典权制度的功能分析及立法选择

典权制度的功能分析及立法选择摘要典权制度是我国特有的一项古老制度。与其它类似制度相比，典权制 度的融资安全性更高，能够对社会资源进行更有效的利用，能 够满足融资 者保 留不动产所有权的愿望。同时典权制度在保护弱者、平衡各方 利益上，具 有得 天独厚的优势。但是，典权制度的融资额 较其它融 资工具要少 ，绝卖也不 及拍 卖对弱者有利。综合比较典权制度的各项功能，在现代市场经 济条件下， 保留 典权制度，为当事人多提供一种融资工具，不失为一种合适的选择。关键词典权制度，融资，弱者，有效利用，利益均衡一、典权制度的主要内容典权制度是我 国民事固有 法上的一个 重要制度， 它是土地商品化的产 物。 早在汉、唐时就已在民间广泛使用。“到了宋代，随着商品经 济的发展以 及土 地商品化 的深入 ，典权才正 式写入 法律。 ”1广义典权标的 不限于 不动产 ，动 产也包括其中。狭义典权标的，仅限子不动产。“从我国建国 以来政府和 司法 部门颁发的有关政策、法规及司法解释来看，我国法律及政策 所认可的典 权仅 指狭义典 权。”2我国民法 理论上 的通说 认为， 典权是指一 方支付 典价， 占有 他方不动产而享有的使用、收益的权利。3典权制度的主 耍内容为： 对于出典人 而言，典权 设定后，出典人应将 其占 有的不动产将由典权人占有，自己不再对典物占有、使用、收 益，但仍保 留对 典物的所有权。由于出典不不丧失对典物的所有权，因此可以 转让典物， 并可 就典物再设担保。典期届满后，于回赎期内，出典人有权要求 向典权人返 还原 典价，并取回典物。回赎期内 ，若出典人不予回赎 ，则期满后丧失典物所 有权， 同时对原典价也不负返还义务。在典权存续期间，出典人可以 要求由典权 人向 出典人支付典物时价与典价之差额，而由典权人取得典物所有 权，即找贴 。对 于典权人而言， 当典权设定后，有权占有典物， 并为_己之利益使用 、收益， 可以转典、出租、修缮、设定抵押、让与典权等。当出典人回 赎时，典权 人有 返还典物之义务，但就典物修缮所支出的费用，有权在现存利 益限度内请 求返 还。典权人有保管典物的义务，并于回赎时恢复原状。典权存 续期间，典 物由 于不可抗力发生灭失时，典权和回赎权均归于消灭。二、典权制度的功能分析典制之所以产生和兴起，有其深刻的社会思想根源。一般认为，中国传统 理念重视祖宗财产，尤其是不动产。出卖祖宗遗产为“败家”，为世人所不齿。 而典制的设立，则使出典人在不转让所有权的前提下，可以获得急需的资金。 当典期届满时，又可以通过回赎取回典物。这样就避免了丧家败业的道德风险。 4应当承 认，这 种认识不无 道理。 传统伦 理观念 的影响确实 不容低 估。然 而， 一种制度的兴起更多地应从制度本身去考察。“典权作为一种灵活简便的不动 产流转用益制度，其自身具有的价值才是其逐渐发展成熟，并最终得以成为普 遍流行的经济制度的决定性基础与前提。”5通过对典制具体内容的分析，我们可以看出典制主要具有以下一些功能：（一）为出典人融通资金提供便利。6社会经济生活中经常出现一方急需 资金，而另一方拥有资金却大量闲置的情况。此时，通过融资解决双方筹资及 投资的需要，就必须要求有某种融资手段的出现。人们对财物进行处分以换取 资金的方式一般有三种：一是出卖，二是出租，三是抵押或质押。首先，对于出卖来说。出卖人是以标的物的市场价格卖出，因此卖价比典 价要高出一部分。7但出卖人由此却 丧失了不动产的所有权。而既 希望能够筹 得资金又不失去不动产所有权的筹资人大量存在。这是典制出现的重要原因。附买回条件的买卖合同，虽然使出卖人再次获得出卖物成为可能，但此时的买 回，是第一次买卖后的又一次交易，是标的物所有权的再次让渡。因此，此时 的交易价格是第二次买卖行为发生时的市场价格，而不是第一次时的价格。于 是可能出现三种情况，一是时价高于第一次买卖时的价格，二是低于，三是等 于。在第一种情况，如果出卖人买回标的物，那么他就要支付比出卖时更高的 价格。而买受人在占有、使用标的物并收益后，还可以额外获得一笔差价。比 如一栋房子， 出卖人出 卖时的市 场价格是 100 万，再 次买回时 的价格是 150 万， 买受人买回后进行使用 所获收益为 10 万，那么当 出卖人依合 同买回标的 物时， 一卖一 买就会损失 50 万。而买受 人却在相应获得 50 万差价的同 时，又获得 10 万使用收益，共计 60 万。这样，出卖人与买受人 之间的利益 就出现了不 平衡。 如果说出卖人也享有某种利益的话，那么这种利益就是因不必支付利息而获得 的利息利益。假若出卖人的利息利益与买受人的差额利益及收益利益之和相当 的话，则这与借款需要支付利息一样，并无不当。但是，利息是法定的，由中 国人民银行调整。即使是民间借款，利率也不得超过同期银行利率的四倍。从 而使利息利益始终处于可调控的合理状态。但在附买回条件的买卖中，买受人 占有、使用标的物所获收益是不确定的。因人、事、时、物的不同而体现出极 大的差异。而差价利益就更不好确定了。比如城市房 地产，不用 说十年二十 年， 就是一年两年，其差价就足以让人不可思议了。因此，当时价高于卖价时，附 买回条件的买卖于出卖人而言并不是一种有利的选择。在后一种情况，即时价 低于卖价时，就差价来说，当然是对出卖人有利的。但就占有、使用所获收益 来说，两者没有任何区别。仍以上 例为例，假设出卖时的 市场价格为 100 万， 买回贬值为 50 万，买受 人的使用 收益仍为 10 万。那么出卖人 此时受益 50 万， 而买受人受损额为 40 万（50_10）。如果 40 万的损失与典权人在正常 情况下， 占有、使用他人不动产而需支付的费用相当的话，那么这与租用他人不动产要 支付租金一样，也没无不妥。但是不动产的价值是租金根本无法比拟的。不动 产贬值而造成的损失同样远大于租金。也就是说，此种情况下的附买回条件的 买卖于买受人而言，同样不是一种有利的选择。第三种情况是既不升值也不贬 值。此时不存在谁受损谁受益的问题。通过对这三种情况的分析可见，附买回 条件的买卖，只有在第三种情况下才会出现双方利益的均衡。在其他两种情况 下，由于不是出卖人受损就是买受人受损，所以总有一方不愿选择这种方式。 而现代社会，特别是在市场经济条件下，房地产几乎不会贬值，最有可能出现 的只会是第一种情况。所以，附买回条件买卖的融资功能，就应该打上折扣。获取资金的第二种方式是出租。但是，出租多以按期支付，且法律对租赁 期限作了限制。因此出租是所有方式中，一次性筹资最少的。对于急需资金的 人来说，出租显然不是理想的融资方式。抵押和质押是现代社会融资最主要的途径，特别是抵押。由于抵押人不必 转移对抵押物的占有，因此当其在抵押物上设定抵押后，仍可对其使用、收益。 这样一方面抵押权人的债权得到有效担保，另一方面，抵押人仍可对抵押物进 行用益。与质押相比，抵押物的使用价值和交换价值都得到了充分利用，即一 个抵押物同时满足多方需求。在资源稀缺的状态下，这种制度安排无疑具有极 大的生命力。 无怪乎有 人称抵押 为“担保 之王”8 然而，抵 押真的到 了舍我其 谁的境界了吗？不！中国法上特有的典制恰恰打破了这种神圣。就对物的充分 利用而言，出典人在以典物的交换价值获得融资的同时，典权人又可以充分利 用典物的使用价值。典制也达到了对物的充分利用，甚至较抵押更为充分（此 论点后文将会详述）。单从担保融资来看，典物同样具有抵押所不具有的优点。 由于抵押权只有在抵押期间届满后通过扣押实现，所以在抵押期间内，抵押权 人债权的实现，其实处于一种不确定的状态。而事实上，“目前的房地产抵押， 于信用的脆弱，并不能切实保障债权人债权的实现，人们普遍存在一种变现 不如现占的心理。”9典权成立之时，典权人即开始获取利益 ，这与只有在 债权无法实现时才能拍卖抵押物的抵押而言，无疑更具安全性。因此，“抵押 昔日王者地位有所动摇，而以先行占有并可取得使用、收益的典权，在债 权人的心目中产生了魅力。”10抵押既以债权债务关系的存在为前提，那么当抵押权人就抵押物拍卖的价 金，如果不足清偿主债权时，抵押人仍要就未清偿部分负有清偿义务。而出典 人在无法回赎典物时，可以不必支付典价，只要绝卖即可。虽然绝卖使得出典 人失去对典物的所有权。但依据我国担保法 第 35 条的规定，抵押物的价值不得 小于所担 保的 债权 的价 值。 既然抵 押权 人在 拍卖 抵押 物后仍 不能 实现 全部 债权 ， 就说明抵押物的价值已经下降。那么，出典人在此种情况下放弃回赎权，对其 并无不利。相反，以高昂典价换取早已贬值的典物，才是出典人不愿看到的事 情。在贬值情况下，这似乎降低了典权人的融资安全系数，典制似乎于典权人 不利。因为抵押制度下，抵押权人仍享有债权，仍可主张抵押人偿还。而典制 下的典权人却无权耍求出典人返还贬值部分差额。因此，典权人有可能以高价 “买”回了个低价的典物。但这只是问题的一个方面。其实，抵押人的这种所 谓安全性，即仍可主张清偿，事实上并不安全。因为既然债务人不能按期清偿， 就说明其资产能力已经下降。尽管抵押权人仍对抵押人享有债权，但债权毕竟 是一种请求权，它能否实现需要视相对方的情况而定。债务人的偿债能力即已 下降，那么抵押权人的这种“安全性”就 成了空中楼阁11.反观典制，由于典 权人在承典之初即已占有、使用典物并收益，因此，典权人可以直接用此收益 去弥补贬值损失，且这样典物控制在自己手中，典权人在对物的使用收益上处 于主动地位，并不需要依赖出典人的返还行为。这与抵押权人需请求抵押人清 偿，来得要实在得多。况且，典物价值的下降是一个长期过程，在这种情况下， 典权人占有、使 用所获收益极可能大于，甚至 远大于上述差额。因此，对于 典 权人而言，利益 不会受到损害，至少不会受到太大损害 。典权人仍有极大的承 典动力。必须明确指出的是，由于 典物贬值而给典权人造成损 失，必须是在贬值幅 度大于设典时典 物时价与典价之差额时，才能 成立。例如，设典时典物的时 价 为 100 万，典价 70 万。那么贬 值幅度必 须大于 30 万 时，典权人 才会受损。因 此，在典 物贬值 的情况 下，从 承典到受损 ，始终 存在一 个缓充 区，即 此处 30 万 的差额。但抵押 制度下，由于抵押担保额可以 等于抵押物的价值，甚至有学 者 认为可以大于抵押物 的价值。12所以，一旦抵 押物贬值，则 债权人的债权 就 不可能全部实现。两者对比，可以明显看出抵押的安全性较典制要脆弱得多。抵押人清偿其债务时，除 清偿主债务外还须支付利息 ，而出典人在回赎典 权时不必支付利 息。虽然典权人对典物的占有 、使用、收益可以视为典价利 息 利益的对价。但 毕竟“典制的设置使借款者不 必因利息的计付而负债累累， 使 出借方也不因没 有担保而不愿出借。这既满足 了借款方的要求，也打消了出 借 方的顾虑，使利息利益与典物利用利益得到了平衡。”13综上所述，就典权人而言 ，典权关系存续期间即己获 得了他设定典权关系 所要取得的利益 ，从一开始就已现实地占有、 使用典物，并收益，融资安全性 能更高。即使是 在典物贬值的情况下，由于有 一个差价作缓冲，也比抵押更 安 全。而对出典人 来说，其不必支付利益，当典 物价值下降导致典物时价低于 典 价时，也不必负 有仍为清偿的义务，不存在必 须清偿债务的压力。所以，不 论 是出典人还是典 权人，均从典制上实现了各自 利益的最大化。从担保融资功 能 上讲，典制要比其它制度更有生命力。（二）典制满足了出典人不愿轻易失去典物所有权的愿望。典制兴起的最直接原因，就是“我国百姓敬祖观念极深，对祖宗遗留的产 业，应世代保存如有人变卖祖业视为不孝 认为是败家之举”14而在中国古代，土地房屋具有特别重要的意义，不仅是安身之所，也是立命之 本。谁能得到土地房屋，谁就有生活保障。典制在使出典人获得资金的同时， 又不丧失对典物的所有权，正好解决了我国百姓的上述保家守业思想。然而， 单就保留典物所有权来说，抵押、质押也都可以达到此目的。不论是抵押还是 质押，债权人都不能取得标的物所有权。这与典制没有任何区别。即便在债务 人逾期不能清偿的情况下，债权人仍不能取得担保标的物的所有权，其只能就 标的物拍卖、变卖之价款优先受偿而已。特别是以拍卖方式优先受偿时，拍得 价款往往高于标的物的价值。尤其是在现代社会，房产升值空间巨大。债权人 在拍卖并优先受偿后，往往有一部分剩余的价值。依担保法一般原理，这部分 价值理应属于债务人。但在典制下，出典人放弃回赎时，典物却归典权人所有 因此，在保留标的物所有权上，典权与抵押、质押并无差别。只不过典权期限 较长，所有权保留时间也随之较长；抵押、质押期限较短，所有权保留时间也 随之较短罢了。然而，在期限届满后对标的物的处理上，我们却可以看出，抵 押、质押对经济上的弱者更为有利。（三）回赎、找贴为扶弱济贫创造了条件。出典人设典的目的即在保留所有权的前提下，融得资金，以应急需。当典 期届满后，出典人可能出现两种情况。一是自身生产经营状况好转，财力增加， 有能力返还典价，赎回典物。二是生产经营状况继续恶化，无力返还典价。此 时出典人可以请求典权人找贴，即由典权人支付典物时价高出典价部分差额，以取得典物所有权的制度。这样，在典物价值减低时，出典人既便有回赎的能 力，亦可抛弃回赎权而免负担；当典物价值上涨时，可以原典价回赎后以高价 另卖，或就典物时价与典价差额部分享有找贴的权利。而其它三种融资模式中， 筹资人根本无法像出典人这样，处子积极主动的优势地位，始终将主动权掌握 在自己手中。正是基于此，回赎与找贴是典制最具道德性因素之所在。“出典 人多为经济上的弱者，使其于典物价格低减时抛弃其回赎权，即免负担；于典 物价格上涨时，有找贴之权利，诚我国道德济弱观念之优点。”15（四）在保留出典人对典物所有权的同时，也为典权人取得典物所有权创 造了可能。典制与 其它担保制度的最大区别就在于，其它制度的权利人即使无 法实现 债 权 ，也 不能 取 得担 保标 的物 的 所有 权。 而典 权人 在 出典 人放 弃回 赎 时， 却 可 以取得典物所有权。事实上，典权人之所以愿意承典，并不仅 仅是为了获 得典 物的使用收益权。以 较小的代 价取得典物 所有权也 是其重要目 的之一。因 为实 际生活中尚未见到有钱者不买房子而去承典无钱者房屋的现象 ，其所以承 典无 钱人的不动产，目的并不在于使用收益，而是为了将来在出典 人还不起钱 时取 得典物之所有权。因此，典制实际上是一种变相流质（或曰流抵）。16对于流质，我国担保法第 40 条明确予以否定。对此，通说与实务均认为在 于保护债务人利益。“债务人之借债，每每为急迫困窘之时， 债权人多利 用债 务人的这 一时窘困、未遑 熟虑之机-一-以价值较高的抵押物担保小 额债权，希 冀债务人届期不能偿债时，取得抵押物所 有权。基 于民法公平 原则及对等正义 观念，为保 护作为弱者的债 务人利益，近代 各国民法遂否认 流抵约款的合 法性。” 17 在中国古代小农经济环境下，土地兼并是地主 阶级无法抑 制的原 动力。但古代法律却禁止土地买卖。于是典制为土地兼并提供 了极大的方 便。18典制最为人诟病的地方正在于此：典制成为人剥削人的一种工具。可是，上述对于流质的分析，并没有导入期限问题进行考查。事实 上，一般担 保以 债 权 债务 关系 的 存在 为前 提。 而 债权 债务 关系 的期 限 一般 较短 ，少 有 动辄 数 十 年的。时间短，资金大，债务人的急迫程度明显大于出典人。债权人借债务人 的窘迫逼其签订流质条款，不 论是主观恶性还是客 观危害性，都是不容忽 视的。 上述典制之所以成为吃人工具，是因为在古代，典制是没有期 限限制的。 但经 过改造后的近代典制就不同了。其期限较债权期限要长得多， 如我国台湾 地区 民法规定：典的期 限由当事人自 由约定，但 不得超过 30 年，超过 30 年 者，缩 短为 30 年。三十年的期 限，为出典人恢 复生产、壮大经 营提供了充分的 时间保 障。同时又特别规定： 典权约定期限不 满 15 年者，不得 附有到期不赎即 作绝卖 的条款。之所以如此规定，“一般来说，典价要比典物的实际 价值低，若 短期 之典也允许任意附条款作绝，则担心典权人会利用出典人急需 金钱的窘况 ，逼 迫出典人订立这种苛刻条款，于短期内取得对典物的所有权。 这就损害了 出典 人的利益，不能体现法 律保护经济 上弱者的宗 旨。”19由此观之，典 制在规 定典权人可取得典物所有权时，并没有忽视对弱者利益的保护 。相反，典 制的 出发点与抵押完全一致。两者之所以有如此差别，乃两者期限 不同所致。 在我 国古代典制成为剥削工具，是因为“在我国早期历史上，典权 的期限完全 由当 事人自由规定，法律不作任何限制。”因此，富裕的地主阶级 出于兼并土 地的 目的，逼迫出典人设立短期典权。这才是典制为人诟病的根本原因。如果仅从保护弱者利益的角度考虑，典期无限延长以及“约定的典期届满 后，若出典人不回赎，则典权关系永远存在”，似乎更为有利。但法律是一种利益调节器，是各方利益相互妥协的产物，不可能只保护一方而忽视另一方。一方面，典期过分延长，待可行使回赎权时，典权双方当事人常常都己去逝。 其继承人对典权关系知之甚少，年代久远，证据难寻，难免发生纠纷。另一方 面，若对回赎期限不加限制，由此导致典权存续多久、典权人何时丧失典权、 典权人能否取得典物所有权常处于一种不确定状态。同时，回赎权的长期存在 对典权人的典权利益及第三人利益都是一种潜在威胁，随时可能导致纠纷的发 生。正是从平衡各方利益、确定权利状态、保护交易秩序的考虑出发，典制才 规定了回赎期限。因此，流质之担心于典制实无必要。典制在弱者利益、强者 利益及第三人利益之间作出了一个比较圆满的分配，不会成为人吃人的剥削工 具。（五）能够最大限度地发挥社会资源的功效。如前所述 ，抵押权 之所以被 称为担保之 王，是因 为它以抵 押物的交换 价值 为债务人提供担保，以保证其债权人的债权能够得到实现的同 时，抵押人 又可 以对抵押物进行使用收益，使 其使用价值 也得到利 用。然而， 抵押的所谓 王者 地位，只是相对于质押而言的 ，事实上典制同样能 够实现社会资源的有效 利用。 出典人在以设典保证典价能够如期返还的同时，典权人又可以 对典物进行 充分 的利用。这种利用除了典物的最终处分外，与所有人的权利几 乎不相上下 。在 典制下，典物的交换价值与使用价值同样得到双重利用。只不 过在抵押时 ，对 物的使用价值的利用是由抵押人来行使，而在典制下是由典权人行使罢了。在发挥社会资源的效用上，典制更具有抵押所不具有的另外两大优点。首 先，抵押的双重利用体现在两个方面，一是抵押人对抵押物的使用价值的利用， 二是抵押权人对抵押物的交换价值的利用。在这两点上，典制与抵押没有区别。但是，由于出典人并不丧失对典物的所有权，所以出典人在设典之后仍可就典 物设定担保。这样，典物的交换价值得到了再次利用。一方面典物为出典人向 典权人返还典价提供担保，另一方面又为出典人向第三人履行债务提供担保， 此为三重利用。20典制之所以能够如此，是因为出典人设定担保后再就典物 向第三人设定担保时，“抵押权的设立并不妨碍典权人行使典权”。21而抵 押人在抵 押物 上设定 抵押 后， 不得再 就已 设押 部分 再设抵 押。 因为 依据物 权法 一物一权 原则 ，一物 之上 不得 设定两 个相 互矛 盾的 两个物 权。 因此 ，就同 一价 值而设定 两个 抵押是 不为 法律 所许可 的。 其次 ，典 权人占 有、 使用 、收益 ，是 以放弃利 息收 入为代 价的 。虽 然典权 人有 获得 典物 所有权 的可 能， 并以此 为主 要目的。 但这 毕竟仅 仅只 是一 个期待 利益 而。 如果 出典人 到期 回赎 典物， 则典 权人就不 可能 实现其 预期 。由 于典权 是有 期限 的， 因此典 权人 不得 不在有 限的 时间内尽 可能 充分、 有效 地利 用典物 ，以 使其 收益 大于利 息。 正是 基于这 种动 力，必然 督促 典权人 正当 积极 地行使 自己 的用 益权 ，从而 最大 限度 地加速 社会 资源的开 发利 用。虽 然抵 押人 也可以 利用 抵押 物， 但抵押 人的 还债 资金并 不一 定非得从 利用 抵押物 得来 。相 反，充 分利 用典 物是 典权人 在典 期内 获利的 唯一 方式，所 以后 者利用 典物 的内 在动力 远大 于抵 押人 。在典 权人 手上 ，社会 资源 的利用会 更为 充分， 社会 财富 的增值 速度 会更 快。 所以， 典制 具有 内在的 督促 性。22在对物的 利用 上， 不动 产质 也具有 相似 功能 。所 谓不 动产 质，即 指因 担保 债权，债 权人 占有由 债务 人或 第三人 移交 的不 动产 ，并就 其卖 得价 金受清 偿之 物权。23不动产 质允许 债权 人对不 动产 进行使 用收益 。但 不动产 质权 人仅得 依不动产 之通 常用法 使用 之， 不得擅 自改 变质 物的 用途。 如不 得变 田为宅 或变 宅为厂。 同时 未经出 质人 同意 ，质权 人也 不得 将质 物出租 或抵 押。 但典权 却可 以改变典物的用途，且无须经出典人同意就可在典物上设定抵押、出租。（六）平衡风险负担。出典人设 典后，即 将典物交 由典权人占 有、使用 、收益。 在典权关系 存续 期间，由子不可抗力导致典物全部或部分灭失时，典权与回赎 权均归消灭 ，即 损失由出典人与典权人双方分担。有观点认为，典权灭失意味 着典权人丧 失了 追回典价的可能。而出典人虽无法收回典物，但因不必退回典 价，所以当 典价 高于典物时价时，出典人不仅 未受损反而 受益。即 使典价低于 典物时价时 ，出 典人的利益也不至于丧失贻尽。由此认为，不可抗力导致典物 灭失的风险 ，其 实是由典 权人一 人承担的， 是有悖 公平原 则的。24笔者对此 不能认 同。其 实, 典权人之所以愿意承典，是因为他看好了两种利益，一是对典 物占有、使 用、 收益之利益；二是获取典物所有权之期待利益。正是因为典权 人认为这两 种利 益的价值大于利息利益的价值，他才会与出典人订立典契。否 则，典权人 根本 不会承典。所谓扶贫济弱，只是制度设计者的良好心愿，而非 典权人的原 始动 机。典权人只会从自身利益最大化考虑是否承典， 这才符合经 济人假设的 基本 理论。即使当典物因不可抗力灭失时，典权人取得典物所有权 的目的不可 能实 现，但使用收益并不是完全丧失。这与出典人的利益不至丧失 贻尽如出一 辙。 因此，典权人的承典，是在充分考虑利益与风险后，基于自己 的理发判断 而作 出的慎重选择。也就是说，典权人的上述两种利益与其所负风 险是对待的 ，并 不存在什么不公平。三、立法选择在决定典 制的立法 选择时， 必须明确一 个前提条 件，那就 是我们正处 在一 个大力建设社会主义市场经济的时代。市场经济要求各种生产要素按价值规律 分配，鼓励人们充分利用各种物质资源实现社会财富的最大化。在此环境下， 我们的各种制度设计就必须以此为目标，促进资源流通和经济发展。除此之外， 当今社会尽管仍存在弱势群体，但生产耍素的多样化，生产方式的现代化，以 及富裕人群的日益庞大，使得典制所面临的经济社会条件与以前大不相同。这 是我们分析典制立法选择必须面对的问题。在新形势下是否应当保留典制，应从典制的功能上分析，看其到底还有没有存在之必要。上文以大量篇幅分析了典制的六大功能，可以 总结如下：首先，从融通资金的功能来看，虽然典制较一般担保融得的资金要 少，但对典权人而言，其安全性更高。而在我国目前法律体系尚不键全，诚信 机制几乎没有的前提下，资金拥有者更愿意选择典制。其次，从对社会资源的 利用来看，一般担保最多只能实现两次利用，而典制却可以实现三重利用。同 时，由子典制具有内存的督促性，因此在对典物使用价值的利用上，典权人较 抵押人更为积极主动，所以典制更有利于发挥资源效用。第三，从保护弱者利 益来看，典制显然要比一般担保更具优越性。梁老师认为，在当今中国已少有 经济上的弱者，相反拥有多余住宅可供出典者倒大有人在。既然如此，典制就 没有存在的必要了。25对此笔者持怀疑态度。我国的数以千万下岗工人，三 农问题至今没有得到很好解决，近来更出现贫困人口自改革开放以来的首次反 弹。扶贫仍是我国政府的一大重任。这怎么能说是少之又少呢？再者，既便是 贫弱人群变少了，我们就可以不保护了吗。此种逻辑实难成立。第四，从利益 平衡来看，承典是典权人出子利益最大化的目的，经过利益衡量后作出的选择， 是在利益与风险并存中作出的一种博弈行为。典制使利息利益与典物的利用利 益，典价和时价的差额利益与获得典物所有权之期待利益等到了均衡，对双方 来说都可接受。第五，在保留标的物所有权上，一般担保保留的期限较短，典 制保留的期限较长，后者比前者有利。但在期限届满后对典物的处理上，一般 担保比典制对经济弱者而言，要有利得多。由于典制的出现的根本原因，就是 为了解决融资与保留典物所有权的矛盾。所以作为选择之一，典制仍有存在价 值。第六，在风险负担上，典制分散了一方独自承担风险的可能，使市场交易 的稳定性得到提高，平衡了各方利益。从以上结论可 以看出，典 权制度在 增强担保安 全性、提 高社会资 源利用率、 保护弱者及平衡各方利益等方而，均有其它制度不可替代的作用。但另一方面， 典制融得的资金较出卖、抵押、质押等要相对较少。被典制视为生命起点的保 留典物所有权功能，在一般担保的对照下，似乎并无特别优势。而在期限届满 后的处理上，拍卖对出典人这一经济弱者更为有利。因此，典制是废是留，并 不是一个事实判断的问题，而是一个价值选择的过程。有人言，典权就用益功 能，已有租赁等制度替代；就担保功能，己有抵押制度；就其回赎而言，已有 买回制度，典制实无存在必要。26然而问题的关键在于，同时具备这些功能 的制度又有多少呢。更何况典制还具有它们所不具有的优点。我们的生活是丰富多彩的，任何一项制度都不可能解决所有问题。与此同 时，制度本身也不可能尽善尽美。这就要求我们能够以更多的制度产品提供给 人们以 备选择。 制度设计 者不可能 为人们包 罗一切。 相反，智 慧的人们 却能够 具体情 况具体分析，根据自己的情况作出适当决定。既然典制具有其它制度所 不具有的优点，同时也不可避免地存在一些不足，那么到底何者于己最为有利， 就交由 当事人自己决定好了，制度设计们没有必要越俎代庖。保留典制，增加 一种融 资途径， 提供更多 一种选择 ，何乐而 不为？至 于许多学 者一再声 称的， 典制案 例自建国以来极少运用。这是因为建国后，我国实行的是一大二公的所 有制形 式，财产几乎均为公有，经济运行采用的也是计划经济模式，“私”观 念一夜 之间不复 存在。而 新中国立 法实践更 是毫不犹 豫、一刀 切地将民 国民法 典废除 ，这其中就包括典制。因此，典制的极少运用并不是典制本身失去了活 力，而 是在当时 的经济环 境下没有 生存的土 壤。而立 法者朴质 但过冲动 的阶级 感情也 是一种重要原因。然而，改革开放根本上改变了我国的经济模式，计划 经济向 市场经济转变，单一的公有制被多种所有制共存取代，个体利益终于冲 破重围 日益张显。随着我国城市住房制度改革的进一步发展，房产不再只是公 的了，拥有多余住房者会越来越多，商品房大量进入市场，私人房产迅速增加。这些房 产为了实 现保值增 值，典制 无疑会成 为合适的 选择之一 。这些都 成为典 制能够 而且应该重新兴起的根本因素。所以，我主张在新的时代背景下，仍应 保留在 我国创造过辉煌历史的典制，并可对其进行适当改造，以使这项古老的 制度在中国重焕青春。参考文献：1 参见张文举：试论典权制度的历史沿革J,中国矿业大学学报（社会科学版）， 2002 年第 3 期。122王利明：物权法研究M,中国人民大学出版社2002年版，第 509 页。2 马俊駒，余延满：民法原论M，法律出版社1998年版，第453页。3 参见张义华：物权法论M,中国人民公安大学出版社2004年版， 第 370 页5杨昕宇：典权制度的价值复兴及其发展N，载中国民商法 网。6 虽然就典制的性质是担保物权还是用益物权，理论界存在许多争议。 但学者们对典制 的融资功能却几7典价比典 物的时价要低，这是典权人 之所 以愿意承典的动机之所在。否则，典权人就不会选择承典了。8 参见江平主编：民法学M，中国政法大学出版社2000年版，第419 页。9 10余能斌主编：物权法专论M,法律出版社2002年版，第265 页。11如果说仍享有债权就表明更安全的话， 那么所有担保制度就都没必要 存在了。因为不设担保债权仍然存在， 但这能说我们的债权就安全了吗？实际 上，之所以设立担保制度，就是为了减少债权实现对债务人的依赖。13 1618 王明锁： 我国传统典权制度的演变及其在未来民商立法中 的改造 J, 河南政法管理干部学院学报 2002 年第 1 期。14 1923李婉丽： 中国的典权制度 C， 载梁慧星主编： 民商 法论丛第1卷，法律出版社1998年版。15 25梁慧星主编：中国物权法研究M,法律出版社1998年版， 第 628 页。17陈华彬：物权法M，法律出版社2004年版，第515516页。20 典物出典后， 出典人于典物之上不 能设定与典权相抵的权利，如地上 权、租赁权、质权。 但可否设定抵押权， 学者们却争论不一。 目前多数观点认 为，出典人仍可于典物上设立抵押，但不得损害典权人的利益。21 李群生，张用江：中国物权法M,成都科技大学出版社1992年版，第 362 页。24马新彦：典权制度弊端的法理思考J,法制与社会发展，1998 年第 1 期。26参见杨与龄：论典权制度之存废 0，民商法论丛第12卷。