精编国家开放大学电大专科《行政法与行政诉讼法》论述题案例分析题题库及答案（试卷号：2110）

国家开放大学电大专科行政法与行政诉讼法论述题案例分析题题库及答案（试卷号：2110） 最新国家开放大学电大专科行政法与行政诉讼法论述题案例分析题题库及答案（试卷号：2110） 一、论述题 1论述行政指导的概念与特征。 答：行政指导是指行政机关在其所管辖的事务范围内，根据国家的法律、法规和政策，针对特定的公民、法人和其他组织，采取非强制的手段，取得行政相对方的同意和协助，有效地实现一定的行政目的主动的管理行为。（3分） 行政指导的特征： (1)行政指导是非权力行政活动；(2分)(2)行政指导是一种事实行为；（2分）(3)行政指导是行政机关单方面的意思表示，属于单方行为；（2分）(4)行政指导一般适用于有较大幅度弹性的管理领域；(2分)(5)行政指导适用法律优先的原则；（2分）(6)行政指导是一种外部行为。（2分） 2论述行政诉讼的第三人。 答：行政诉讼的第三人，是指与被诉具体行政行为有利害关系，经申请或法院通知，参加到业已开始的诉讼进程中来的公民、法人或其他组织。（3分） 第三人制度的法律基础是行政诉讼法第27条的规定；“同提起行政诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”(3分) 行政诉讼第三人的基本特征是：(1)第三人是原告、被告以外的当事人；(2)第三人是与被诉具体行政行为有法律上利害关系的当事人；(3)第三人参加诉讼以本诉讼为法院受理为前提；(4)第三人既可能是行政行为的相对方，也可能是与具体行政行为有利害关系的其他人，还可能是其他行政主体。（4分） 第三人参加诉讼的形式主要有以下两种：申请参加诉讼和由法院通知参加诉讼。（3分） 第三人不参加诉讼的，不影响法院对案件的判决，法院可以缺席判决。第三人不服判决的，有权上诉。（2分） 3论述行政许可的作用。 答：(1)行政许可是国家对社会经济、政治、文化活动进行宏观调控的有力手段，有助于从直接命令式的行政手段过渡到间接许可的法律手段。（3分） (2)行政许可有利于维护社会经济秩序，保障广大消费者及公民的权益。（3分） (3)行政许可有利于保障社会公共利益，维护公共安全和社会秩序。（3分） (4)行政许可有利于控制进出口贸易，保护和发展民族经济。（3分） (5)行政许可有利于资源的合理配置和环境保护，促进人与环境的和谐、健康、协调发展。（3分） 4. 论述行政监督与监督行政行为的区别。 答：(1)行政监督的主体是行政机关，而且仅仅是行政机关，主体单一，而监督行政行为的主体是行政机关以外的国家机关，主体呈现出多样性。(3分) (2)监督行政行为的监督对象只是国家行政机关及其公务员，而行政监督的监督对象不仅是行政机关及其公务员，而且还包括部分非国家机关。(3分) (3)行政监督与监督行政行为的监督程序不同。前者是立案、调查，结论、处分等，后者则是听取汇报、评议、视察、质询、批评、审判等。(3分) (4)行政监督与监督行政行为的权力依据不同。前者是行政权，后者则是立法权、监督权、审判权，检察权、公民的申诉控告权等。(3分) (5)行政监督与监督行政行为的属性不同。前者纯系种行政行为，后者是行政行为之外的行为正是由于这种区别，使二者产生了上面主体、对象、程序、依据等方面的差别(3分) 5论述行政责任的概念及构成要件。 答：行政责任是指行政主体及其执行公务的人员因违法或者行政不当，违反其法定职责和义务而应依法承担的否定性的法律后果。（3分） 其构成要件包括： (1)行政责任的主体是行政主体及其执行公务的人员；（3分） (2)行政责任产生的前提条件是行政违法或者行政不当；(3分) (3)行政责任是一种法律责任；（3分） (4)承担行政责任必须有主观上的故意或者过失。（3分） 6论述行政诉讼第三人。 答：行政诉讼中的第三人，是指同提起诉讼的行政行为有利害关系，在行政诉讼过程中申请参加或由人民法院通知参加诉讼的公民、法人或者其他组织。（4分） 行政诉讼第三人的特征包括：(1)第三人是原、被告之外的人；(2)第三人参加诉讼的时间特定；(3)第三人在主体方面具有多样性；(4)第三人是与被诉行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织。（4分） 行政诉讼第三人的诉讼方式是第三人主动申请或者由人民法院通知其参加诉讼。（3分） 行政诉讼第三人的法律地位与原告、被告类似。第三人在诉讼中有提出与本案有关的诉讼主张的权利和对人民法院的一审判决不服提起上诉等权利。由于第三人有类似于原告地位的第三人与类似于被告地位的第三人之分，因此，他们各自的法律地位均独立但却不相同。（4分） 7. 论述国家不承担赔偿责任的情形。 答：(1)行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为。 如果行政机关工作人员实施的行为纯属个人的行为。如民事行为，那么，国家就没有义务承担赔偿责任。这是各国国家赔偿制度的原理。（5分） (2)因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的。 在这种情形下，损害的发生由受害人自己的行为引起，与行政机关及其工作人员的行为没有因果关系或者没有直接因果关系，所以，尽管行政行为可能违法，但是国家仍然不承担赔偿责任。（5分） (3)法律规定的其他情形。 目前在我国除国家赔偿法明确规定在行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为以及公民、法人或其他组织自己的行为致使损害发生的情形下国家不承担赔偿责任外，尚无其他法律对国家不承担行政赔偿责任的情形作出具体明确的规定，这项任务将会由国家赔偿法的实施细则以及其他单行法律去完成。（4分） 8. 论述行政法制监督的构成。 答：行政法制监督是由主体、对象和内容三个部分构成。(1分) (1)行政法制监督的主体是国家权力机关、国家司法机关、上级行政机关、专门行政监督机关以及国家机关体系以外的公民、组织。其中国家权力机关、国家司法机关、上级行政机关和专门行政监督机关所进行的监督属于权力性监督，国家机关体系以外的公民、组织所进行的监督属于权利性监督。(5分) (2)行政法制监督的对象是行政主体及其工作人员。行政主体包括行政机关和法律、法规授权的组织。行政主体的工作人员包括行政机关的公务员和被授权的组织中的行使行政职权的工作人员。(4分) (3)行政法制监督的内容是监督行政主体是否依法行使行政职权以及监督国家公务员及被授权组织中的工作人员是否遵纪守法。(4分) 9. 论述行政诉讼案件的构成要件。 答：在我国，行政诉讼案件由以下五个要件构成： (1)原告是认为行政机关及法律、法规授权组织作出的具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。（3分） (2)被告是作出被原告认为侵犯其合法权益的具体行政行为的行政机关及法律、法规授权组织。（3分） (3)原告提起行政诉讼必须是在法律、法规规定属于法院受案范围内及属于受诉法院管辖的行政争议。（3分） (4)原告必须是在法定期限内起诉。（2分） (5)法律、法规规定起诉前必须经过行政复议的，已进行了行政复议；自行选择行政复议的，复议机关已作出复议决定或者逾期未作出复议决定。（3分） 10. 论述行政合理性原则的具体要求。 答：(1)行政行为的动因应符合法律目的，无论有元成文的法律规定，行政机关运用权力时必须符合法律目的；(5分) (2)行政行为应建立在正当考虑的基础上，要有正当的动机，动机正当要求行政机关不能以执行法律的名议，将自己的偏见、歧视、恶意等强加于公民和社会组织；(5分) (3)行政行为的内容应合乎情理，如果在具体处理案件时，重者轻处，轻者重处，显然违反常规和处罚要求，不符合行政合理性的要求。(4分) 二、案例分析题 1案情介绍： 王某与赵某是某乡的农民，一日两人发生争执，王某趁赵某不备向其腰间踢了一脚，赵某被送到医院后经诊断认定为软组织损伤，未造成严重后果。乡派出所对此事调查后对王某作出罚款200元的行政处罚。王某不服，委托其兄长向市公安局提出行政复议。市公安局以行政复议不能由他人代为提起为由不予受理。此后，由于过了法定复议期限，王某不能再就此事提起行政复议。王某不服，向法院提起行政诉讼。 问题： (1)王某委托其兄长提起行政复议是否有效，市公安局应否受理？ (2)王某未经复议而直接提起诉讼，法院应否受理？ (3)王某能否直接对乡派出所提起诉讼？理由是什么？ 答：(1)市公安局应该受理。（2分）行政复议法规定，申请人、第三人可以委托代理人代为参加行政复议。(3分) (2)法院应该受理。（2分）本案属于治安行政案件。依照行政处罚法规定，当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。行政诉讼法规定，法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。本案不属于法律、法规规定应当先向行政机关申请复议的案件。故，王某未经复议直接起诉，法院应该受理。（3分） (3)王某可以直接提出诉讼。（2分）治安管理处罚法规定，治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。依据这一授权，在警告、五百元以下的罚款事项上法律赋予公安派出所以行政主体的资格，能作为行政诉讼的被告。（3分） 2案情介绍：张某与王某于2002年结婚，婚后没有生孩子。2004年春节过后，夫妻俩决定生育，于是到所在辖区计划生育管理委员会办理了准生证。 2005年6月1日小孩出生了。区计划生育管理委员会的两位工作人员声称张某夫妇违反了计划生育的有关规定，决定罚款2000元。张某夫妇拒绝接受罚款。区计划生育管理委员会的工作人员声称：市计生局已于2004年9月12日发布通知，该通知规定：“凡在2004年元月以后至该通知发布期间办理的准生证，统归无效”。2005年7月1日，张某夫妇提起行政复议。 问题： (1)张某夫妇是否有权提起行政复议？为什么？ (2)张某夫妇在对区计划生育管理委员会的处罚决定提起行政复议时，是否有权一并对市计生局于2004年9月12日发布的通知提起复议？为什么？ (3)张某夫妇应向哪一机关提起行政复议？ 答：(1)张某夫妇有权提起行政复议。（2分）按照行政复议法第六条第一款规定，公民、法人或者其他组织对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的，可以提出行政复议。本案是张某夫妇对计划生育管理委员会的行政处罚不服。(3分) (2)有权一并对市计生局于2004年9月12日发布的通知提起复议。（2分）按照行政复议法第七条的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定不合法的，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请。(3分) (3)张某夫妇应向区人民政府或市计生局提起行政复议。（2分）按照行政复议法第十二条的规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。 (3分) 3案情介绍。某市甲区冷饮厂，被市卫生局（位于乙区）委托的人员组成的负责甲区卫生检查的卫生检查队，现场查处三吨不符合卫生质量标准的冷饮制品，卫生检查队便以市卫生局的名义对该厂罚款5000元。市卫生局知道情况以后，对该冷饮厂作出责令停业一个月的处罚，并因事实清楚，证据确凿，对冷饮厂要求举行听证的请求予以拒绝。冷饮厂不服，欲向人民法院提起诉讼。 问题： (1)本案谁是被告？说明理由。 (2)如果冷饮厂向甲区人民法院起诉，该法院是否应受理此案？为什么？ (3)人民法院受理该案后，可作出何种判决？ 答：(1)本案被告是市卫生局。(2分)根据行政诉讼法的规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被 告。本案中，卫生检查队是接受市卫生局委托的，处罚也是以市卫生局的名义作出。故，市卫生局为被告。（3分） (2)甲区人民法院不能受理此案。（2分）根据行政诉讼法的规定，行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。本案中最初作出具体行政行为的行政机关是市卫生局，位于乙区。所以，甲区人民法院应当告知冷饮厂向乙区人民法院起诉，或者由甲区人民法院移送管辖。（3分） (3)乙区人民法院受案后，通过审查，可以作出撤销原具体行政行为并责成被告重新作出具体行政行为的判决。（2分）根据行政处罚法的规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。本案中市卫生局剥夺了冷饮厂听证权利，属于违反法定程序。根据行政诉讼法的规定，违反法定程序的，法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。(3分) 4. 案情介绍：张某开了一家饺子店，王某声称自己吃了从张某处购买的饺子后，食物中毒得了急性肠胃炎，要求张某赔偿损失未果，遂向某区卫生部门举报。办案人员叶某接到举报后，独自一人来到张某饺子店，二话不说即对张某开出了罚款100元的罚款收据。张某辩解说：“本店销售的是百年老字号水饺，你凭什么罚款？”叶某教训说：“你卖的饺子造成其他人中毒，你还敢抵赖？”于是立即将罚款增加到200元。 问题：本案中的行政处罚存在哪些违法情形？请指出并说明理由。 答：违法之处有： (1)叶某不能一人前去张某饺子馆进行案件调查。（2分）行政处罚法中规定至少须有2人。行政处罚法第37条规定，行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。（3分） (2)叶某对张某开出的罚款：1:00元的罚款收据，在程序上严重违法。（2分）行政处罚法第30条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。第31条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。（3分） (3)不能因为当事人的申辩，将罚款增加到200元。（2分）行政处罚法第32条规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。（3分） 5. 案情介绍：A县卫生局与B县公安局一起到黑龙江省购买木材。木材运回后，暂时存放在A县卫生局院内。后该卫生局未与B县公安局商量，擅自将属于B县公安局的47立方米木材变卖。后B县公安局多次向该卫生局催要变卖木材款均未果。为要回木材款，B县公安局于2005年5月17日将到B县出差的该卫生局工作人员乘坐的轿车扣留，并发给工作人员一份交通违章处罚通知书。A县卫生局对此处罚决定不服，诉至法院。 问题： (1)本案应由哪个人民法院管辖，为什么？ (2)本案中公安局的做法是否合法？为什么？ (3)人民法院受理本案后，应当如何处理？ 答：(1)应由B县法院受理。（2分）因为按照我国行政诉讼法的规定，该案件适用一般地域管辖，即应由最初作出具体行政行为的行政机关所在地的法院管辖。（3分） (2)公安局的做法不合法。（2分）追缴欠款，应该走正常程序或提起民事诉讼，不能无故扣押轿车，这是滥用行政强制措施。（3分） (3)法院应作出判决，撤销B县公安局交通违章处罚通知书，并要求B县公安局立即归还A县的轿车，赔偿由此造成的损失。（3分）由于法院受理的是B县公安局扣押轿车的行政处罚问题，所以仅对此作出处理。对A县卫生局拖欠B县公安局木材款的问题，则需要B县公安局再对此事另行提起民事诉讼。（2分） 6. 案情介绍：2005年3月2日晚，王某的儿子甲在饭店就餐时与店主发生纠纷。当时其所在警区的执勤人员、某市公安局的工作人员杨某去制止，并带甲到值班室处理，甲不听劝阻，杨某遂对甲拳打脚踢，并用手铐击中甲的头部导致其不久后死亡。同年3月16日，杨某被依法逮捕，在刑事诉讼过程中，王某提出附带民事赔偿诉讼，后该市中级人民法院以故意伤害罪判处杨某有期徒刑，并赔偿附带民事诉讼原告人王某1万元。王某认为杨某是在执行公务过程中致其子死亡的，于是又向人民法院提起行政赔偿诉讼。 问题： (1)本案杨某实施的致害行为属于个人行为还是公务行为？理由何在？ (2)本案应由谁承担行政赔偿责任，为什么？ (3)王某刑事附带民事诉讼结束后，是否还可以提出行政赔偿诉讼？理由是什么？ 答：(1)杨某实施的致害行为属于公务行为。（2分）理由：一是该行为是杨某在执勤期间实施的；二是以某市公安局工作人员的身份实施的：三是行为与公安行政管理职权有内在联系。(3分) (2)应由市公安局承担行政赔偿责任。（2分）因为杨某是在执行公务中侵权的，根据国家赔偿法的规定应由杨某所在的行政机关承担赔偿责任。（3分） (3)王某可以另行提出行赔偿诉讼。（2分）附带民事赔偿诉讼是以杨某为被告的，依据是刑法、刑事诉讼法，而提起行政赔偿诉讼是以某市公安局为被告，依据是国家赔偿法。不能认定为是以同一事实、同一理由又提起的诉讼。(3分) 7. 案情介绍。甲某因琐事与乙某发生争吵，进而互殴。某市B区公安分局决定对甲某拘留10天，对乙某予以警告，甲某不服，向位于B区的市公安局申请行政复议，市公安局将对甲某的处罚改为拘留1天。甲某仍然不服，向人民法院提起诉讼。 问题： 根据所学知识分析本案应以谁为被告?为什么? 答：(1)应当以市公安局为被告。(6分) (2)经复议的案件，复汉机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。(9分) (本题需要展开论述) 8案情介绍。2003年9月6日，农民甲某趁夜晚无人之机，在B市卢店镇食品经营处，屠宰了一头病死猪准备出卖。该市畜牧局得知后，遂决定立案查处。同年8月27日，畜牧局以食品经营处负责人乙某为甲某提供屠宰场所为由，依法对其处以5000元罚款。乙某不服，便将畜牧局告上了法庭。 2004年5月11日，8市人民法院经审理认为，B市卢店镇食品经营处的经营性质是非法人的国有经营单位，属行政诉讼法所规定的原告资格中的其他组织，而乙某只是该经营处的负责人，因此，被告不能直接对原告本人进行处罚，而应该对该组织进行处罚。故法院作出了因为该市畜牧局作出的处罚主体错误，予以撤消的判决。 问题： 本案中市畜牧局是否能够成为行政处罚的主体?为什么?本案中市畜牧局应以谁为处罚对象?为什么? 答：(1)本案中市畜牧局是行政处罚的主体。具有行政处罚主体资格。(8分) (2)市畜牧局应当以8市卢店镇食品经营处为行政处罚对象，不能直接对乙某本人进行处罚。(7分) 9案情介绍。2000年1月14日，某县公安局对违反治安管理秩序的公民李某处以12日行政拘留。李某不服，决定申请复议或提起行政诉讼。 请根据所学知识以及行政复议法、行政诉讼法的规定，回答以下问题： (1)对此案有管辖权的复议机关是哪一个？ (2)李某能否向法院直接提起行政诉讼？ (3)向法院直接提起行政诉讼应当在什么时间内？ 答：(1)该公安局所在地的县人民政府和该公安局的上级公安部门均有权管辖。（5分） (2)李某如不服处理，可以不经复议就直接起诉到人民法院。因为治安管理处罚法规定了可以复议也可以诉讼。（5分） (3)行政诉讼法规定提起行政诉讼的时限是收到行政处罚决定书之日起3个月内。（5分） 10案情介绍。2003年3月20日，某县某镇政府工作人员以违反计划生育法规为由，将孙某、蔡某夫妇家的一台54厘米彩色电视机带走。同年4月1日，镇政府工作人员又在蔡某任教的学校将其带走，次日放回。孙某将镇人民政府告上了县法院。 问题： (1)本案中行政法律关系的主体是谁？ (2)镇政府的行为是否违法？为什么？ 答：(1)本案中行政法律关系的主体是孙某、蔡某夫妇和镇政府。（6分） (2)镇政府将彩电带走以及将蔡某带走限制人身自由的行为违法。（3分）按照我国相关法律的规定，（2分）镇政府没有扣押相对人的财产以及限制相对人人身自由的权力。（4分） 11案情介绍。张某申请并经过村民组、村委会、乡政府批准，在乡政府领取宅基地使用证和农房准建证后，在已规划的耕地上建房3间，县土地管理局发现张某建房所在地为耕地，未经县政府批准，属违法占地，对其作出处罚决定。责令张拆房退地。张不服，向其法院起诉，请求撤销县土地局处罚决定。同时提出，如乡政府的批准无效，必须拆房，应由乡政府赔偿损失。乡政府则认为张某以弄虚作假行为通过熟人获得了乡政府批准。乡政府已对直接责任人作了处分，拆房一切损失应由张负责。 问颞: (1)本案中乡政府的诉讼地位是什么? (2)人民法院如果撤销县土地局的处罚决定，要求具备什么条件? (3)人民法院若维持县土地局的处罚决定，你认为理由是什么? 答：(1)本案中乡政府是行政诉讼第三人。 行政诉讼法第27条规定：同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其它公民i法人或者其他组织，可以作为第-A*请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。(5分) (2)行政诉讼法第54条规定：人民法院经过审理，县体行政行为有下列情形之_，判决撤销或部分撤销，并可能判决被告重新作出具体行政行为：主要证据不足；适用法律，法规错误；违反法定程序的；超越职权的；滥用职权。(5分) (3)行政诉讼法第54条规定：具体行政行为证据确凿，适用法律法规正确符合法定程序的，判决维持。 根据土it管理法，农村居民使用耕地建造住宅，须经县级人民政府批准，乡级人民政府如批准农民在耕地上建住宅，即是越权。(5分) 12案情介绍。张氏兄弟二人合开了一家电脑公司，经营电脑网络产品，兄弟二人为了招揽顾客，就在公司门口打出广告，凡在本公司购买商品满500元者，可用本公司的IP电话免费拨打5分钟国际长途电话。过了一段时间，当地公安局以该公司经营基本电话业务、扰乱电信市场为由，对张氏兄弟立案侦查。并对张氏兄弟收取“保证金”600元，没开收据。张氏兄弟以公安机关违法收取“保证金”为由，向当地人民法院提起诉讼，要求返还财产。 问题： (1)此案属于什么性质的诉讼?为什么? (2)人民法院审理的对象是什么? 答：(1)本案属于行政赔偿诉讼。(需要展开论述)(9分) (2)人民法院审理的对象为公安机关收取“保证金”是否合法。(6分) 13案情介绍。某县卫生局与县防疫站联合对本县食品行业进行食品卫生大检查，发现个体摊贩李某出售已过保质期的变质酱油，双方立即共同作出决定，责令李某停止销售并销毁全部变质酱油并处以罚款3000元。李某对此处罚决定不服诉至法院，要求法院减少罚款数额。 问题：根据所学知识分析本案中的被告应当是谁?并说明理由。 答：(1)本案应由县卫生局和县卫生防疫站作共同被告。(7分) (2)因为根据行政诉讼法的规定，两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。本案的处罚决定是由县卫生局和县卫生防疫站联合作出的，因此他们是共同被告。(8分)