司法考试民法笔记

司法考试民法笔记第一章民事法律关系1、支配权：不一定是物权2、请求权：债权请求权物权请求权等等3、形成权：单方行为就可以使法律关系产生终止的权利。撤销权解除权抛弃权追认权拒绝权催告权取回权选择权等等不适用诉讼时效限制可变期间，但受除斥期间无中止中断延长的限制。4、抗辩权：永久抗辩权用时效经过暂时抗辩权同时不安先履行抗辩权抗辩权与否认权区别：抗辩权基于当事人之间存在某种法律关系才存在。否认权当事人之间没有关系。借一万已还了，但还要，不给就是否认权。5、绝对权：指义务主体的不特定性。除讲物权外，还讲知识产权和人身权。6、相对权：主权利和从权利专属权和非专属权：人身权自救行为民事责任第二章自然人1、民事权利能力户籍证明最高效力。弃婴出生的认定：没有时间证明，以捡到的日期认定。胎儿不是民事主体，也不享有民事权利。胎儿不享有继承权。现在脑死亡。脑电波成一条直线。民事主体权利消灭，原那么上不享有，特别法有规定的依照特别法规定。保持作品完成权，署名权等人身权。不享有人格权。鲁迅的后代，侵害死者肖像、名誉、按照惯例不可以2、年满十八周岁，没有行为能力，对人实施的侵害造成的侵权行为，责任的承当人应当是本人。但父母负有先行垫付的义务，是强制性的。向别人借钱，还不起，父母没有先行垫付的义务。不能做扩张解释。进行侵权的时候不满十八周岁，但审判的时候已满，且也有能力承当，这时是由自己承当，而不是由父母承当。已满16周岁不满18周岁时，有独立生活能力，视为完全民事行为能力人。但是：第一：立遗嘱时，无效。 遗嘱必须年满18周岁。第二：处分不动产的行为。其他和完全民事行为能力一样。3、住所：户籍所在地为住所。经常居地住时，一年以上。医院不算。牵户口：在身上时，原户籍所在地为住所地。被监护人的住所由监护人的住所为住所。主要是诉讼文书送达。4、监护：父母当然成为监护人。不受离婚影响。父母之间不能通过协议排除自己的监护权。父母将孩子委托给别人看护时，监护人仍然是父母，但监护责任不同。监护权与监护责任不同父母离婚，未成年人与父母一方共同生活时，侵权时，由与未成年人一起共同生活的人承当，无能力时，才由另一方承当。父母双亡或同时没有行为能力时，由法定监护义务的人做为未成年人的监护人。祖父母外祖父母，首先成年兄姐是法定义务。其次 是法定的。直系血亲 旁系血亲争当时，看谁对未成年人有利。如果都差不多，依顺序。朋友或其他亲属：自愿原那么，而且要得到相应部门的同意。不能强行指定。可以协议承当，但要排除父母。有关单位：社会承当。先行指定是处理指定监护的必须程序，否那么法院不受理。精神病人：配偶，父母，成年子女，其他近亲属。有法定监护义务。其他近亲属是指：祖父母外祖父母孙子女外孙子女兄弟姐妹，不能类推。监护人的职责：管理被监护人的财产除非为被监护人利益，否那么不得处理代理被监护人进行诉讼：是法定代理人的诉讼地位，不是当事人不是第三人。承当民事责任：主要是侵权的民事责任。应当是无过错责任原那么。确实尽到责任可减轻责任。两个无民事行为能力人时主体看损害是谁造成的。如果是精神病人，由监护人承当，但如果尽到责任可减轻。动物是由挑逗人承当。5、宣告失踪：从下落不明日起，战争时，从结束时起算。两年必须是利害关系人申请。民诉适用三个月。财产由谁管理：谁对财产有利。都差不多时，按顺序：配偶、父母、子女、兄弟、姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。利害关系人债权债务由谁清偿：财产代管人是当事人的角色。6、宣告死亡：意外事件时经证明不可能生还时不受两年的限制。四年。战争时也是四年。失踪次日算，意外事件从发生之日起计算。宣告死亡不受顺序限制。普通失踪公告是一年，意外公告是三个月。应当以判决中确定的日期为准，如果没写，以宣告日为谁。法律后果：一：法律关系消灭；二：实施的行为有效；三：婚姻消灭；四：遗产分配。如果回来了：以现成财产返还。自然恢复，如果不想恢复要离婚。配偶再婚，财产要返还。如无恶意，以现成财产返还。宣告死亡期间两个问题：一是借钱问题，二是增加财产。婚姻关系自然恢复时，不仅是人身关系，而且财产关系也恢复。新的婚姻关系时，债务和财产不能变成共同的，应当是个人的。收养的还有效。7、个体工商户：有执照的个人或户。否那么非法经营。农村承包经营户：如果以个人名义或主要是用于个人消费的要以家庭财产承当。合伙企业法的规定锁与钥拾。汽车与备胎。交易上认为的。一幢楼，前面的传达室。主物与从物区别意义：主物所有权转移，从物所有权转移。担保的物权效力：及于从物。债权法上的效力：主物合同解除的效力及于从物合同。孳息：孳息要别离的，与原物相连系的时候是孳息。交付之前的归买方，交付之后归卖方。10万分之一。有牛黄。是牛的胆结石。承缆合同中，法律没有约定，当事人没有约定，由原物所有人。牛黄只是牛的孳息，而不是下水的孳息。借款讲的是所有权，而不是使用权。货币上所有权与占有权合二为一。有价证券转移时的无因性。甲赠乙钱买彩票，中奖后归乙。如果让乙替甲摸，中奖后应归甲。第五章民事法律行为民事行为：无效的民事行为，可撤销的民事行为，可变更的民事行为，效力未定的民事行为，民事法律行为，事实行为无因管理、侵权、正当防卫、紧急避险、不当得利行为和事件区别是以是不是当事人的意思表示。民事法律行为分类：单方行为有相对人的单方行为一定要到达相对人时发生效力，无相对人的单方行为，行为做出时发出效力如抛弃行为，遗嘱行为财产行为身份行为：身份行为原那么上不适用代理。有偿行为无偿行为。诺成性行为与实践性行为：实践性行为是以交付为要件定金行为，质押行为，无偿保管，民间借贷，小额运输，赠与两种观点要式与不要式：有因无因民事法律行为形式：对口头形式书面形式在诉讼中又有口头又有书面，一定要以书面为准。书面证据不一致时，变更原协议的协议优于原协议，特殊书面形式：公证：当事人约定，法律规定采用的极少。外国人在中国收养子女必须采用公证形式。外国人在中国结婚要公证。经过公证的效力高于没有经过公证的效力。经过公证的债权文书，不用经过审判，直接申请执行。登记：身份行为：法人登记，结婚离婚登记。不动产。类似于不动产的登记：飞机，汽车等知识产权的登记：专利商标权登记登记效力：证据效力有些是生效效力有些是对抗效力。转让是所有权发生转让的生效效力。房屋买卖登记并不是生效效力。房屋买卖合同如果没有登记，有效，如果一方外卖，可以请求赔偿责任。如果没有外卖，可以要求继续履行即去过户。海船和民用航空器买卖登记是对抗效力与国际接轨。抵押的行为必须要登记，是生效效力。留置权一定要以动产为限。知识产权登记是生效效力。推定：沉默：法律明确规定或当事人特别约定。1、欺诈：行为人是不是基于对方的欺诈行为形成错误认识，只是事实上的欺诈不是民法上的欺诈。如果后果严重是合同诈骗，如果后果轻就是民法上的欺诈问题。第三人的行为是否构成欺诈：如到商店买布，边上人推销，买回后很差，第三人？要区分：如果第三人行为是商场行为人一局部，是托儿，就是欺诈，如果只是好事的人，不构成欺诈行为。本应告知而不告知，就构成欺诈。如果不问是否不答。如果合同领域必须欺诈损害国家利益才无效。如果在其他领域那么不同。2、胁迫：是否产生或加深当事人心里上的恐惧。否那么不构成胁迫。胁迫可能是违法行为可能是合法行为。行为是否合法对胁迫不产生影响。3、乘人之危：在他人危难之机。提出高利时是乘人之危。无效。儿子掉水，容许给五万，不构成乘人之危。合同领域就是可撤销可变更行为。乘人之危在合同法中：国家在交易中没有危难。被动接受就是主动允诺，如果是主动索要就是乘人之危。4、重大误解：五种情况：对当事人的重大误解：误把甲当做乙。并不是所有情况下都构成。有人身性质的法律行为可以。甲打 订蛋糕，纯粹是财产行为。不能撤销。对标的物的误解：本来要买铜条，给了金条，可以撤销。对标的物的型号、数量、质量、品质等：买18K，给了24K的，可以撤销。对行为方式的误解：误把买卖当赠与，可撤销。由于传达行为造成的误解：买80吨煤，传成800吨，可撤销。我国就五个，其他不是。动机的误解，对合同条文的误解。有过错的一方承当责任，双方都有过错，平分。对于传达造成时，传达人不负责，由委托人负责。显失公平？民事法律行为成立与生效：自然人：附延缓条件的，附延缓期限的，法律规定的民事生效要件，实质要件：无民事行为能力人的民事行为不完全无效，一类是接受报酬且无负担有效。小孩子接受后，监护人无权要求返还。 另一类是小孩子进行的细小的民事行为。限制民事行为能力人：四种一类是接受赠与，二类是与其能力相适应的，三类是与其能力不相适应的合同行为是效力待定的，四类是进行的与其能力不相适应的合同行为以外的行为无效。法人：超范围经营签定的合同原那么上有效，但违反限制性经营禁止性经营以及特许性经营的无效。限制经营的受国家政策影响超越职权的有效，但对方明知的除外。违反禁止性规定的法律上通说根本没有的房屋买卖的，无效。附条件的民事法律行为：遗赠抚养协议不是附条件的民事法律行为。条件一定是影响效力的，也仅仅影响效力的。违约承当责任，是义务问题。不是条件问题。有些行为不能附条件：防碍形成权利益的。违背公共利益的。违反社会公德的不生效。已经发生的事实不能做为条件。所附条件等于未附条件，民事行为即时生效。不确定的事实才做条件。不可能发生的和必然发生的不能做为条件。要考虑行为人意思的真实性。如说太阳从西边出来的时候借钱给某人，那么不借。附条件的本来成就当事人基于不正当行为促使条件成就或不成就，做出不利于当事人的决定。附期限的民事法律行为肯定要到来的。意思对，但不全面的不能说对！合同法在民法中不叫特别法，就是民法的普通法，特别法指商法，公司，票据。物权法与担保法是后法。社会团体法人与社团法人不同，以进行学术研究组成的法人，社团法人是外国的，以人、社员团，以人为根底的都是社团法人。再代理人给被代理人造成损失的，如果再代理人有过错要承当责任，如果没有过错就不承当责任。无效民事行为：不能叫无效的民事法律行为。民事法律行为都是有效的。六种：1、无效的民事行为，并不是没有法律效力的行为。A/从行为开始时就无效。B/人民法院能不能主动做出该合同无效的判决呢？有！因为无效的原因多数是损害国家利益或社会公共利益的问题。如果纯是当事人利益的问题，就是告什么理什么。C/ 确定无效，不管怎么补救都无效，区分无效与未成效。未成效：往往是当事人没有完成当事人约定或法律规定。主要是程序上的。把程序补足，就生效。未经过登记的抵押是未生效，并不是无效。无效不能补足。D/决对无效：不包括相对无效。2、无效民事行为能力分类：意思表示不自由：欺诈、胁迫、乘人之危恶意串通，一定是当事人之间同谋或通谋。标的违法的民事行为：以合法掩饰非法。无民事行为能力人实施的民事行为。等等3、民事行为被确定无效后果：返复原物：当事人之间有一种关系，这种关系是不当得利之债。赔偿损失：当事人之间是侵权行为之债。收归国家：是行政法规定的。可撤销可变更的问题：1、重大误解：2、欺诈3、胁迫4、乘人之危显失公平：四种都导至显失公平。适用要加以限制：从结果讲多数都是不公平的。一定要以行为成立时是否显失公平为标准加以判断，而决不能以行为履行时判断。根据民通意见是以订立地的市场行情为准。可撤销的民事行为请求变更时：受害人有权。人民法院能不能以职权撤销裁决呢？不能！撤销权与变更权都是形成权。由谁行使呢？欺诈的，由被欺诈方行使。如果是合同行为一定要适用合同法规定，如果不是合同行为就适用民通意见。一年期间。效力未定的民事行为：无民事行为能力人要么有效要么无效。限制民事行为能力人的效力待定行为：处分权，合同法规定为效力未定。无权处分行为：不能针对盗窃、抢劫、遗失物。基于合法行为占有该物时的无权处分权：代理权的欠缺：本人享有追认权，或拒绝权一般讲对相对人。相对人的权利：催告权和撤销权。催告对方追认，也可撤销行为效力。追认权必须在撤销前，撤销也要在追前撤销行使，否那么都无效。李仁玉的民法笔记2第六章代理民事法律行为是代理的前提。代理是关系。三角关系：代理人与被代理人的关系委托关系或授权关系内部关系代理人与第三人之间的关系代理行为关系外部关系被代理人与第三人之间是什么关系具体的民事法律关系外部关系有授权，要以被代理人名义进行，具有法律意义的行为，代朋友招待客人不认为代理，传话，拿信都不是。后果由被代理人承当。不能适用代理：分类：委托代理：基于委托产生。指定代理：民诉法规定产生的代理权。法定代理：基于法律授权。代理人与监护人区别：监护职责要广泛。本代理与再代理：为了被代理人的利益，事先取得被代理人的同意，事后取得被代理人追认，特殊情况下，紧急情况下一类是由于客观原因无法和本人取得联系，忘了不行。二类是代理人生病只要为了被代理人的利益，行成再代理。由代理人选任再代理人，是被代理人的代理人。代理人只承当选任责任与指示责任，再代理人对被代理人负责，负过错责任。代理权：是不是民事权利？不是民事权利。有利益才叫权利。代理权本质是一种资格。授权不明及责任问题：授权不明时代理人要负连带责任。不是必行的连带责任，是补充的连带责任。如果是违法的情况下代理时对第三人所造成的损失，要承当必行的连带责任。亲自行使。没有尽到义务时，负过错责任滥用代理权时，必须在有权代理中自己代理和双方代理目前尚无定论。恶意串通，无效造成损失，由第三人和代理人对被代理人必行的连带责任。代理权消灭：无权代理：广义的无权代理：狭义的和表见的无权代理。狭义的无权代理：除表见之外的。超越代理权，自始无权，代理权终止后的代理。追认问题本人既可以向相对人追认也可以向代理人追认。表见代理：有理由相信无权代理人有代理权。无权代理人的责任发生在什么情况下呢：本人拒绝追认。第三人因本人未追认时，享有选择权：或要求代理人履行义务或向代理人要求赔偿损失。代理人侵害了本人的名誉权。一定要是原件才能成立表见代理，一定要有授权表象。如果是伪造的，本人负有举证责任。如果不能证明是伪造的就是表见代理。表见代理必须要求相对人善意无过错。无过失没写。代理权的欠缺与无权处分问题：债权人同意的欠缺：转租，一定要取得出租人的同意。分三段：1、如果第三人明知时，损害被代理人利益时，按照民事行为无效处理。而且由行为人与第三人对本人负连带责任。2、如果第三人不是明知，说不好有没有善意，效力未定的问题。本人享有追认权，撤销权。3、表见代理：第三人要具有善意，后果是有权代理。本人没享有追认权和拒绝权。房屋登记是针对所有权是否发生转移。合同无效时利息不支持。处分权的行为效力未定。被代理人死亡，只是在委托代理情况下不是必然消灭。再代理中代理人指示责任没尽到时，代理人要对被代理人负责。未生效主要针对没有履行程序或有关条件。没有履行之前不能说是无效。以自己名义买的，不存在代理了，只是买卖关系了。第七章诉讼时效1、胜诉权：自然之债。2、可以起诉。3、是法律的强制性规定。当事人不能通过协议排除，也不能缩短或延长。4、和除斥期间的区别：适用中止中断和延长，除斥期间不适用。诉讼时效的适用范围：针对的的是债权请求权。物权请求权不适用。如果要求赔偿损失，就受诉讼时效限制。身份权请求权不受诉讼时效限制。如：合同之债无因管理侵权不当得利之债等普通时效：两年，从知道或应当知道的。一年的： 身体受到伤害要求赔偿。出售质量不合格商品未声明的。产品质量法与民法通那么这条的规定，两年是产品责任侵权责任问题。质量不合要求是违约问题，是合同问题。延付或者拒付租金的；存放财物被丧失或者损毁的。环境污染造成的：三年。最长诉讼时效：不适用中止中断。从权利受到侵害时起算。主要和继承法协调。现在不仅仅是继承权。泛化了。主流观点起算：知道或应当知道时起一般的中止：当事人之间有婚姻关系和当事人之间有法定代理关系。一女一男结婚适用中止。法律后果：诉讼时效中止期间，时效不及于期间。中断：主观原因。提起诉讼从提起之日做广义解释申请支付令请求调解等是指诉讼外的请求。只要成认债务就适用中断。延长：适用：当事人申请，人民法院批准。所有诉讼时效都适用延长。！主流观点。第八章物权的概念物权的效力：优先效力：本来含义是讲物权和债权发生冲突时谁优先。两个都有效，发生冲突时物权优于债权。担保物权优于债权。也有例外：1、买卖不破租赁。承租债权，卖给丙了，过了户，属于丙了，让乙搬出，但不可以，必须等到合同到期。2、对国有破产企业在厂房等设定抵押物权时，不能优先清偿，应当优先归还职工工资，及安置职工的费用。3、海商法：船舶设定抵押权的，优先权优于抵押权。两个物权都有效时，哪个优先？原那么：1、登记物权优于非登记物权。2、先成立的物权优于后成立的物权。3、占有物权优于非占有物权。4、法定物权优于约定物权。5、他物权优于所有权。所有权与担保物权发生冲突：抵押后，不需要转移占有，没有抛弃权！后者优先。所有权与用益物权：承包经营权，集体享有所有权，但不能强制改变种植品种等。后者优先。先租后卖时房屋要先通知承租人，承租人如果不主张优先购置权时，买卖就生效了，买受人成为新出租人。先租后抵时房屋不需要通知承租人，如果要求实现抵押权时，对承租人没影响。先抵后租时房屋如果要求抵押时，要优先保护抵押权人的利益。先抵后质时汽车不存在优先权问题，是重复担保问题，我国法律禁止重复担保。不得在同一财产同一价值设定同一担保。后面的质押无效，不受法律保护。如果对不同价值担保，却卖了十万块钱，应当是抵押权优于质权，登记物权优于未登记的物权。马不需要登记时，占有物权优于非占有物权。均是我国担保法的规定。没有经过登记的不具有对抗善意第三人的效力。先质后抵时登记物权优于非登记物权，占有物权优于非登记物权。先抵或质后留时留置权优先。法定物权优于约定物权，留置权优于其他担保物权。先留后抵或质时还是留置权优先。质押情况下，如果是质权人本身将东西弄坏了，留置权优先。担保物权人的物上代位权，是可以的。先抵后典时房屋抵押权优于典权。抵押权是登记物权，典权是非登记物权。等八个。物上请求权也叫物权请求权物权的类型：物权法定。种类法定的，内容是法定的，如果设定交付占有的抵押权不受保护公式原那么，法律规定。抵押权约定交付了，使用行为是否有效，不发生物权的效力，发生相应的民事行为的效力。使用的视为不当得利。物权的变动：公式方式。房子本来是A的，但证上写着B的，卖给C了，保护谁呢？应当保护C的所有权善意第三人，如果是赠与C，就要保护A的。从死亡时起房屋就是继承人的。手续只是被办的问题。第九章所有权矿藏和水流是国家的讲公民的房屋所有权：区别所有权的问题：公寓楼1、独立的所有权问题：关上门所有指的是空间，还有共有权问题。独立局部之外的，延伸的，管道等有些属于共有，有些属于专有的。楼顶是共有的是整个楼的共有。地下室的问题：一层的多数是共有。如果是多层的不好说。区分所有的意义：维修是按照居住面积分配相邻关系相邻不动产所有人或占有使用人，在行使不动产所有权或使用权而发生的权利义务关系。小偷问题是不是相邻权问题。动产所有权取得的方法：取得所有权。动产的善意取得是为维护交易中的第三人的权利。利益倾向于保护新所有人的利益。具备的条件：关键是三条其一，只能适用动产，也不是所有的动产，禁止流通物不适用，登记动产不适用善意取得。脏物原那么不适用例外：货币、票据基于无因性、通过竞买方式取得权利机构和拍卖行的拍卖、交易所方式取得遗失物原那么上不适用例外和脏物相同其二，要支付相应对价。如果是无偿取得的不适用。其三，受让人一定是善意的。不知道或不应当知道处分人是无权处分的。如果价格明显不合理，推定买受人不具有善意。竞买等例外。不仅强调善意，而且强调取得。善意取得与效力未定的关系：这两个制度打架。追认权是维护本人的利益，善意取得是维护第三人的交付以前适用效力未定，交付以后适用善意取得。先占只有动产。抛弃物：废弃物品。无主物或国家或集体，抛弃物也是无主物，只能是先占。捡来的钱是无主物。野兔等不受保护的可以。遗失物：失物招领后，招领过时效后归国家所有。基于除斥期间丧失取得权。埋藏物：有继承人的归国家。有重大文物价值的归国家。添附：复合能够分的、混合不能分、目前不成认不动产与不动产的复合。加工：形成新物的。1、归不动产所有人，但要给动产所有人价格补偿。2、原物价值一大一小，价值大的所有，要给小的补偿。3、价格差不多，双方共有。法院支持补钱的方案还是支持拆下的方案？如果是按侵权处理，就要拆。如果是按照添附的话，要补钱。侵权行为与添附的区别：如果行为人主观上有恶意的就是侵权行为，如果是没有恶意就是添附问题。违章建筑问题不产生权利。建坟的问题是侵权问题。建窑的问题是侵权问题。强调添附是原始取得方式，不是传来取得。合作建房约定不明双方共有。不适用添附第十章共有按份共有：1、按份共有是基于整个具有共有权。2、处分共有份额，一是转让二是抛弃。必须通知其他共有人，因为其他共有人有优先购置权。1、按份共有是基于整个具有共有权。2、处分共有份额，一是转让二是抛弃。必须通知其他共有人，因为其他共有人有优先购置权。通知了，如果都主张优先购置权：书采纳观点是由处分人决定。主流观点抛弃的份额归谁？归其他共有人享有。怎么享有？不能说是共同共有，按照个自份额享有。依弹性。3、按份共有人之一处分共有物：如果是动产，要保护善意第三人，如果登记转让了，也要保护善意第三人利益。4、外部关系：形成对第三人的债的问题现行法律没有规定。主流观点：根据债的性质划分，如果可分之债，按份共有人就负按份责任，如果是共同共有就按连带责任。一种是对共有物的修理费，另一是对共有财产上形成的税。其他认为是连带之债。共同共有：对整个共有物平等的享有权利。1、不享有份额分配权也不享有处分权。2、共同共有基于关系的存在：基于夫妻、基于家庭、基于共同继承财产。夫妻关系存续期间所取得的，在继承或赠与的情况下，明确指定的为夫妻一方所有的，属于一方。夫妻共同财产的情况下：是夫妻个人财产还是夫妻共有财产？如果不是实行约定制，应当是属于夫妻共有。一定是收益，表现为货币，如果没有表现为货币，就不是共有财产。如画，画家画好了没有卖，是个人财产。收益还包括约定取得的收益但要是能够取得的家庭共有财产是所有家庭成员都享有还是作出奉献的享有呢？主流观点是所有成员都享有。第十一章用益物权：客体，依照我国法律规定只能是不动产。所以在动产上不能产生用益物权。一定是以用益为目的，有期限。地上权在他人土地上所享有的权利，一条是建筑，二是种植。永店权就是地上权。包括三个：国有土地使用权、集体土地使用权、农村承包经营权。地役权是讲在他人地上进行通行、排水、通风等有点象相邻权。国有土地使用权：1、取得方式：划拔：能不能转让划拔租？转让可以，要被交土地出让金，要抵押也可以，必须是为了公益，公益抵押，实现抵押权要被交土地出让金。出让：国家土地管理部门做为出让方，与受让方签定合同，要交土地出让金。转让：其他的民事主体都可以转让。期限不能超过原土地使用权规定的期限。用途：不能变更原土地使用权的用途，如果要变更可以去国家土地管理部门变更。2、土地承包经营权：不太好命题实践中肯定的：期限最长30年，转包要经过发包人同意，现在包括农民农业公司农村合作社都可以，扩大了3、城镇居民在符合条件的情况下也享有宅基地使用权，不能继承！不能抵押！出卖出租房屋后就不能申请使用宅基地。只能建生活用房，不能建生产用房。4、典权：只有习惯法上的典权审判上有四条，民通上有四条目前叫典权有法律依据的是城镇私有房屋可以设立典权。典权的成立是以典价的交付为标准。维修义务谁承当：典权人是用益物权，维修由典权人承当。价钱可以在出典人回收的时候可以充抵。典权人能否转典？可以，但要经过出典人同意，不能超过原典价。典权人能不能进行抵押？不能。出典人可以抵押？可以，但要告知已设典的事实。能不能卖？可以，但要先行通知，典权人享有优先购卖权。典物要回收，没有在规定的期限内回收，典物就归典权人，30年就视为决卖。回收的时候按原典价支付典价，不是按照回收时的典价。典权人可以要求出典人将增值局部进行补偿。第十二章担保物权是为了担保债的履行而设立的。抵押不能约定时间：担保物权是主债消灭而消灭，主债没消灭担保物权就不能消灭。所有担保物权都有附属性，如果约定抵押权的效力不受主债的效力影响是错误的，是有附属性的。如果约定担保物权具有附属性。主债有效担保物权才有效，也可以单独无效。担保物权具有不可分性。存在在整个抵押物上，不可分。1、抵押权抵押财产：性质：将来的财产能否设置抵押？原那么上不能。有例外：1建造中的船舶，建造中的房屋可以设定抵押权。必须登记。2在一审辩论结束之前能够办理产权证书的，可以认定抵押有效。主要是公改房，进行了抵押情况下用的在他人的财产上能不能成立抵押权？一般是不需要登记的动产主流观点：不能。禁止流通物上不能成立，限制流通物上是能成立的。种类：可以抵押的财产：房屋。表现为公益设施的房屋不能成立抵押权！医院医疗用房、学校的教学用房。一抵押人所有的房屋和其他地上定着物；二抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；三抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；四抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；五抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；六依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。汽车到交通部门、林木到林木管理部门。没有登记的机关，没有登记有效，但不能对抗善意第三人。59条担保法解释依法可以抵押的其他财产：土地所有权、公益设施、所有人不明的财产、对查封扣押的财产不能设定抵押。抵押的财产被查封抵押权不受影响！消除地方保护抵押合同采用书面形式哪些是确定的：1、抵押财产必须是确定的，如果说以全部财产设定抵押是集团抵押，不能说无效。集团抵押在学理上成认，法律上没规定。2、担保的债权数额应当是确定的。可以适用最高额抵押。3、期限的条款约定是无效的，主债权因诉讼时效经过，抵押权人能否行使抵押权？不能适用67条规定。抵押权人仍然可以行使抵押权，但有时间限制：主债权诉讼时效届满之日起两年除斥期间4、约定留置：债务人不能清偿债务人的债权约定抵押物归债权人是无效约定。对质权留置权都无效。在职权中间在容业质当铺的情况下有效。5、抵押权人享有竞买权。6、抵押权人享有优先购置权的约定是无效的。物权中才有，且法律规定。一般登记到公证部门，有对抗善意第三人的效力。抵押物不转移占有：占有使用收益处分权归抵押人。只能进行法律上的处分，不能进行事实上的处分不能烧、吃。法律上的处分受限制：转让必须告知抵押权人，否那么无效。不能依照合同法，要依照担保法。追及性的前提是没有经过抵押权人同意，如果同意了就没有抵押权了。一是动产善意取得的限制二是不动产登记取得限制抵押人的义务：妥善保管抵押物，不能抛弃抵押物，不能不合理的使用抵押物，如果因保管不善可以要求抵押人另行提供抵押物或提存或提前清偿。如果因不可抗力灭失，抵押权人无权要求抵押人重新抵押。这时的抵押权人与抵押人之间的债转变为普通之债。实现抵押权：抵押权人效力如何？1、抵押权能不能及于从物？及于从物！2、抵押权的效力及不及于孳息？一般不及于孳息！有例外：在法院扣押期限产生的孳息。3、房与地的问题：土地抵押了，房子能不能卖？可以，根据房随地走的原那么。如果房子设定抵押权，卖房时土地也要卖掉，但土地使用权所卖的价金不能适用抵押。适用地随房走的原那么。都要进行登记。实现抵押权的顺序：在同一标的物上可以适用多个抵押，但不能重复抵押超过价值。登记在先的先清偿。同一天登记，不同地方的，是以同一天登记同一顺序。58条。如果都没有登记，合同签订在前的先清偿，签订在后的后清偿。因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的，抵押物第一次登记的日期，视为抵押登记的日期，并依此确定抵押权的顺序。质权：动产质权：成立一定要交付占有。多数是简单交付。也可以单据交付。拟质交付没有交付没有完成交付就不成立。1、禁止流通物不能质押。2、限制流通物可以质押。黄金文物。实现的时候向国家有关部门来实现。3、动产多数没有权利证明吗？多数没有。占有就是证明。4、脏物和遗失物上不能取得质权。5、质权是否有善意取得？主流观点是可以的。6、共有物上设置质权，没有经过其他人同意？也是可以的。质权人控制：1、质权人有收取孳息的权利。但不享有所有权。孳息首先用于清偿收取孳息费用，然后作为质权。对于孳息只是享有优先受偿权。2、质权人能不能转质？责任转质是无效的，承诺转质是允许的不效的。成认了质权的善意取得。责任转质是没有经过出质人的同意，擅自将质物转给别人，不产生新的质权。承诺转质是经过出质人的同意，质权人将质物转质，是有效的。因为转质权人保管不善，由谁承当？根据担保法，由质权人向出质人承当责任。坚持合同的相对性。3、质权人享不享有使用质物呢？不享有！保存质物的价值偶尔使用是可以的。4、质权人享不享有出租的权利？不行！5、质权人能不能将质物进行抵押？不行！抵押必须是自己所有的财产。也不可以抵押给出质人！6、质物发生风险责任由谁承当？由所有权人出质人承当。7、保管费用由谁承当？由出质人承当。权利质权：一定是可以转让的财产权！有价证券的质押：汇本支债券债权凭证、存单仓单提单物权凭证凭证交付之日起生效。股份、股票的质押：无记名股票自登记之日起生效，记名以背书并交付之日起生效。专利商标等财产权质押：以登记之日起生效。留置权：一、是法定物权不是约定物权。1只有在法律有规定的情况下才产生留置权。其中有：保管仓储、运输担保法、行记合同、提存机关、加工承缆、2、当事人在合同中约定的留置权是否有效？不能约定留置。3、当事人能不是约定排除留权？可以！二、一定是动产物权，不能是不动产物权。建设工程交付后如果得不到工程款可依法拍卖，但不是留置权。一种认为是优先权，一种是法定抵押权。这两种观点。限制流通是可以设定留置权。禁止流通物上不可以。三、留置权的取得1、债权已届清偿期。2、必须依据同一合同、合法占有对方财产。丧失占有一般丧失留置权，但有例外：被偷。不享有使用权、也不享有出租权，也没出质权、抵押权、转让权。有保管义务，费用有约定按约定，没有约定没有惯例，由债务人承当。留置权人享有孳息收取权，也可以做为留置的标的。风险：由所有权人承当。有约定依照约定。四、留置权的行使：一留要有两个月的宽限期，等待期，如果有些留置物不能等待，就不受两个月的限制。要及时行使。第十三章债权债权要有相对性债权要有平等性，极少数有优先权的问题。破产、海商有优先不是先借先还，有例外：破产海商标的：不能讲物行为等债的标的是给付或给付行为。债的标的物：是物、行为、智力成果等债的种类：一、法定之债：侵权行为之债、不当得利、无因管理、赡养等约定之债：合同之债二、特定物之债与种类之债标的物的性质三、简单之债与选择之债债的履行是否可以选择四、按份之债与连带之债权利义务五、单一之债与多数人之债按主体六、主债与从债：保证之债是从债，定金之债也是从债，利息之债不是从债、违约金之债不是从债要随主债的转移而转移。定金约定利息无效、压金、保证金、预付款都不能约定利息。七、财物之债与劳务之债具有人身发生的劳务之债不能强制履行。一般的劳务也是可以的。债的履行：特定之债：不能向债权人履行的三种情况？。也存在代为履行的：债务人之外的第三人履行。第三人履行不符合约定时，必须向债务人追索，不能向履行人追索。代物履行必须达成合意，实际是债的变更。履行地点：当事人有约定按照约定，法律规定，都没约定时，按习惯确定。保护债务人利益原那么选择之债：当事人有约定按照约定由谁行使选择权，法律有规定的按照规定按照承诺 消法：首先修两个，不行的退。都没有规定的归债务人。因债的不能履行：因不可抗力。一局部灭掉，另一局部债权人有义务接受。因债务人的原因导致的灭失，一局部灭掉，如果债权人享有选择权，就没义务。如果是债务人享有选择权，债权人有义务接受。因债权人的原因导致的，债权人当然有义务接受。种类物之债：是把种类物特定化。按份之债：只在诉讼上有意义。连带之债：可以向任一债务人要求履行。如果与某一债务人有债务关系，可以抵消，免除某一债务人债务当然可以，对其他债务人不发生效力。连带之债与保证之债不同。保全问题：代位权：1、代位权诉讼中彼此的诉讼地位：债权人是原告、次债务人是被告，债务人可以为诉讼中的第三 人。没需要就没债务人的事。2、代位权是债权人自身的权利。债权人要起诉是以自己的名义起诉，是一定法定的执权。3、要有条件：A/要到期。两个债务都要到期。B/要求债务人无力履行债务。主流观点是不以金钱债务为限。C/不能是专属于债务人的债权。d/必须是债务人没有向次债务人主张债权。4、次债务人的权利：享有债务人对债权人的抗辩权。也享有一般债务的抗辩权。也可以主张抵消权。5、次债务人是向谁履行？传统是向债务人履行。我们合同法是向债权人履行。次债务人直接应当向债权人履行。有人说是超前。6、如果审理中，A也要求，合并审理：如果已执行，A申请分，法院不管了。已经审结，正在申请执行，A继续告，这时中止执行，等案件审结一起分。撤销权：债权人撤销法律行为必须是生效的甲不还乙却赠与丙时，乙可以撤销甲的赠与。1、诉讼中谁为原告：乙为原告，甲为被告，丙是第三人。2、撤销权是法定权，固有权。3、应当满足什么条件：A/客观要件不要求债权人对债务人的债权到期。撤销权行使期限的限制，五年后不能撤销。B/要求债务人实施的是无偿转移或以明显不合理的价格处分财产。债务人放弃或延展其到期债权的行为，债务人无偿转让财产，债务人放弃未到期的财产，债务人为他人财产设定担保的行为，以不明显不合理的低价转让自己财产，债务人以明显不合理的高价收购他人财产。实际是使自己已有财产减少的行为如：债务人欠20万元，有遗产他放弃，有人赠与他拒绝接受，是使财产赠加的行为，不能撤销。离婚不能撤销，财产分割协议是能撤销的。如果结婚形成共同财产，不能撤销共同财产。C/债务人无力清偿债务。如果是付赡养等道德义务都不能撤销。一种是无偿转让财产不要求主观上有恶意，第二种是支付了相应对价，一定要求受益人主观上有恶意。4、撤销后，受让人有抗辩权。5、返还向谁返还？没有规定，返还到债务人那里。第十四章债的担保人的担保：保证。物的担保：抵押、质押、留置、所有权保存。金钱担保：定金。反担保：留置权不能成为反担保，保证第三人可以反担保，抵押质押等都可以。附属性：主债有效，担保的债才有效，主债无效，担保之债也无效。如果在主合同中写本合同不受主合同是否有效的影响，不可以！根据批复另有约定的除外只适用于涉外担保。银行开具的不可撤销的保函，不可撤销的信用证，不受影响。担保合同：主合同有效，担保合同独立无效的情况：国家机关和以公益目的的团体等不能担保的，董事经理不得为其他个人担保，股东会通过的可以。用国有企业为个人债务提供担保的无效。担保人与债务人有过错的对债权人承当连带责任是过错责任。如果主合同无效担保合同无效，担保人不承当责任，但担保人有过错承当的责任不能超过债务人不能清偿的债务的三分之一。保证：1、保证合同：保证合同是谁和谁定的合同：是保证人与债权人之间的合同。保证合同是无偿合同。保证人和债务人之间是委托关系。保证合同是诺成性的。保证合同效力：签定独立的保证合同。保证条款。在借款合同中没有保证条款只有保证人的签名。写保人的和中保人的都要承当。如果写证人就不承当了。中间人介绍人居间人都不承当。2、保证合同的内容：第八条 国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。第九条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。第十条 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。第十一条 任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证；银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝。自然人，必须是具有完全民事行为能力人，要有能力保证。保险分公司、银行分行支行不需要书面授权以职权就可以做为保证。一般的分公司要有书面授权。如果总公司知道，就要承当保证责任。如果保证人品，不是保证财产的，不承当保证责任。保证期限：有约定依约定，保证期限早于或等于还款期限的视为没有约定，主债权履行期届满六个月。如果约定到还本复息之日止，也视为约定不明。这个期限是除斥期间。担保方式问题：一般保证和连带保证一般保证：保证人有先诉抗辩权。债务人破产、债务人下落不明时不能行使先诉抗辩权。当债务人不能履行债务时，保证人承当保证责任，是一般保证。保证格式里写一般保证。连带保证：什么都没有写，保证格式里写连带保证。一般是做为共同被告。物保与人保：甲借乙100万，丙人保50万，丁物保50万。甲无力还，丙和丁各还50万。有约定。甲还了40万，还有60万未还，丙、丁各承当30万。有约定。物保登记时，估丁价80万，如乙还不了，甲应当向谁？我国没有彻底规定，甲可向丙或丁要求清偿。如甲与乙商量撤销了丁的80万，只能请求丙承当20万。如丁抵押物房子因不可抗力而灭失，债权人可以要求丙承当100万。没有约定保证范围，丙承当了100万，丙享有向甲100万的追偿权，丙也可以向丁追50万。保证期间与诉讼时效的：保证期间是除斥期间。保证责任消灭。如果在保证期间内提起诉讼或要求保证人履行义务，就开始诉讼时效，就受两年的限制了。保证人有两个免除自己责任的时机。一般保证：诉讼时效从条一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承当保证责任的，从债权人要求保证人承当保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。保证合同与主合同关系：主合同变更未经保证人同意的，保证人不再承当保证责任。太原那么，借款合同：数额的变更，如借100万，变为200万，保证人承当100万。变为80万，保证人当然也要承当。还款期限：延长时，如果约定的保证期限过了6个月，就不承当。如果约定到还款复息止，就不承当。借款用途：买棉纱改为炒股，债务人与债权人商量了，保证人不承当保证责任。如果是乙偷炒股，保证人要承当保证责任。以新贷还旧贷，如果还的旧贷也是保证人担保的，保证人要承当，如果所还的旧贷不是保证人所担保的，保证人对新贷不承当保证责任。主债权转让：保证人要承当。超时除外。主债务转让：保证人不承当。定金：适用条件：1、主债权有效。2、定金数额不能超过主债权的20，超过局部无效，按预付款处理。3、定金是实践性合同，必须实际交付。如果没有交付能不能强制交付定金？解除买合同？请求买卖合同的违约责任？不能！只能要求承当缔约过失责任。4、一定要写定金。写其他的不发生定金的效力。因为定金是非常严厉的惩罚性质。11A如果是不适当履行能不能请求定金罚责呢？A/数量违约：可以适用。但要按照相应数额比例确定。B/质量违约：如果使用完好，只是外表不符合，并不影响合同目的的实现，不能适用定金。C/延期违约：看是不是影响合同目的的实现，影响的适用