建立反洗钱内部控制机制的基础标准怎样健全中国的反洗钱处罚机制

建立反洗钱内部控制机制的基础标准怎样健全中国的反洗钱处罚机制 摘要中国在反洗钱处罚模式、机制和力度上存在的问题关键有：反洗钱的客观模式增加了反洗钱的成本；处罚力度不足，处罚指向不明；地方保护主义、本部门主义不利于反洗钱工作的开展；对泄密、偏护等对洗钱犯罪产生纵容的行为，识别不清，处罚不到位。完善中国的反洗钱处罚机制、提升反洗钱效力要借鉴美国的反洗钱经验：一是选择适合中国国情的反洗钱模式；二是加大量刑，追究个人的刑事责任；三是对偏护、纵容、泄密行为给重罚；四是加大宣传力度，建设信用体系，营造反洗钱社会环境。关键词反洗钱；处罚机制；反洗钱模式中图分类号F832文件标识码A文章编号1672-2426(2021)07-0015-02自20世纪90年代以来，中国为规范金融秩序，出台了一系列规章制度，已初步形成了以刑法为关键，以行政法规为准则、以部门规章为范围的反洗钱法律框架。在1990年12月28日经过的全国人民代表大会常务委员会有关禁毒的决定中，包括到对洗钱犯罪的要求。该决定第四条要求：“偏护走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或犯罪所得的财务的，掩饰、隐瞒出售毒品取得财物的非法性质和的，处七年以下有期徒刑、拘役或管制，能够并处罚金。”这在中国刑法上第一次确立了清洗贩毒赃款犯罪。中国1997年3月14日修订的中国刑法修正案增加了相关洗钱罪的要求，并于2021年12月29日中国刑法修正案(三)第7条对刑法第191条进行了修改，将恐怖活动犯罪增列为洗钱罪的上游犯罪。2021年3月，国务院颁布了个人存款账户实名制要求，从根本上否定了利用匿名账户进行洗钱的正当性。2021年12月新修改的中国人民银行法也增加了相关反洗钱的条款。中国的反洗钱关键法规包含2021年1月中国人民银行颁布的金融机构反洗钱要求、人民币大额和可疑支付交易汇报管理措施和金融机构大额和可疑外汇资金交易汇报管理措施(简称为“一个要求、两个措施”)，后两个行政管理措施是对第一个要求中较标准性内容的细化。“一个要求、两个措施”的颁布标志着中国反洗钱工作开始走上制度化轨道。一、中国反洗钱处罚机制存在的部分问题1反洗钱的客观模式增加了反洗钱的成本。在“一个要求，两个措施”中要求了对全部大额和可疑资金交易统计，全部将自交易日起最少保留5年，未按要求保留、统计、上报和泄密的金融机构全部将受到严惩。对大额交易和可疑交易进行汇报是整个反洗钱的基础和前提，“一个要求，两个措施”从制度上确立了中国反洗钱工作中所利用的客观模式。客观模式运行成功是否很大程度上取决于以商业银行为代表的金融机构的配合程度，但反洗钱增加了商业银行的制度成本、雇员成本、检验成本、流失用户的成本、档案管理成本和技术投入成本，所以现在商业银行配合反洗钱的主动性不高，极大地影响了反洗钱客观模式运转的效率，使整个反洗钱系统的操作陷入被动局面。2处罚力度不足，处罚指向不明。刑法修正案第191条要求，洗钱罪是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，帮助犯罪分子掩饰、隐瞒其非法和性质，转移违法所得的行为。有以上行为之一的，没收实施以上犯罪的违法所得及其产生的收益，处5年以下有期徒刑或拘役，并处或单处洗钱数额5以上20以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额5以上20以下罚金。“一个要求、两个措施”中要求对在人民币或外币大额、可疑交易中违规的金融机构处以3万元以下罚款；对违反要求未按要求审查开户资料为个人开设账户的金融机构处以1000元以上5000元以下罚款；情节严重的，可取消其高级管理人员的任职资格。比较来看，中国对违规机构的处罚力度不够，罚金数额极少且没有制订更细致的罚金计算规则；而且，处罚仅仅局限在对机构上，对涉案个人尤其是金融机构高管的处罚几乎是无关痛痒、形同虚设，既没有发挥金融机构职员的主观能动性，又没有对其主动或消极参加反洗钱的行为给激励或约束的详细方法，造成大量的可疑交易汇报无效，既影响正常的金融活动，又不利于反洗钱方法的有效实施。3地方保护主义、本部门主义不利于反洗钱工作的开展。现阶段在中国反洗钱的法制实施过程中，部分地方仍存在着认识上的误区，表现在部分地方政府认为，在基层开展反洗钱，金融机构严格对开户、结算进行验证、监测和判别，建立对大额支付交易和可疑支付交易的统计、分析、汇报制度，对涉嫌资金依法实施冻结或扣划，会严重影响外资的流入，不利于地方招商引资“借力发展”。部分地方或部门领导甚至认为，“只要是外来的钱，就不问来路，一路绿灯，越多越好，反洗钱谁叫真，谁就是犯傻”。部分地方保护主义仍然存在，严重阻碍了反洗钱工作的开展。4对泄密、偏护等对洗钱犯罪纵容的行为，识别不清，处罚不到位。商业银行建立反洗钱系统不仅要投入成本，而且不能实现本身的经济效益：洗钱者要洗钱首先会存人资金，然后才能转账或取现，而要拒绝一笔存款，对于竞争剧烈的商业银行来说是极其困难的，甚至有的银行明知该钱的来路有问题仍佯装不知，帮助其转账或作其它处理，甚至在做出大额和可疑资金交易汇报后把汇报内容泄露给当事人，使之有充裕的时间销毁证据，找出应对措施。这些客观存在的偏护、泄密行为给反洗钱工作的顺利开展设置了很多障碍，但现有的法律要求中，对偏护、泄密等和洗钱相关联的犯罪行为存在着识别不清、处罚不到位等问题，甚至未能在法律条款中对此行为给明确的定义，严重影响了反洗钱这一系统工程的建设和发展。二、怎样完善中国的反洗钱处罚机制，提升反洗钱效力美国是世界上最早关注洗钱并对洗钱活动进行刑事立法的国家，其反洗钱的关键特色是法治先行。美国经过3个层次构建了比较完备的反洗钱法律体系，在国际上起到了反洗钱立法的良好示范作用：一是由国会制订的反洗钱法律；二是由政府机关制订的反洗钱行政法规；三是由监管机构或行业组织制订的反洗钱行业准则。美国在反洗钱方面卓有成效，这不但表现在其对洗钱犯罪活动的预防方面，更表现在其处罚机制的有效性和惩处力度上。所以，中国应该借鉴美国的反洗钱模式和处罚方法，提升中国的反洗钱效力。1选择适合中国国情的反洗钱模式。中国反洗钱采取的是客观模式，金融机构对大额可疑资金交易负有汇报的义务，但考虑到现在中国的金融环境，应采取客观模式和主观模式相结合，以主观模式为主的方法，制订出一个既包含限额汇报又包含了解用户的方法。因为中国法制尚不健全，大家的反洗钱意识不强，反洗钱模式采取主观模式为主，利于缩小处罚范围，加大处罚力度，关键打击大案要案，在全社会形成良好的警示作用。2加大量刑，追究个人的刑事责任。“一个要求，两个措施”中，对违规金融机构处罚的金额最高仅为3万元，于2021年2月1日起正式生效的新人民银行法第46条要求，对违反反洗钱相关要求的“处以50万元以上，200万元以下罚款。”相对于美国动辄几百万甚至上亿美元的罚金，处罚力度很小，对资产规模巨大的金融机构而言，只是“九牛一毛”，起不到警示、威慑的效果。商业银行作为提供金融服务的社会主体，必需对社会推行职责，必需维护社会秩序。洗钱犯罪的特征是无受害人，是一个看似“双赢”的犯罪，但对国家造成的危害和损失是严重的。社会责任必需由对应的社会主体负担，金融机构是经营货币的，其产品是资金交易服务，是用经营货币来获取利润，应在此步骤推行对社会应尽的责任，进行检测汇报。假如发觉可疑而没有立即有效的手段去调查的话，能够拒绝交易，不然就必需对此行为付出高昂的代价，受到巨额罚款，让违规付出成本，这是对社会尽职的表现。中国应加紧这方面的条款修订，制订详细的机构罚金计算细则，使得对洗钱行为进行从严、从重处理有法可依，有章可循。除了要加大对金融机构的处罚力度之外，尤其需要指出的是，应填补现有法规中对金融机构涉案个人尤其是金融机构高级管理人员处罚上的法律缺位，必需对其进行重罚，在重大案件中甚至需要负刑事责任，才能从根本上唤醒金融从业人员的反洗钱意识，提升对洗钱犯罪行为的警惕性。目前犯罪分子把黑钱洗白的成本太低，洗钱犯罪所带来的巨大收益决定了犯罪分子往往不惜铤而走险。不重罚不足以惩治这类犯罪，从根源上杜绝犯罪。中国现在对洗钱犯罪分子的最低判决期限为，而美国为20年。考虑到洗钱给中国社会带来的危害和犯罪的猖獗程度，现在的刑法对“洗钱罪”处罚有偏轻倾向。有刑法教授指出，从主刑上有必须对情节尤其严重的处以上以下有期徒刑或无期徒刑；从附加刑上，因为洗钱罪的犯罪分子大多是金融人士和含有实业家外衣的人士，她们有能力负担高额罚金，处罚轻了不足以起到惩戒、威慑作用，而且高额罚金可填补打击洗钱犯罪的成本，使反洗钱工作能够深入、持久开展，应该把处罚金额由原来要求的5以上20以下，改为50以上200以下，罚金的计算还应该深入详细化。3对偏护、纵容、泄密行为给重罚。中国民众现在的反洗钱观念、意识不强，仍没有认识到洗钱的犯罪活动给国家、社会所带来的危害，因此在金融机构运作过程中，偏护、纵容洗钱犯罪分子，甚至泄露可疑交易汇报内容的情况时有发生。为了净化反洗钱环境，提升反洗钱的运作效率，我们应该借鉴美国经验，加强此方面的立法，对洗钱犯罪中的偏护、纵容和泄密行为给重罚，不给犯罪分子以可乘之机。4.加大宣传力度，建设信用体系，营造良好的反洗钱社会环境。美国社会有着发达的信用体系，公众含有良好的信用意识，金融机构尤其是银行很重视本身的声誉，因为声誉直接影响着公众对她的印象，决定了经营业绩的好坏，洗钱行为一旦败露所造成的声誉损害给企业本身带来的业绩影响可能远远高于交纳罚金所造成的损失。这也是美国金融机构“投鼠忌器”，不敢轻易涉足洗钱活动，执法机关的处罚方法在全社会形成了一个良好的警示作用的主要原因之一。为吸收这一成功的经验，中国应加大反洗钱方面的宣传力度，在全社会营造良好的反洗钱气氛，强化公众的反洗钱意识，提升金融机构的自我约束、自我控制意愿，从而对反洗钱的处罚起到事半功倍的作用。责任xx王安庆