在部队服役的军 人、在校学习的学生和其他依法不予以保障其就业的人员，均不存在失业问 题。（2）失业必须是处于未获得就业岗位的状态。既包括从未获得就业岗 位，也包括失去原有就业岗位后未获得新就业岗位。（3）失业不以未能获得就业岗位的原因为限。无论是因为有就业机会 而不接受还是因无就业机会而无法获得就业岗位，均属失业。（4）失业的表现形式仅以显性失业为限。经济学上的隐蔽失业不包括 在内。 就业与失业是相对概念，世界各国对就业和失业概念进行界定， 目的在于确定国家就业保障与失业救济的对象，探讨如何实行积极的就业保 障政策，以提高就业率，降低失业率。因为就业率关系着社会经济的稳定和 劳动者劳动权的实现。 2、劳动就业的特征劳动者的权利角度而言，劳动者依法享有的劳动权，只有通过劳动就 业才能实现。从法律上把握劳动就业概念应明确以下要点： （1）公民正 处于劳动年龄阶段劳动年龄，是法律确认公民享有劳动权利能力的基本标志，关于劳动年 龄的上下限，我国规定为，男性 16 岁到60 岁，女性16 岁到55 岁。只有进 入完全劳动能力年龄段的成年人才可从事法律没有限制的任何劳动。退休年 龄只是意味着在法律上该公民失去了劳动能力，从而退出劳动领域。（2）必须有参加劳动的意愿劳动的本质而言是劳动者的一项基本权利，权利的行使与否不具有 强制性。 （3）必须从事一定的社会劳动且合法的经济活动。通常以一定 期间内的劳动时间和劳动所得来衡量。国际劳工组织规定，从事规定时间有 酬工作的和在规定时间内正规从事三分之一以上时间工作的，才可视为已经 就业。在我国，应当以公民在一定期限内参加社会劳动所取得的劳动报酬和 劳动收入足以构成其生活主要来源，作为实现就业的一种标志。 （4）应 取得相应的劳动报酬或经营收入这一基本要素，使劳动就业的有酬劳动与无酬的义务劳动相区别。如 果劳动者参加的是没有报酬的劳动，则实现的不是劳动就业权，同样，如果 劳动者的收入不是基于劳动而取得的，那也不能成为劳动就业。 3、劳动就 业的形式劳动就业的形式实质上是劳动资源配置的方式，可分为自然配置、 市场配置三种方式。市场配置主要的方式有：劳动者与用人单位直接洽 谈就业；职业介绍机构介绍就业；劳动者自己组织起来就业；自谋职业；国 家安置职业；特定人员的就业方式（农村劳动者到城镇就业、外国人在中国 就业、台港澳居民在内地就业。4 、国家在劳动就业上的职责国家在保障劳动者劳动权实现上具有不可推卸的责任。劳动是公民 生存的基础和条件，保障劳动者实现就业是国家赋予公民劳动权的必然要 求。国家在劳动就业上承担促进就业、保障就业实现充分就业的职责。所谓促进就业是指国家为实现充分就业的目标，保障公民实现劳动 权，所采取的创造就业条件、扩大就业机会的各种措施的总称。主要包括： 制定劳动就业方针，确定劳动就业原则，开辟就业途径，拟订劳动就业计 划、设置就业基金，提供就业服务、职业指导、职业培训，实施失业保护等 措施。所谓保障就业是指国家要保障公民平等就业的权利，并对妇女、残 疾人、少数民族人员、退役军人等弱势群体人员就业实施特殊保障措施。二、劳动就业的立法概况与内容一、劳动就业立法概况 劳动关系的存续以就业为前提，就业也意味着公民实现其劳动权。因 而在劳动立法中，关于就业的法律规定占有重要的地位，甚至在一定意义上 可以说，整个劳动法就是公民实现就业的保障法。各国劳动就业立法主要由 三部分构成： 一是在宪法中关系公民劳动权的规定，如意大利宪法、日本宪法等，我国的宪法也规定了劳动者的劳动权； 二是劳动基本法 中关于就业的规定；三是关于就业的专项法律法规，如英国的就业保障法、性别歧视 法。国际劳工组织关于劳动就业方面的公约主要有：失业公约职业 介绍所组织公约就业政策公约准予就业最低年龄公约。劳动力与生产资料相结合，是就业和劳动关系的实质内容。在此意义 上，劳动关系的运行过程，即劳动者就业权的实现过程，其中就业前、就业 中阶段分别与劳动合同订立、履行阶段重合。国内外已有的立法例表明，就 业立法可作广义、动合同和就业后职业培训包括其中，中义就业立法的内容，仅涵盖就业 前阶段，以为实现就业和为实现充分就业的劳动者为促进对象，其中不包括 劳动合同制度，但包括职业培训和失业保险制度。狭义就业立法的内容也仅 涵盖就业前阶段，劳动合同、职业培训和失业保险制度都不包括其中。我国劳动法中的“促进就业”属于狭义的就业立法，而就业促进法 则对职业培训设置专章规定，对失业保险仅作关联性规定，也可认为是狭义 的就业促进法。就业促进法与劳动法的关系从法理上讲，就业促进法与劳动法是子法与母法，下位法与上位法 的关系，即劳动法作为基本法，其效力应高于就业促进法。在有的国家，劳 动法的基本法采用法典式，就业促进法包括在其中。 就业促进法与 劳动合同法的关系劳动合同的运行过程可分为订立前和订立后两个阶段，就业促进法 和劳动法交叉的主要发生在劳动合同订立前阶段。劳动合同订立前阶段又可 细分为确定合同当事人和确定合同内容阶段。确定合同当事人即劳动者和用 人单位通过劳动力市场进行双向选择。其中包括公布招工简章、报名、考试 考核、择优录用、就业协议等，涉及择业自由、就业竞争、劳动力市场管理 等，这应当主要由就业促进法规定。确定合同内容即劳动者与用人单位 就劳动合同条款进行协商一致，这应当由劳动合同法规定。 二、劳动 就业法的内容根据劳动就业法所调整的各种具体的劳动就业关系的不同，劳动就业 法可以分为下列几个部分，这几个部分共同构成了一个完整的劳动就业法体 系： 1、就业调控法。就业调控法的调整对象是国家行政机关在运用宏观调 控手段来促进就业的过程中发生的社会关系。2 、就业管理法。就业管理法也就是劳动力市场管理法，其调整对象是 国家行政机关在就业管理也就是劳动力市场管理过程中发生的社会关系。3 、反就业歧视法。反就业歧视法的调整对象是劳动者在获得职业过程 中因受到就业歧视而与用人单位和就业服务组织发生的社会关系，主要规范 用人单位和就业服务机构的就业歧视行为。4 、特殊群体就业保障法。特殊群体就业保障法的调整对象是妇女、未 成年人、残疾人、退役军人、少数民族等劳动力市场上的弱势群体在就业过 程中发生的社会关系。5 、就业服务法。调整对象是政府劳动服务机构的与劳动者用人单位之 间为形成劳动关系提供就业服务而发生的社会关系。6 、就业援助法。调整对象是政府与劳动者、用人单位之间为形成劳动 关系提供就业援助而发生的社会关系。7 、失业保险法。调整对象是政府、失业保险经办机构和失业者之间因 失业保险而发生的社会关系。三、劳动就业的基本原则 劳动就业的基本原则是指在劳动就业过程中必须遵守的基本准则。这 些基本原则包括政府部门制定就业政策的原则，在劳动者就业中应当普遍遵 守的原则和特殊群体的就业保障原则。 1、平等就业原则 又称为反就业歧视原则，平等就业意味着公民在就业过程中均享有 平等竞争的机会，社会对公民的劳动能力要以同一标准衡量。平等就业有如 下含义： （1）劳动者享有平等就业选业的权利。 （2）就业机会均等。（3）禁止就业歧视。由于我国劳动力市场供大于求，就业歧视层出不 穷，性别歧视、户口歧视、年龄歧视、学历歧视、政治面目歧视、健康歧视 等等。但是反对就业歧视不是绝对的，对劳动者的特殊群体的保护以及不同 职业对劳动者文化程度、身体状况的不同要求而产生的就业条件上的差别不 应视为就业歧视。 2、竞争就业原则 就是劳动者之间为获得就业岗位而参与公平竞争，实现就业。 3、 照顾特殊群体人员就业原则 国家对特殊群体人员就业采取保护措施，以保障其就业权的实现。特 殊群体人员是指由于各种特殊原因有就业障碍或在劳动力市场上处境不利的 人员的统称。依据我国劳动法的规定，特殊群体人员，包括妇女、残疾人、 少数民族、退役军人等。（1） 妇女就业保障 主要是就业机会的平等，凡是适合妇女的工种和岗位，用人单位不得以 性别为由拒绝或提高妇女的录用标准，用人单位不得以结婚、孕期、产期、 哺乳期为由单方解除与女职工的劳动合同。 （2）残疾人就业保障根据残疾人保障法和残疾人就业保障金管理暂行规定对残疾人 就业保障设计了较完整的制度框架。保障残疾人就业的主要措施有：保障残疾人平等就业： 用人单位应当为残疾人职工提供适合其身体状 况的劳动条件和劳动保护，不得在晋职、晋级、评定职称、报酬、社会保 险、生活福利等方面歧视残疾人。集中就业： 政府和社会依法兴办的残疾人福利企业、盲人按摩机构和 其他福利性单位，应当机制安排残疾人就业，其全日制的职工应当占职工总 数的 25以上，并且政府对残疾人的用人单位给予政策扶持和优惠。按比例就业与残疾人就业保障金： 用人单位安排残疾人就业的比例不 得低于本单位在职职工总数的 1。5，并为残疾人提供适当的工种、岗 位。用人单位安排残疾人就业达不到省政府的规定比例，应当缴纳残疾人就 业保障金 扶持残疾人非正规就业： （3）退役军人就业保障对于退役军人的就业保障由兵役法和退伍义务兵安置条例规定 由当地政府负责安排工作。退役义务兵的安置：农村义务兵荣立二等功以上安排工作，城镇义务兵 由县政府安排工作。伤残退役义务兵安置：因战、因公致残的二等、三等革命伤残军人，原 是城镇户口的，由原地安排，农村户口有条件可以在企事业单位安排适当工 作。 退役志愿兵的安置：县级政府安排。退役军官就业安置：实行专门的军官转业安置办法。 （4）少数民族就 业保障由民族区域自治法规定，民族区域自治地方的企业、事业单位在招 收国家机关人员的时候，在同等条件下优先考虑当地少数民族人员。4 、限制未成年人就业原则国家为了保护未成年人的健康成长，对未成年人的就业年龄，劳动范 围予以限制。限制未成年人就业原则的主要内容有：（1）禁止国家机关、社会团体、企事业单位、民办非企业单位或者个 体工商户招用不满 16 周岁的未成年人。（2）禁止任何单位或个人为不满 16 周岁的少年儿童介绍就业 （3）禁 止不满 16 周岁未成年人开业从事个体经营活动（4）父母或其他监护人不得允许不满16 周岁的未成年人被用人单位非 法招用 （5）用人单位招用人员时，必须检查被招用人员的身份证；（6）文艺、体育单位经未成年父母或者其他监护人的同意，可以招用 不满 16 周岁的专业文艺工作者运动员，并保障其受义务教育的权利，并报 经县级以上劳动行政部门批准才能录用。四、就业服务和管理就业服务，是指为实现就业而提供的促进就业的服务活动。劳动就业 服务主要包括就业登记、职业指导、职业介绍、就业训练、失业保险和生产 自救等。国家和地方政府应设置就业发展基金、职业培训基金、失业保险基 金，保证经费投入，保证就业服务措施的落实；同时国家和地方政府大力支 持发展劳动就业服务企业，鼓励非政府部门、社会团体、企业、事业单位和 个人开展相应的就业服务，指导和帮助劳动者就业。劳动就业服务对象是劳动者和用人单位。劳动就业服务就是在劳动 者和用人单位之间沟通信息，及时了解劳动力市场上社会劳动力供求关系、 劳动力的价格，顺利实现就业。劳动保障行政部门是就业服务机构。劳动与社会保障部内设培训就 业司，具体管理全国就业服务工作。各省、自治区、直辖市劳动厅、局设立 就业服务机构，拟定本地区就业服务的政策和就业规划，并组织实施。就业服务包括：就业登记、职业指导、职业介绍、就业训练、失业 保护、组织生产自救等内容。 1就业登记