国际经济法案例教学

国际经济法实务 2010-11,主要内容,一、国际经济法的体系 二、联合国国际货物买卖合同公约实务 三、国际贸易术语解释通则实务 四、国际运输实务 五、国际支付实务 六、国际贸易救济实务 七、国际投资实务 八、国际商事争议解决实务,一、国际经济法体系,（一）国际货物贸易 （二）国际服务贸易 （三）国际投资法 （四）知识产权的国际保护 （五）国际税法 （六）国际经济争端解决,二、联合国国际货物销售合同公约,（一）公约适用的条件 （二） 我国法律、公约及国际惯例的适用顺序 （三）公约适用范围的例外 （四）公约中没有涉及的法律问题 （五） 公约对货物风险转移的规定 （六） 审查国际货物买卖合同的要点,二、联合国国际货物买卖合同公约,（一）公约适用的条件 案例一：中国A 公司与英国B公司签订一份售货合同，合同中没有约定适用的法律。后双方因合同交货数量发生争议，诉诸CITEAC仲裁。中方主张应适用联合国国际货物销售合同公约，英国公司主张适用英国货物买卖法。请确定此案的应适用的法律。 案例二：中国内地A公司与香港B公司签订一份售货合同，约定A公司向B公司出口男式背心雨衣。合同第十六条约定：“本合同的订立、效力、解释、履行和争议的解决，均受中华人民共和国法律和联合国国际货物销售合同公约约束；价格条款适用2000年国际贸易术语解释通则。”后双方发生争议，诉诸CIETAC仲裁。 请确定此案我国法律、国际公约及国际惯例的适用顺序。,二、联合国国际货物买卖合同公约,1、合同的当事人在不同的国家设有营业所。 2、合同的当事人所在国家是公约的缔约国，或如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。 3、当事人可通过选择其他法律而排除公约的适用。 4、当事人可以在买卖合同中约定部分地适用公约。 5、我国的保留 （1）合同形式的保留：我国要求采用书面形式 （2）扩大适用的保留：仅适用双方营业地所在国均为缔结国的当事人之间订立的国际货物销售合同 特殊国家：英国,二、联合国国际货物买卖合同公约,（二）我国法律、公约及国际惯例的适用顺序 1、中华人民共和国合同法第126条：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。 2、最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定 （1）是实体法的适用，不包括程序法和冲突法。 （2）明确了确定合同准据法的原则。 （3）涉及港、澳、台的民商事案件参照适用。,二、联合国国际货物买卖合同公约,（三）公约适用范围的例外 案例三：有如下六份合同，请确定哪份合同可以适用公约： 1、A公司从B公司进口500量奔驰汽车的合同； 2、中国人张三从越南B公司进口一套红木家具给儿子作为结 婚礼物的合同； 3、中国人李先生从法国拍卖行拍得的圆明园流失的国宝的拍卖合同； 4、中国人王先生在美国购买的股票的合同； 5、中国某公司从美国进口10架波音飞机的合同； 6、俄罗斯电力公司向中国电力公司销售电力的合同。,二、联合国国际货物买卖合同公约,公约不适用于以下销售： 1、供私人、家人或家庭使用的货物销售（除非卖方在订立合同前任何时候或订立合同时不知道而且没有理由知道这些货物是购供任何这种使用）； 2、以拍卖方式进行的销售 3、依法律执行令状或其他令状的销售 4、公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售 5、船舶、船只、气垫船或飞机的销售 6、电力的销售,二、联合国国际货物买卖合同公约,（四）公约中没有涉及的法律问题 案例四：中国A公司与美国B公司签订了一项买卖运动器材的国际货物销售合同。美国公司作为买方在收到货物后在使用过程中由于跑步机出现故障，导致美国公司工作人员左腿骨折。此时尚在货物的保质期内。 讨论：美国B公司能否依据公约，主张中国公司A公司承担产品质量责任。,二、联合国国际货物买卖合同公约,公约不涉及以下问题： 1、不涉及有关销售合同的效力或惯例的效力的问题 2、不涉及销售合同对所售出食物的所有权问题 3、不涉及卖方对货物引起的人身伤亡的责任问题 （五）公约有关合同成立、买卖双方权利义务以及违约救济等方面的规定与我国合同法基本相同,二、联合国国际货物买卖合同公约,（五）公约对货物风险转移的规定 案例五：甲国A公司于某年8月14日将其出售给乙国B公司的 货物交付给承运人，该承运人8月16日将该货装船运出，8月20日B公司与丁国的C公司订立合同出售运输途中的上述货物，并于8月25日将上述货物的全套正本提单等交易单证作为交货依据交付给C公司。 讨论：上述货物的风险转移给B公司和C公司的时间。,公约对货物风险转移的规定（No.66,67）： 1、涉及运输的交货：卖方负责运输时，货交第一承运人时风险转移。 2、运输中的销售货物风险转移：自买卖合同成立时起转移给买方 3、其他情况下货物的风险转移 （1）在买方营业地交货，风险从买方接受货物时起转移 （2）卖方营业地以外地点交货，风险从货物交由买方处置时转移,二、联合国国际货物买卖合同公约,（六）审查国际货物买卖合同的要点 1、当事人名称 要求对方写明全称，首尾一致 注意对方公司形式：不同国家对公司的表达形式有所不同 2、检验标准 标准明确 规格清楚 了解所签规格标准的确切内容 3、索赔条款 注意进口合同与出口合同的区别,二、联合国国际货物买卖合同公约,4、支付条款 谨防信用证付款方式时的软条款 5、仲裁条款 （1）常遇到的仲裁条款的问题： 传真成交，背面条款未传 仲裁条款约定不明 仲裁条款约定对我方不利，如：UCTRAL条款 出现争议后，对仲裁程序置之不理,二、联合国国际货物买卖合同公约,（2）解决方法： 第一次签订合同时，一定要签订正本合同 将仲裁条款放到格式合同的正面 采用CIETAC推荐的示范条款：“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按照申请时该会现行有效的仲裁规则在北京进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。 （3）仲裁机构的选择,二、联合国国际货物买卖合同公约,（6）法律适用条款 避免直接适用外国法 明确约定适用联合国国际货物买卖合同公约或中华人民共和国合同法 （7）注意涉外知识产权的保护 OEM中的商标权 客户提供图纸资料中的专利权 我国公司在生产过程中自主创新的知识产权归属等 大型成套设备进口时，侵犯第三方权利的免责条款,二、联合国国际货物买卖合同公约,（8）注意国际货物买卖合同与国内购销合同的衔接 在外销合同中约定： “本合同所述货物为乙方（国内进出口公司）与中国XXX公司签订的SSS号购销合同项下货物。” 在国内采购合同中约定： “卖方负责质量到国外。” （9）大型成套设备进口合同中，注意卖方的货物所有权保留条款,二、联合国国际货物买卖合同公约,综合分析案例 2008年4月24日，中国公司与日本公司签订了一份进口合同，约定由中国公司从日本购进新癸酰氯，单价 USD3，980/MT，CIF新港，总价款 USD326，678.40。合同的主要内容如下： 1、：2FCLs Each for ex-plant in end of May，June and July，2008； 2、装船港口：U.S.A Main Port； 3、目的港：Xingang，China；TIANJIN DADONG AUXILIARY PLANT； 4、保险：To be arranged and covered by the Sellers； 5、付款方式： L/C at 60 days sight after B/L date 6、检验：,二、联合国国际货物买卖合同公约,7、不可抗力：如发生公众认可的不可抗力事件，卖方不承担延迟交货或未交货责任。但是，在此情形下，卖方应当立即将发生发生不可抗力的情况电传给买方，并在不可抗力事件发生后15日内，卖方将由政府主管部门或不可抗力发生地商会签发的不可抗力证书，邮寄给买方作为不可抗力发生的证据。如果卖方未能在本合同规定的时间内提供有关证据，卖方应当赔偿买方因延迟履行或未履行而遭受的全部损失。如果不可抗力事件持续60天以上，买方有权解除合同或合同未履行部分。 8、仲裁：因执行本合同或与本合同有关的全部争议应当通过友好协商解决。如果未能协商解决，该争议应当提交中国国际经济仲裁委员会仲裁。仲裁在北京按照中国国经济贸易仲裁委员会现行有效的仲裁规则进行，仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。仲裁费由败诉方承担。 9、适用法律：合同形式、效力、解释、执行和争议解决适用中华人民共和国合同法。,二、联合国国际货物买卖合同公约,履约过程 1、2008年5月19日，中国公司按照合同约定，开出第一批两个集装箱货物的信用证，并催促日本公司按时交货。 2、2008年8月11日前的一段时间，日本公司多次提出由于中国奥运会的原因，中国港口对剧毒化学品管制严格，导致船公司拒绝接收货物。并抄送了一份一个船公司的邮件。中国公司提出中国港口没有禁运规定，如果天津新港不方便接货，可以改到青岛或张家港。 3、2008年8月11日之后，日本公司又提出由于国际原材料价格暴涨，其产品价格也要上涨，如果中国公司要货，必须涨价。,二、联合国国际货物买卖合同公约,履约过程 4、2008年8月19日，中国公司明确提出不同意涨价，并正式提出给予日本公司延期后的交货期限，同时说明如果在此时间仍未交货，则解除合同。 5、日本公司在宽限后的期限未能交货，并发出邮件同意解除合同。 6、中国公司根据合同中仲裁条款向CIETAC申请仲裁。 仲裁请求： 赔偿申请人因单方拒不履行合同，给申请人造成的直接损失和预期利润损失； 承担本案仲裁费和申请人支出的律师费及其他开支。,二、联合国国际货物买卖合同公约,日本公司提出的抗辩主要是： 中国公司没有按约定及时开立信用证，造成日本公司不得不改变装船时间。 中国奥运期间港口对进口化学品进行管制，以及原材料价格上涨是不可抗力，日本公司可以据此免除交货义务。,二、联合国国际货物买卖合同公约,需要讨论的问题： 1、审理本案适用的法律是什么？为什么？ 2、申请人是否存在违约？为什么？ 3、被申请人主张的不可抗力事由是否成立？为什么？ 4、哪一方当事人应当对解除合同承担法律责任？为什么？ 5、申请人仲裁请求是否应当支持？为什么？,二、联合国国际货物买卖合同公约,1、审理本案适用的法律是什么？为什么？ （1）根据合同第15条的规定，本案合同适用中华人民共和国法律。而与之直接相关的，应当是中华人民共和国合同法。 （2）同时，鉴于本案合同为国际货物买卖合同，且争议双方所在国均为联合国国际货物销售合同公约成员国，故，如有必要，公约项下规定，也应适用于本案争议。,二、联合国国际货物买卖合同公约,2、申请人是否存在违约？为什么？ （1）本案合同第11条约定：“Terms of Payment: L/C at 60 days sight after B/L date”。显然，该条并没有约定申请人开证期限。此外，本案合同其他条款亦无有关申请人开证期限的约定。 （2）被申请人提交争议双方往来电子邮件，证明双方曾就将L/C变为D/P方式进行磋商，但最终并未达成一致。合同法第77条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”根据该条法律规定，既然争议双方未就变更支付方式达成一致，那么，本案合同有关申请人开证的约定，仍具约束力。,二、 联合国国际货物买卖合同公约,（3）根据当事人提交的相应证据，仲裁庭可以认定一个争议事实，即被申请人接受申请人信用证，且从未以“申请人延迟开证”为由，拒绝履行交货义务。退一步讲，纵令“申请人延迟开证”构成被申请人抗辩的有利事由，则被申请人可依据法定“履约抗辩权”推延交货时间，并不因此承担违约责任；而非就此享有“不履行交货义务”的权利。除非被申请人可以证明，申请人延迟开证构成销售合同公约所述“根本性违约”，且被申请人明确据此“宣告合同无效”，被申请人才不会因拒绝交货承担违约责任。 结论：鉴于上述，既然本案合同并未约定申请人开证期限，且争议双方曾就变更支付方式进行磋商，但未达成一致；既然申请人在仲裁庭难以认定为“不合理”的期限内开具信用证，且被申请人接受该信用证，并未就此提出拒绝交货的主张；那么，仲裁庭难以认定申请人在履行开证义务方面，有任何违约行为。,二、 联合国国际货物买卖合同公约,3、被申请人主张的不可抗力事由是否成立？为什么？ （1）合同法第117条规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免不能克服的客观情况。”根据该条法律规定，“不可抗力”必须同时具备“客观情况”、“不能预见”、“不能避免”和“不能克服”四个要素。 （2） 仲裁庭不能直接认定“天津新港”禁止进口“合同产品”的事实。此外，被申请人在证明“不可抗力”的证据中，明确向申请人表示“正在安排各批次货物在奥运期间交货事宜”；而非明确表示因“不可抗力”而不能交货。,二、 联合国国际货物买卖合同公约,（3）被申请人未能证明其遭受的事件是“不可克服”的。 （4）被申请人没有按照合同约定，“在不可抗力事件发生后15日内，被申请人将由政府主管部门或不可抗力发生地商会签发的不可抗力证书，邮寄给申请人 ”，因此，即使仲裁庭根据合同法第117条规定，认定被申请人主张的“不可抗力”事由，也难以据此认定被申请人不应承担相应法律责任。 综上，仲裁庭无法认定被申请人主张的事由，构成“不可抗力”事件。,二、 联合国国际货物买卖合同公约,4、哪一方当事人应当对解除合同承担法律责任？为什么？ 根据双方往来的电子邮件，仲裁庭确定的事实是： （1）被申请人拒绝履行交货义务的理由，可以2008年8月11日为“时点”，分为两个阶段。在该日期之前，被申请人主张不能交货的主要理由，是“奥运期间港口管制”；而在该日期之后，被申请人不能交货的主要理由，成为“买卖货物的生产原料价格一路涨价，导致被申请人很难维系”。 （2）申请人对被申请人所提“只能在奥运后安排船期”的说法，并未提出明确的发对意见；且在2008年8月15日要求被申请人“在2008年8月19日之前，确定最新的明确装船时间”。,二、 联合国国际货物买卖合同公约,（3）尽管申请人仍旧要求被申请人明确交货日期，但被申请人明确表示“不涨价，不发货”。 （4）根据合同法第94条第2、3款规定，当事人可以在相对方“延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”，“在履行期限届满之前，明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”情况下，行使单方面解除合同权利。 综上，应当由被申请人承担解除合同的权利。,二、 联合国国际货物买卖合同公约,5、申请人仲裁请求是否应当支持？为什么 （1）法律依据 合同法第107条：当事人违约责任包括“继续履行”、“采取补救措施”和“赔偿损失”。 第113条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。,二、联合国国际货物买卖合同公约,（2）事实依据 申请人在被申请人不履行交货义务情况下，于2008年8月22日向后者做出解除合同的意思表示；后者于2008年8月25日，做出接受前者解除合同的意思表示。 申请人提交与“大东厂”订立的销售合同、和解协议、往来函电、支付凭证等证据。申请人与“大东厂”订立的销售合同约定，如申请人不履行合同，应向“大东厂”支付合同总金额20%的违约金。 因被申请人不履行交货义务，为避免损失扩大，只得与“大东厂”达成和解，并向后者支付合同约定的违约金。,二、 联合国国际货物买卖合同公约,结论： 综上所述，既然被申请人应对本案合同解除承担违约责任；既然法 律规定违约方的赔偿范围，是“因违约所造成的损失（包括合同履行后可以获得利益）”；既然申请人以充足证据证明因被申请人违约所遭受的“预期利润”和“实际赔付”损失，且被申请人未提交任何足以使仲裁庭认为申请人主张的损失不合理的证据，则仲裁庭应当支持申请人第（一）项仲裁请求。 鉴于被申请人应对本案争议承担全部责任，且根据本案审理及申请人代理人工作情况，其主张的律师费数额合理，故应依照仲裁规则第46条第2款规定，支持申请人有段律师费的仲裁请求。基于仲裁庭全部意见及裁决结果，本案仲裁费全部由被申请人承担。,三、国际贸易术语解释通则,（一）国际贸易术语解释通则概述 International Rules for the Interpretation of the Trade Terms 简称 Incoterms 1、是国际惯例，但一经采用即对合同当事人具有法律约束力，除非该贸易术语违反当事人所属国的禁止性法律规定。 2、贸易术语源于国际贸易实践。 3、贸易术语的构成与国际贸易有紧密的联系。,三、国际贸易术语解释通则,三、 国际贸易术语解释通则,三、国际贸易术语解释通则,案例六： 澳大利亚R公司（卖方）与中国B公司（买方）达成由R公司向B公司出售澳大利亚散装大麦的买卖合同，价格条件为FOB，合同规定买方指定的船舶必须符合南澳大利亚或维多利亚所有港口船舶装载限制方面的规定，并且买方在指定船舶之前必须事先征得卖方的同意。后买方指定“NP”轮并请求卖方同意，卖方以该船吃水不符合合同约定而拒绝“NP”轮。 讨论：卖方拒绝有无依据。,三、国际贸易术语解释通则,分析： 在FOB价格术语下，买方负责租船订舱，卖方卖方在指定的装运港在约定的时间将货物装船，但是，如果买方指定的船舶不适于装载卖方交付的货物的，卖方将无法履行其装运的义务。因此，如果合同明确约定卖方对买方指定的不符合条件的船舶有拒绝接受的权利，本案中买方租用的船舶不符合“南澳大利亚或维多利亚所有港口船舶装载限制”，所以卖方有权拒绝。,三、国际贸易术语解释通则,案例七：中国A公司向美国B公司出口茶叶，合同规定价格术语为CIF纽约，适用INCOTERMS 2000。该批货物数量为50000箱，A公司根据合同向中国人民保险公司投保了平安险，并办理了托运手续。当该批茶叶运到纽约港时，B公司对货物进行了检验，检验报告显示因为货舱进水，使其中的2500箱茶叶因浸泡丧失了商业价值。B公司拒绝接受货物，并宣告合同无效，拒绝支付货款。 讨论：1、B公司是否有权拒收货物，拒付货款？ 2、B公司能否向保险公司索赔？,三、国际贸易术语解释通则,分析： 1、如果双方在合同中没有约定适用的法律，应适用公约。 2、A公司履行了合同规定的发货义务和CIF价格术语下的投保和支付运费的义务，并且检验报告显示出现问题的货物是由于货舱进水所致，因此，A公司所交货物没有质量问题。 3、根据CIF价格术语的规定，风险责任从货物越过船舷转移至买方。因此，对于在运输途中发生的货损应当由买方或承运人承担（根据具体情况）。 4、平安险不包括因水渍造成的损失。 结论：1、B公司无权宣告合同无效，拒收货物、拒付货款。 2、B公司不能向保险公司索赔。,四、国际运输,一、国际运输方式 二、国际海上运输 （一）国际海上运输的国际公约和我国法律 （二）班轮运输的当事人 （三）提单(Bill of Lading)的法律特征 （四）提单的种类 （五）常见提单纠纷 （六）FOB价格术语下卖方权利的保护 三、国际航空货物运输,四、国际运输,二、国际海上运输 （一） 国际货物海上运输的国际公约 海牙公约维斯比公约汉堡公约 中华人民共和国海商法 （二）班轮运输的当事人 承运人-实际承运人 托运人-收货人 （三）提单(B/L)的法律特征 1、海上运输合同的证明； 2、承运人出具的接收货物的收据； 3、货物所有权凭证；,四、国际运输,（四）提单的种类 1、货物是否已装船-已装船提单和收货待运提单。 2、收货人的抬头-记名提单、不记名提单和指示提单 3、 提单有无批注-清洁提单、不清洁提单 4、 运输方式-直达提单、转船提单、联运提单 5、是否支付运费-运费到付和运费预付,（五）常见提单纠纷 1、保函的效力及承运人的责任 案例八：中国A公司在湛江港将其出口的木薯片交给某船公司。货物装运完毕后，A公司告知货轮船长货物重量，该重量符合合同规定的交货重量，并要求载于提单上。为了防止货物发生霉变， A公司请求船长在航行中开舱晾晒。船长担心晒货会发生货物短重，为此，欲将大副收据中的“至卸货港发生短重，船方概不负责”的批注转入提单，为取得清洁提单， A公司向船公司出具了保函，保证承担短重责任。船公司接受了保函，签发了清洁提单。航行中船长多次开次开舱晒货。船抵达目的港后，发现比提单标注数量少567吨。船公司向收货人赔偿了70万美元。然后船公司依保函向A公司提出索赔，但A公司拒绝。船公司起诉至法院。 讨论：1、保函是否有效？ 2、船公司是否应当向收货人赔偿？ 3、船公司是否应当从承运人处得到补偿？,四、国际运输,司法实践： （1）善意保函有效：没有欺诈意图，而是由于某些客观条件的限制而提供的保函。 （2）恶意保函无效：为了改变一些客观事实而提供的保函。 （3）有效的保函，只在托运人和承运人之间有效，不能对抗第三人（收货人）。,四、国际运输,2、无正本提单放货 案例九： 国内H进出口公司向丹麦出口一批服装，FOB价格术语，托收付款。货到目的港后，买方迟迟不向银行付款赎单，通过询问船公司代理，得知货物已到目的港，但并未向银行付款赎单。不久接到买方提出货物存在质量问题要求减价的传真，H公司认为买方已提取了货物，船公司无单放货。于是向银行追回了正本提单，并凭正本提单和国外客户的索赔传真向海事法院提起诉讼。,四、国际运输,案例十：国内S公司（买方）从美国P公司（卖方）进口一套设备，采用信用证付款方式。因卖方提交的单据与信用证规定不符，买方拒付货款，并凭保函提取了货物。卖方知道后与买方协商，同意买方分期付款，并收取了买方支付的第一期货款。后因余款得不到偿付，卖方依据其持有的提单起诉船舶代理人、买方（提货人）和担保人。,四、国际运输,最高人民法院 关于审理无正本提单交付货物案件适用法律 若干问题的规定,四、国际运输,四、国际运输,1、找准相对人 （1）可依据货物买卖合同，要求收货方承担支付货款的义务，适用与货物买卖相关的法律。 （2）以承运人无正本提单交付货物，造成正本提单持有人损失为由，要求承运人承担违约责任，或者承担侵权责任，或者要求承运人和无正本提单收货人承担连带责任，适用我国海商法。,四、国际运输,2、准备充分的证据 （1）尽快从银行追回正本提单； （2）尽快从船公司或货代取得船公司未凭正本提单放货的证据。 3、承运人因无正本提单交付货物造成正本提单持有人损失的赔偿额，按照货物装船时的价值加运费和保险费计算。 4、承运人因无正本提单交付货物，无权享有海商法第56条规定的限制赔偿责任权利。 5、承运人对于提货人凭伪造的提单交付货物，应当承担在货物交付环节中提单审查风险责任。 6、具有法律规定的免除承运人交付货物的情形，承运人不承担无正本提单交付货物的赔偿责任。,四、国际运输,7、正本提单持有人与提货人就已提取的货物达成的协议，在协议款项得不到赔付时，不影响正本提单持有人就其遭受的损失，要求承运人承担无正本提单交付货物的民事责任。 8、时效：一年，自承运人应当交付货物之日起计算。 9、警惕无船承运人的资信和偿付能力。,四、国际运输,(六) FOB价格术语下卖方权利的保护 案例十一：国内S贸易公司（卖方）向德国M公司（买方）出口两批铁钉， 装货港分别为天津港和青岛港，均采用FOB术语，凭提单副本T/T方式付款。德国买方联系了一家在国际上享有盛名的物流集团公司，由该公司的中国公司负责安排租船订舱和运输事宜。卖方从天津港出口的货物，取得货代签发的无船承运人提单，并称该提单即为货运公司的提单。卖方从青岛港出口的货物，买方要求出具FCR，卖方向货代咨询时，货代口头承诺：没有正本FCR，买方无法提走货物。但在此之后，卖方知悉买方在没有正本单据的情况下提走了货物，并且借口种种理由拒绝向卖方支付货款。卖方将上述三票提单和两票FCR以无单放货为由将承运人告上了海事法院。,四、国际运输,讨论：FCR与提单的性质是否相同？ 结论： 1、FCR不是货物所有权凭证，不能以货物收据（FCR）代替提单作为货物所有权的凭证； 2、要求在托运人（SHIPPER）一栏显示国内出口方的名称，不要打收货人或中间商名称，以保留卖方对货物的担保权益。 3、要求托运人在收货人一栏显示为“凭托运人指示”或“凭代收行指示”，通过卖方的直接控制或银行对提单背书的间接控制来降低风险。,四、国际运输,三、国际航空货物运输 （一）国际航空运输适用的法律 我国是华沙公约、 海牙议定书的加入国 中华人民共和国民航法 （二）航空运单（Air Way Bill）的性质 不是货物所有权的凭证,五、国际支付,汇付 托收 信用证,五、国际支付,（一）议付信用证业务程序，见下图：,五、国际支付,a.申请人向开证行申请开立信用证 b.开证行开立信用证，并交付通知行 c.通知行通知受益人 d.受益人在信用证规定的期限内，向通知行交单议付 e.通知行将单据交付议付行，议付行审单无误后付款 f.申请人付款赎单,五、国际支付,（二）信用证的内容 1、信用证本身的说明 2、信用证的当事人 3、信用证的金额和汇票 4、货物条款 5、运输条款 6、单据条款 7、其他规定 8、责任文句 9、有权签字人的签名或电传密押,五、国际支付,（三）信用证的业务特点 1、信用证是一种银行信用 2、信用证是一种自足文件 3、信用证是一种单据业务 四、信用证独立抽象性原则-信用证的法律基石 1、信用证独立抽象性原则的含义,五、国际支付,案例十一：中国一家贸易公司与某外国公司订立了进口鱼粉1000吨的合同，依合同规定，中国公司以该外国公司为受益人开出不可撤消跟单信用证，总金额为120万美元。2004年10月货物装船后，该外国公司持提单以及其他单证在银行议付了货款。货物到达天津港后，中国公司委托中国出入境检验检疫局检验，发现该批鱼粉品质不符合合同要求。中国公司持商检证明要求银行自行追回货款。并声明拒绝向银行付款。 讨论：1、银行是否有义务追回已支付货款？ 2、中国公司是否有权拒绝向银行付款？ 3、作为买方，中国公司应如何维护自己的权利？,五、国际支付,2、信用证审单标准 案例十二：中国某进出口公司从印尼进口铁矿石，信用证约定提供单证中包括：全套已装船清洁提单。银行在审单过程中发现以下问题：第一，提单上校对章签字与右下角签字不符；第二，发票、箱单、产地证、非木质证明上B/L日期不对；第三，交单时间晚于信用证规定时间；第四，重量证、质量证开不出是在装运港出具。银行认为属于实质性不符点，拒付信用证项下货款。经过中国公司调查，发现有三个时间不正常：第一，提单签发日为2008年8月10日；第二，通过网上查询，开船日为8月10日；第三，货物装船日为8月8日。中国公司内部分歧：一种意见认为不能拒付，否则违约；一种认为可以拒付，但拒付后，外方起诉怎么办？,五、国际支付,律师建议： 1、银行拒付理由充分，依据明确。 2、向外方提出其交货延迟的事实，提单存在倒签的嫌疑，已给买方造成损失，卖方应对此负责。 3、可以与印尼公司重新协商付款方式和数额。 4、信用证被拒付是卖方交单问题所致，因此产生的一切损失、费用应由卖方承担。,五、国际支付,案例十三：中国某公司从巴西某公司进口橡胶，支付方式为不可撤销即期信用证。中国公司通过中国银行以巴西公司为受益人开立了信用证。巴西公司收到信用证后装运了货物，并将包括提单在内的信用证所要求的各种单据提交中国银行，要求议付。中国银行在审单时发现，信用证要求的数量检验证“certificate of quantity”被错打为“certificate of quantry”， 讨论：就此错误，中国银行是否可以单证不符拒付？,五、国际支付,结论：信用证审单标准 镜像原则 模糊标准 严格相符标准,五、国际支付,（3）信用证独立性原则的相对性 最高人民法院关于审理信用证纠纷若干问题的规定中有关信用证欺诈情形如下 ： 1、受益人伪造单据或者提交记载内容虚假的单据； 2、受益人恶意不交付货物或者交付的货物无价值； 3、受益人和开证申请人或者其他第三方串通提交假单据，而没有真实 的基础交易； 4、其他进行信用证欺诈的情形。 开证申请人、开证行或者其他利害关系人发现有上述情形，并认为将会给其造成难以弥补的损害时，可以向有管辖权的人民法院申请中止支付信用证项下的款项。例外：银行已善意承兑或善意付款。,六、贸易救济措施反倾销,（一）贸易救济的概念 国际贸易救济，是指在国际贸易活动中，当一方的贸易权利因他方的不正当贸易行为而受到损害或损害威胁时，依法通过一定的程序以相应的法律措施对不正当贸易行为予以制止并纠正，以实现其贸易利益的行为。 贸易救济是一种公法上的救济，主要是一种行政行为，一种恢复性救济。 （二）贸易救济措施 1、反倾销措施 2、反补贴措施 3、保障措施 4、特别保障措施,六、贸易救济措施反倾销,（三）反倾销措施简介 1、倾销与反倾销 （1）倾销 关税和贸易总协定GATT “用倾销的手段将一国产品以低于正常价值的办法引入另一国的商业，如因此对一缔约方领土内一个已建立的产业造成实质损害或实质损害威胁，或实质阻碍一个国内产业的新建，则倾销应予以谴责”。 三个要件,六、贸易救济措施反倾销,（2） 反倾销 通常是指一国反倾销调查机关实施与执行反倾销法规的 行为与过程。 反倾销法规包括： 国际反倾销法律规范WTO反倾销协议 国内反倾销法规各国政府自行制定,六、贸易救济措施反倾销,2、反倾销盛行的背景 WTO框架不允许其他贸易壁垒 各国产品对市场争夺日趋激烈 个别中国出口企业无序竞争 国外企业转嫁危机,2008年部分国家（地区）对全球和华反倾销立案情况统计,国家（地区） 全球（起） 对华（起）占比（%） 美 国 28 12 42.9 欧 盟 9 6 66.7 印 度 29 11 37.9 南 非 5 4 80.0 澳大利亚 2 1 50.0 新西兰 6 1 16.7 加拿大 1 1 100,2007年1-10月国外对华贸易救济立案情况,图2 2007年1-10月国外对华反倾销案按行业分布情况,化学工业,轻工业,冶金工业,其他,医药工业,纺织工业,18,10,9,六、贸易救济措施反倾销,3、反倾销措施与倾销幅度 （1）反倾销措施的形式 加收惩罚性关税最常见 限制进口数量 限制进口价格最低限价 / 价格承诺 其他形式,六、贸易救济措施反倾销,（2） 倾销幅度 商品的倾销幅度 =（正常价值 出口价格）/ 出口价格 X 100% 举例： 商品到岸正常价值 = 150 美元 商品到岸实际价格 = 100 美元 倾销幅度 = （150 100）/ 100 X 100% = 50%,六、贸易救济措施反倾销,（3） 反倾销关税 反倾销关税的目的消除倾销 反倾销关税的税率以倾销幅度为基础确定 反倾销关税的影响影响完税价格、税负、利润,六、贸易救济措施反倾销反倾销关税对完税价格、税负、利润的影响,六、贸易救济措施反倾销,4、积极应诉反倾销的意义 （1） 争取低税率 税率优势 = 价格优势 = 市场优势,六、贸易救济措施反倾销,4、积极应诉反倾销的意义 （2） 争取分享应诉成果应诉胜算小的企业 享受加权平均税率 获得价格承诺协商资格 经验：应诉不利，总好过不应诉。,六、贸易救济措施反倾销,4、积极应诉反倾销的意义 （3）实现企业跨越式发展 小企业、新企业、民营企业 企业规模小不易被强制应诉（抽样） 应诉工作量小 企业历史短无论是否被强制应诉（抽样） 提交资料少 企业非国有出身好 不受歧视,六、贸易救济措施反倾销,倾 销 调 查,损 害 调 查,因果关系,公共利益,5、应诉反倾销的二条战线,六、贸易救济措施反倾销,6、中国欧盟：矛盾的两方面 （1）欧盟产业面临调整 原成员国：传统产业生产要素昂贵 新成员国：入盟后生产要素流失 （2）欧盟新成员国产业与中国产业存在重复性 （3）个别中国出口企业无序竞争，加剧欧盟产业恐慌。,申诉、立案公告,六、贸易救济措施反倾销,发放、填写答卷,调查、核查,初裁（临时征税、价格承诺）,终裁,欧盟反倾销调查流程,六、贸易救济措施反倾销,申诉、立案公告,六、贸易救济措施反倾销,发放、填写答卷,调查、核查,初裁（临时征税、价格承诺）,终裁,欧盟反倾销调查流程,六、贸易救济措施反倾销,8、 欧盟市场经济待遇（MET ）标准 企业决策未受政府的重大影响而是根据市场信号作出的； 账目必须是根据国际会计准则独立审计的； 生产成本和财务状况未因非市场经济体制影响而扭曲； 企业受破产法和产权法的制约； 外汇兑换率依照市场汇率确定。,26家企业申请，6家企业获MET； 以下对17家被拒MET的企业进行简要汇总分析：,欧盟近期反倾销案MET分析,六、贸易救济措施反倾销,9、 欧盟单独税率（IT） 出口商可自由将资本和利润汇回国内(适用于外商独资公司或合营公司)； 出口产品的价格、数量以及销售条件是自由确定的，多数股份属于真正的私营公司所有。政府官员在董事会或关键管理部门所占的席位应绝对是少数。 外汇汇率换算是按市场汇率确定； 在给出口商规定不同的税率的情况下，国家的干预不应使该措施有可乘之机。,六、贸易救济措施反倾销,出口国国内销售价格5% 结构价格 原料成本 + 燃料成本 + 劳动力成本 + 包装成本 + 生产费用 销售费用 + 一般成本 + 管理费用 合理利润 出口第三国价格,10、正常价值 （1） 获MET情况下,六、贸易救济措施反倾销,（2） 获IT情况下 类比国国内销售价格 类比国出口价格 类比国结构价格,六、贸易救济措施反倾销,11、 游戏规则 时间紧，任务重 立案后10日索要问卷、评议替代国； 立案后15日提交抽样信息、提交市场经济/单独税率申请 立案后40日/确定抽样后37日提交倾销答卷; 洋官司不是回合式对抗 重视共性问题 类比国片面考虑具体行业发展水平，无视总体经济水平。,建立规范现代企业制度 接受核查考验 贸易公司也有机会胜诉 反倾销是行业洗牌契机,六、贸易救济措施反倾销,六、贸易救济措施反倾销,12、 补救措施 （1）规避 可能遭到调查 改变产品特征; 改变产品原产地; （2）申请复审 已有企业期中复审 证明：倾销和损害情况发生重大变化，现行措施已无必要。 新设企业新出口商复审 申请人资格：原调查期内没有出口 与原有任何出口/生产企业没有关联 在调查期后实际出口（或即将出口）,七、国际投资,（一）境外企业在中国投资的法律实务-尽职调查（due diligence） （二）境外投资应注意的法律问题,七、国际投资,（一）境外企业在中国投资的法律实务-尽职调查 1、尽职调查的作用 （1）供委托方在双方达成交易之前，对交易双方背景、交易标的合法性以及交易模式和程序进行调查和了解情况 （2）尽职调查是交易双方博弈的重要环节,七、国际投资,2、尽职调查的方法 （1）与客户进行沟通，了解项目背景信息 （2）根据项目的性质组成高效的律师团队 （3）准备尽职调查问卷或清单 （4）根据尽职调查问卷或清单查找、收集相关信息 （5）根据尽职调查的目的和收集到的信息撰写尽职调查报告,七、国际投资,案例十四 在内蒙古包头郊区有一已建好厂房并安装好机器设备的厂子，荷兰某化工公司看中该套设备，希望设立生产企业，以解决其在中国采购货物受制于价格波动的问题。在此之前，需要律师提供尽职调查，以帮助该公司确定是否在中国投资，以及以何种形式进行投资。 1、分析工作目的： （1）法律尽职调查：向荷兰公司提供中国有关外国投资及外资并购的法律规定 （2）商业尽职调查：向荷兰公司提供中方企业的基本情况,七、国际投资,2、工作程序： （1）确定尽职调查的目的 （2）组织工作团队 （3）准备调查清单 （4）根据调查清单，以调查目的为基础，分别获取相关信息 （5）根据已获取的信息，补充、修正调查清单 （6）随时撰写每个单独调查事项的备忘录，为调查报告做准备 （7）根据调查的全部信息,3、调查内容和调查方法 （1）并购主体和经营的合法性 调查内容 中方企业设立的程序、资格、条件、方式等是否符合当时法律、法规和规范性文件的规定。 中方企业设立过程中有关资产评估、验资等是否履行了必要程序，是否符合当时法律、法规和规范性文件的规定。 中方企业是否有国有股份，是否取得有关批准。 中方企业现时是否合法存续，是否具备合法的生产经营许可证；如不具备，不具备的原因什么？对荷兰公司日后的影响是什么？ 其经营范围和经营方式是否符合有关法律、法规和规范性文件的规定，其未来的存续是否存在限制性因素。,调查方法 查阅中方企业的工商登记材料，包括营业执照、公司章程、股东协议、验资报告、股东会决议等 审查中方企业的规划选址意见、用地 预审意见、租赁手续 审查中方企业环境影响评价、排污许可证、安全生产许可证等,（2）土地性质、用途、权利 调查内容： 土地权属和使用权利人？ 中方目前对土地的使用及其地上建筑物的建设是否合法？ 土地及其地上建筑物，法律是否允许出租？ 如为可出租的非农业建设用地，有权出租的权利人？审批程序和手续？,调查方法 查看土地证，确认土地性质为集体所有土地使用证 查看土地承包合同，确认承包期内已依法收回的承包地 查看土地规划，确认该块土地是农业用地，不可以出租,（3）厂房的产权、他项权利 调查内容 厂房是否合法建设，有无合法建设和产权手续？ 厂房有无抵押等第三方的优先权利？ 调查方法 查看规划许可证、施工许可证、房屋产权证明 查询房地产管理部门，是否存在抵押 了解落实是否存在建筑工程优先债权,（4）拟转让设备的合法性、有效性 调查内容 1、设备的权利人及其采购的合法性？ 2、设备的技术和性能指标是否符合要求？ 3、设备目前的状况？ 调查方法 1、 设备原始采购发票、在中方固定资产帐目上的记载； 2、 设备的设计、安装图纸，产品说明和使用说明等技术资料； 3、 设备的折旧年限；设计使用寿命、已经使用的年限；目前的磨损状况。,（5）中方出卖资产的合法性 调查内容 1、中方的股东和资产的性质（如国有或集体），是否存在需特别批准或对资产转让构成限制的因素？ 2、中方章程中对资产转让的公司内部决策权限的规定？ 调查方法 1、中方的章程：对股东和表决权限的规定； 2、工商档案：特别是其中的股东名册,4、出具法律调研报告 5、出具尽职调查报告 6、出具法律意见书 外方新设独资企业，租赁中方的厂房和设备 通过股权并购收购中方股权，直接变更为外商独资企业 外方重新申请用地手续，并建造厂房,合作合同未规定建设用地 A公司（境内） C国B公司（境外）,1、以A自己为D公司融资担保 2、未进行法律尽职调查 3、未设立离岸公司 4、对外投资未办理国内审批,合资公司,C国矿山,开发,（二）境外投资应注意的法律问题,1、进行充分的法律环境调研 投资计划是否违反投资目的地法律的强制性规定 投资目的地合伙伙伴提供的特许权或其他权利的性质和范围 在投资目的地企业运行的法律环境 2、对目标资产进行法律尽职调查 可以评估风险 可以发现瑕疵,（二）境外投资应注意的法律问题,3、设计合理的投资结构 例如：设立离岸公司 4、认真准备审批 5、谨慎签约,（三）国际商事争议的解决,1、替代性争议解决方式（ADR）的兴起 Alternative Dispute Resolution 最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见 2、为什么涉外商事合同中建议选择仲裁方式 解决争议 （1）各国司法主权 （2）承认和执行外国仲裁裁决公约 （3）公正、便捷,（三）国际商事争议的解决,3、国际知名仲裁机构 （1）中国国际经济贸易仲裁委员会（China International Economic and Trade Arbitration Center）CIETAC （2）香港国际仲裁中心(Hong Kong Arbitration Center) （3）新加坡国际仲裁中心（Singapore International Arbitration Center ） （4）国际商会仲裁院 (Arbitration Court of International Chamber of Commerce),