从准统一到分离_商事主体资格的回归路径_对商事登记行为的公私法性质解构

2009 年第 3 期 从准统一到分离 :商事主体资格的回归路径对商事登记行为的公私法性质解构刘沛佩摘 要 :商事活动的开展离不开商事信用制度的建立 ,而作为商事信用表征的商事登记在 我国商主体立法中占有重要的一席之地 。从我国立法和实践的现状来看 ,商事主体资格登记 和商事营业资格登记作为商事登记的两个重要方面存在定性不明 、混淆不清 、操作不统一的情 形 ,而学者对其的讨论也大多集中在吊销营业执照的后果等实践性问题上 ,针对主体资格的回 归和商事登记行为的公私法性质分析显得略有不足 。因此有必要从我国商事资格登记准统一 的立法模式出发 ,找到问题症结之所在 ,通过分离主义模式的构建和登记行为公私法性质的解 构还原商事主体资格的本来面目 。关键词 :商事主体资格 商事营业资格 准统一模式 分离模式 性质解构中图分类号 :D922 294 文献标识码 :A 文章编号 :1243 (2009) 03 - 0042 - 06企业作为一种基本的商行为主体 ,在我国市场 经济日益发展的今天 ,越来越显示出重要作用 。从 设立到存续再在到注销 ,竞争 、风险和优胜劣汰法则 始终不知不觉的考验着企业的生存能力 ,而与之相 伴的一个重要概念就是商事登记 。商事登记是商主 体的筹办人或商主体为设立 、变更或终止商事资格 而依照法律规定向登记主管机关申请登记并被核准 登记公告的法律行为 ,是商主体获得主体资格和营 业资格的必经之道 ,凡未经商事登记者不得以商主 体资格从事经营活动 。从我国的相关立法来考察 , 一方面法律以语焉不详 、态度暧昧的表述将商事资 格区分为主体资格和营业资格 ,另一方面又通过相 互抵触 、歧义互现的规定以营业执照的颁发和吊销为着眼点 ,赋予了其以双重表征的功能 ,形成一种商 事主体资格功能蜕化而营业资格功能膨胀的异化状 态 。这不仅造成自身制度的构建上存在缺漏 ,在与 其他制度的衔接上也蕴藏了不可调和的矛盾 。一 、概览 :商事资格登记的立法模式 契约观念或法律行为制度是商事活动进行的基 础 ,而严格意义上的契约观念只有在有约束力的意 思表示无须靠即时交付来保障 ,并且在时空上与后 者相分离时 ,才可能真正形成 。脱离了“法律上可期 待信用”这一命题 ,就不可能充分理解法律行为的本质 , 也 就 根 本 无 法 出 现 严 格 意 义 上 的 商 事 活 动 。 1 ( P4) 在现代社会中 , 真正大规模商事活动的开作者 :刘沛佩 ,华东政法大学韩国法研究中心研究人员 ,20004242 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. 刘沛佩 :从准统一到分离 :商事主体资格的回归路径展是以商事信用的建立为前提的 ,而以营业执照为 核心的商事登记制度是建立商事信用的重要方式之 一 。(一) 商事资格登记的一般流程 。1. 核准是商事主体资格取得的条件 。 商主体是依照法律规定参与商事法律关系 ,能 够以自己的名义从事商行为 ,享受权利和承担义务 的人 ,包括个人和组织 。 2 ( P71) 尽管各国对商主体资 格取得的标准存在差异规定 , 但无疑都将其资格的取得视为是要式行为 ,即作为法律上的拟制主体 , 其资格的取得必须经过登记以对抗善意的第三人 , 登记行为也是法律对商主体作为独立的权利和义务 主体身份上的承认 。所以核准登记具有确认商事主 体资格的功能 ,登记注册簿则是商主体成立的证明 文件 。从民法通则的立法者看来 ,核准登记就如 公民的出生一样 ,旨在解决某一私法组织的主体资 格问题 。 3 ( PP343 - 375) 经过核准登记 ,商事主体可以开 展除对外经营以外的一切活动 。2. 发照是商事主体经营资格取得的标志 。 商主体之所以要成立不在于使其权利 、义务身份资格获得法律的确认 ,而在于营业 ,营业是商主体 的本质特征 。商主体营业资格是从事营业活动的能 力和资格 ,通过赋予商主体以营业资格 ,使其能更好 的满足经济生活和社会发展的需要 。商主体营业资 格是通过登记机关向商主体颁发营业执照来公示 的 ,营业执照也就成为商主体对外开展经营活动的 资格证明 ,或者说是特殊行为能力证明 。其同通过 主体资格登记所享有的部分行为能力结合 ,共同构 成一商事主体获得完整行为能力的凭证 。3. 吊销营业执照和注销登记 。“优胜劣汰 、适者生存”这个理念一直是市场蓬 勃发展的动力 ,当商主体因经营能力或违法行为等 不适合继续在市场上存续时 ,就要通过一定手段剥 夺其经营资格 ,甚至是使其退出市场 。营业执照的 功能的发挥很大程度上是通过持照人对证照持有的 事实来实现的 ,当商主体违法违规情节严重或企业 法人在破产 、解散清算结束后不申请办理注销登记 时 ,登记机关就会对其营业资格进行剥夺 、对营业执 照予以吊销 。而登记作为向不特定的社会公众公示 商主体资格的事实 ,其作用的发挥是通过登记机关 在登记簿上记载来实现的 。因而 ,当商主体不满足继续存续的条件时 ,就要通过注销来消灭商事主体 资格 。(二) 商事资格登记的二元立法模式及变异 。 从目前世界各国商事资格登记的立法模式来看 ,特别是西方发达国家的商事法中 ,没有采用所谓 的营业执照制度 ,与之相似的是采用反映商事主体 资信情况的商事登记簿和商事帐簿 ,这也就不存在 营业资格和主体资格的区分问题 。然而 ,正因为我 国营业执照制度的存在 ,使得对商事登记的“统一主 义”和“分离主义”有了存在和讨论的必要性 ,这两种 立法模式的提法也只是我国学者的一种创造 。在统 一主义立法模式下 ,商事主体资格和营业资格合二 为一 ,享有主体资格即享有营业资格 。而在分离主 义立法模式下 ,商事主体资格和营业资格在概念上 进行了区分并各自独立且拥有不同的证明标准和取 得程序 。就我国现状来看 ,有学者称我国的立法模 式是“统一主义”立法 , 3 ( P348) 笔者对此持保留态度 。 现行法实际上存在主体资格和营业资格概念的区 分 , 营业执照制度的存在使得营业能力和营业资 格概念的存在成为必要 。但这样一种初露端倪的分 离主义立法思路并没有得到贯彻和落实 ,二资格的 得失程序和标志合并系于营业执照的办法和吊销 , 且在某些情况下 ,法律对商事主体资格和营业资格 又并非采取完全一致的处理方式 。所以究其本质来 说 ,我国商事主体资格和营业资格采取的是一种“不 完全统一”的变异的立法模式 ,笔者将其定义为“准 统一”的立法模式 。二 、症结 :准统一主义下 营业执照双重表征的混乱(一) 商事主体资格和营业资格同步取得的困 惑 。根据公司登记管理条例第 3 条的规定 :“公司 经公司登记机关依法核准登记 ,领取企业法人营业 执照 ,方取得企业法人资格 。未经公司登记机关核 准登记的 ,不得以公司的名义从事经营活动 。”那么 我们对此进行解读 ,不难发现 ,公司进行经营活动须 以主体资格核准登记为前提 ,即经营执照的颁发是 依附于核准登记行为之上的 。而另一方面 ,营业执 照的颁发又是企业获得法人资格的标志 。两相结 合 ,我们就会产生这样一个疑问 :既然企业获得法人43 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. 2009 年第 3 期 资格依附于核准登记行为 ,那么核准登记这个行为 的性质和效力如何 ,对企业主体资格的获得而言是 并列叠加程序 ,还是一先一后的程序 ? 没有领取营 业执照就没有主体资格 ,登记就变得没有现实意义 可言 ,这显然违背了商事登记程序设立的初衷 ,也不 符合主体资格取得的要义 ,属于营业执照定位不当 所产生的问题 。其次 ,即便是采取完全统一主义的 立法模式 ,我们也可以用解释加推演方式得知 ,单独 的营业执照颁发行为本身不具备太多意义 ,核准登 记才是获得主体资格的唯一途径 。将营业执照的颁 发赋予主体资格和营业资格的双重宣示功能 ,不仅 弱化了核准登记的功能 ,造成商事主体资格与营业 资格的混同 ,也导致了与其他相关商事登记规则在 主体资格取得标志上的冲突以及关于我国立法是否 存在营业登记及营业资格规定的疑问 。(二) 商主体资格消灭的矛盾界定 。 在我国准统一的立法模式下 ,实践中存在的另 一个问题就是企业营业执照被吊销以后 ,现行法规在处理善后事宜上存在相冲突的情况 。虽然公司法 第 181 条和 184 条对于“休眠公司”的清算问题和 旧法相比进行了较好的修正 ,使得营业执照被吊销 后强制清算制度得以建立 ,但对于企业被吊销营业 执照后商事资格的享有依旧没有进行突破性的规 定 。无论是行政机关 、司法机关 、还是理论界 ,在企 业法人营业执照被吊销后经营资格即被终止这个问 题上不存在分歧 ,但在企业法人资格是否同时被终 止以及随之而来的企业诉讼主体 、债权债务处理等 问题上 ,却始终存在着两种对立的观点 。工商行政 部门认为 ,“吊销营业执照 、注销登记是企业法人资 格消亡的两种方式 ,两者的法律后果均导致企业法 人资格消亡”,“企业被吊销营业执照的 ,其法人资格 或经营资格终止”, 4 这就意味着一旦企业被吊销营 业执照 ,其不仅丧失生产经营权 ,同时也丧失了法律 保护的请求权和最后救济权 。与行政机关的法人资 格消灭说相比 ,司法机关对此形成的是经营资格丧 失说 。根据审判机关内部的司法性指导意见 ,“公司 被吊销营业执照后 ,应当依法进行清算 。清算期间 , 该公司法人应视为存续 ,仍具有民事诉讼主体资格 。 清算程序结束并办理工商注销登记后 ,该企业法人 才归于消灭”。 5 由此可见 ,尽管最高人民法院和国家工商行政管理总局的操作性指导意见都未以法律或司法解释 的形式对企业法人被吊销营业执照后主体资格问题 给予明确规定 ,但这已足以对法院系统和工商登记 机关产生具有权威性和影响力的指导作用 。就同一 问题两个权威的国家机关作出了迥然相反的两种意 见 ,这样一种认识的冲突和定性的不明确 ,已导致行 政和司法公权行为的对立 ,同时也给社会私权实践 带来了严重混乱 。所以这样一种准统一立法模式下 的商事资格登记制度呼唤着分离主义立法模式对问 题的破解 。三 、破解 :分离主义是商事主体 资格的回归之道(一) 商事主体资格回归的必要性 。 民法通则并未赋予营业执照对企业法人何种能 力具有证明效力 ,其理论一向认为法人的权利能力 和行为能力始于成立 、终于注销 ,同时产生 、同时消 灭 。法人与自然人不同 ,无限制行为能力和无行为 能力 。但这样一种理论就我国商事登记规则总体而 言并不成立 ,就象有学者指出的那样 ,“不能简单的 认为 ,公司法是以民法通则为立法依据的 ,在事实 上 ,我国企业法人的成立 、变更 、终止均依据所有制 性质或组织形式分别适用民事程序法 、行政法规和 行政规章 ,民法通则关于法人成立条件的规定 ,在事 实上所起的作用是有限的”。 6 ( P55) 正如上文所述 ,我 国准统一主义立法没有真正的将主体资格和营业资 格进行分离 ,又错误地将营业执照的颁发和吊销与 商主体的主体资格直接挂钩 ,由此导致了主体资格 取得和功能的蜕化以及营业执照难以准确定位 。笔 者查阅了其他各国的商事法 ,均未发现采用营业执 照的立法例 ,但是既然采纳了营业执照制度 ,就在一 定程度上使得分离主义立法成为必要 。换言之 ,营 业执照的采用 ,使得主体资格的回归和营业执照的 重新定位成为某种必然 ,而这也要求商事法中的主 体资格和营业资格必须与传统民法中的主体能力制 度形成对应 。为了满足主体资格独立存续的需要 , 客观上有必要设立专门的关于主体资格的证明文 件 。这不仅可以满足商主体在具备开业条件 、取得 营业执照以前开展筹建活动时对合法主体资格证明 的需要 ,也可以在国家公权力对营业执照进行消极 评价时厘清商主体商事资格的享有 ,还能消除长期44 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. 刘沛佩 :从准统一到分离 :商事主体资格的回归路径以来在司法机关与工商行政机关之间存在的争议 ,更加有利于对商事主体的行政监管与司法救济 。(二) 以商人和商行为登记为核心的分离主义立 法模式的构建 。商事登记中包括商人和商行为的登记 。分离主 义立法模式的构建要求将商人登记即核准登记视为 商主体取得主体资格的程序 ,将对主体进行一定程 度的审查作为赋予其商主体人格的要件 ; 而将商行 为登记即营业执照的签发视为取得营业资格的程 序 。同时建立两个相对独立的证明体系 : 核准登记 作为商主体享有商事主体资格的证明 ,而营业执照 作为其营业资格和营业权的证明 。商事主体资格的取得表明商主体享有权利能 力 ,以及除营业能力之外的一般行为能力 ,商事营业 资格的取得则标志着商事主体的特定行为能力即营 业行为能力的享有 。具备主体资格是取得营业资格 的基础和前提 ,取得营业资格是具备主体资格的目 的所在 。商主体也会有完全行为能力 、限制行为能 力之分 。如处于筹建 、停业以及清算中的企业是限 制能力的 ;若在清算时发现企业财产已不足支付清 算费用 ,企业自动歇业而未经清算已无人管事或已 无剩余财产等事由 ,那么这样的企业是无行为能力 的 。 7 ( PP50 - 51) 这也就是说主体资格可以与营业资格 并存 ,也可以与之分离 。失去了主体资格 ,营业资格 就不复存在 ;而营业资格则不然 ,它必须依附主体资 格而存在 。既然对商事主体资格和营业资格做了分离 ,那 么在工商行政主管机关吊销企业法人营业执照时 , 商事主体资格并不一起被吊销 。从商事法的一般理 论出发 ,企业未经清算和注销 ,其主体资格是应当存 在的 。此外 ,在分离主义立法模式下 ,我们有必要明确“登记”、“颁发”、“吊销”和“注销”四个词的含义 。从 法律文义解释和法学理论角度观察 ,商主体登记的 行为在于取得主体资格 ,注销的行为在于消灭主体 资格 。营业开业登记和营业执照颁发的效力在于取 得营业资格 ,吊销营业执照的效力在于取消营业资 格 。所以 ,注销的对象只可能是登记的事实而不可 能是营业执照 ,其对应的是登记行为 ;颁发的对象只 能是执照 ,对应的吊销行为 ,颁发和吊销所完成的是 对所表征文件及其背后的表征事项的评价 ,而无法直接对表征文件背后所有的法律关系进行创设或消 灭 。所以在颁发依附于核准登记的前提下 ,难以说 单纯的吊销行为可以对商事主体的能力产生何种创 设性的效力 。四 、反思 :商事登记行为的公私法性质解构(一) 商事登记法是公法表征下的私法 。 古罗马法学家乌尔比安把法律划分为公法和私 法两大领域 , 从而结束了诸法合体 、混沌不分的状态 。查士丁尼在法学总论中指出 ,“法律学习分为 两部分 ,即公法和私法 。公法涉及罗马帝国的政体 , 私法则涉及个人利益” 8 ( P54) 。商法就其特质而言当 属私法乃不争之事实 ,商事登记作为商法的一个有 机组成部分 ,体现了国家权力对商事主体资格及经 营活动的介入 ,且从上世纪以来这种公权力的介入 就一直是商法发展的一个趋势 ,对其性质的界定存 在颇多争议 。正如有些学者所指出的那样 ,“现代各 国的商法虽以私法规定为中心 ,但为保障私法规定 之实现 ,颇多属于公法性质的条款 ,几乎与行政法 、 刑法等有不可分离之关系 ,却已形成商事法之公法 化” 9 ( PP3 - 4) 。有学者甚至进一步指出 :“商事登记 法整体地表现为公法规范 。” 10 ( P10) 虽断言商事法已 然公法化难免言过其实 ,但不可否定的是商事登记 具有强烈的公法行为特征 ,它是由国家利用公权干 预商事活动的行为 ,由管理相对人的申请登记行为 和行 政 主 管 机 关 的 审 核 登 记 注 册 行 为 共 同 构 成 。 7 ( P47)笔者认为 ,商事登记只是政府便于监管 ,并对商 事主体作出积极或消极评价的一种手段 。“只要国 家经济需要 ,联邦政府可以对商业的任何方面进行 管理”。 11 ( P47) 政府对私法领域的介入 , 是对基于商 主体营利和商事行为自由 、安全 、迅捷的私益倾向而 难以避免走向垄断 、妨碍竞争 、滥用权力 ,造成整体 不平衡进行纠正 。 7 ( P17) 从兼顾交易安全和效率以及 现代社会经济生活的复杂性和风险性的要求角度出 发 ,公权力的介入无疑是正当的和必要的 。且从商 事登记制度产生的背景看 ,作为对企业的组织和经 营实行间接管理监督的现代企业管理制度 ,是企业 摆脱封建行会的束缚及其对国家政权的依附 ,得以 市场主体的地位从事生产经营 ,开展平等竞争的产 物 。 12 通过对商事登记对商事交易活动加以适当的45 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. 2009 年第 3 期 引导和监督 ,以达到维护交易者的利益以及公众财 富的最大化而非单纯的国家控制的目的 。所以说 , 虽然现代商法带有公法色彩或因素 ,但其作为私法 的本质属性并未动摇 ,商事登记法也只是公法表征 下的私法 。(二) 商事登记的公私法性质解构 。 商法理论所要阐述的乃是商事法律行为意义上 的商事登记 ,必然要涉及国家监督意义上的商事登记 。但二者必须明确区分 ,前者属私法范畴 ,后者属 公法范畴 。 13 ( P64) 正如前所述 ,尽管核准登记的权力 是公权力机关在行使 ,但这种核准而非审批性质的 登记只是一种行政认可 , 3 ( P372) 旨在解决某一私法 组织的主体资格问题 ,并不能直接对背后所有的法资格和营业资格 。主体资格是前提 ,有主体资格并 不必然具备营业资格 ,但主体资格一旦丧失营业资 格也随之丧失 。丧失营业资格并不必然丧失主体资 格 ,当某一主体因违法行为被剥夺经营资格后 ,企业 在清算阶段仍具有主体资格 ,其依然可以以自己的 名义履行义务并且享受法律保护请求权和最后救济 权 。据此营业执照的双重表征的缺陷就迎刃而解 了 ,商事主体资格也得以完整回归 。注 释 :如法 、德 、意 、韩四国采用职业 、行为二标准制 , 日本 采取职业 、名义 、行为三标准制 ,而在美国则特别强调知识标 准 。律关系进行创设和消灭 ,其本身属于私法范畴 。而 注销登记是确认商主体终止的程序 ,就如公民死亡 后要到户籍管理机关经行申报登记一样 ,虽然户籍 管理机关是行政机关 ,但并不是说因为户籍机关参 与到资格消灭登记这个行为中来 ,就理所当然的被 定义成公法调整的范围 。营业执照与商主体核准登 记证明的主要区别在于前者的主要功能就是营业资 格证明或法律意义上的营业行为能力证明 , 而后者 是主体资格证明即身份证明 。故而颁发营业执照即 发照是商主体取得市场准入的证明 ,吊销营业执照 即意味商主体失去营业资格即退出市场 。但是 ,因 为我国商事登记法律的设置过于偏重公法价值而轻 私法价值以及行政扩张的历史惯性原因 ,商事主体 进入市场的门槛实际上已被名目繁多的行政审批前 置程序和实质性证明文件大大抬高 ,商事登记制度 的公法价值被人为放大 ,管理法 、强制法被解读为商 事登记法的本质属性 。 14 所以就出现“强国家弱市 场”的干预主义思路 ,国家通过对营业执照的颁发和 吊销实现对商主体及其经营行为的监控 ,进而将触 角延伸到控制企业主体资格的取得 。将主体资格的 法律确认和营业资格的政府监管混为一谈 。这种管制主义的立法思维容易导致行政力量过 度集中从而使部门利益膨胀 ,对商事自由构成威胁 。 与现代商法发展趋势和自由企业制度相背离 ,破坏 商事登记法在交易安全和效率两大价值间的平衡定 位 。 15 ( P87) 所以关于商事登记立法的指导思想应该 从商事登记由准统一主义向分离主义转变 ,据此理 论 ,任何商事主体满足条件并经过核准 ,都具有主体例如从中华人民共和国企业法人登记管理条例实 施细则(第二次修正) 的第 2 、3 、4 、37 条规定来看 ,立法者对 企业主体资格与经营资格至少是做了字面上的区分 :具备企 业法人条件的可以申请法人登记 ,核准通过发给营业执照的 即拥有法人资格和营业资格 ;不具备企业法人条件的企业和 经营单位应当申请营业登记 ,核准通过发给营业执照即拥有 营业资格 。指公司没有正常的经营活动 , 处于一种“潜伏”、“歇 业”状态或者“非法存续状态”,但是尚未被吊销营业执照 、责 令关闭或被撤销 ,即其营业资格还存在 ,只不过处于一种“法 律资格尚存 、经营实体已无”的休眠状态 。公司法律的基本目标并非管制 。公司法律是授权性 的规范 ,其意旨在于利用公司法人机智的优越性 ,赋予不论 规模大小的商事主体以组织和经营其商业活动的权利 。参 见 Ballantine , on Corporations ( 1946 ) , pp41 , 42. 转 引 自 L . S. Sealy ,”Company Law and Commercial Reality”, Sweet &Maxwell , London1984 ,p6.参 考 文 献1 董安生. 民事法律行为 M . 中国人民大学出版社 ,2002年版. 2 范健主编. 商法 M . 高等教育出版社 、北京大学出版社2002 年版. 3 蒋大兴. 公司法的展开与评判 方法 、判例 、制度 M .法律出版社 ,2001 年版. 4 国家工商行政管理总局企字1999第 173 号关于企业 登记管理若干问题的执行意见第 10 条以及国家工商行 政管理总局在给辽宁省工商行政管理局关于企业法人 营业执照被吊销后其法人资格如何确定的请示( 辽宁 工商 2002 7 号) 的答复 (工商企字 2002 第 106 号) 的内 容 。 5 最高人民法院法经200023 号对甘肃省高级人民法院46 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. 刘沛佩 :从准统一到分离 :商事主体资格的回归路径的函复以及最高人民法院法经200024 号对辽宁省高 级人民法院的函复 。 6 江平主编. 新编公司法教程 M . 法律出版社 ,1994 年版. 7 顾功耘主编. 商法教程 M . 上海人民出版社 、北京大学 出版社 ,2006 年版. 8 古罗马 查士丁尼. 法学总论. 商务印书馆 ,1989 年版. 9 李宜琛. 民法总则 M . 台湾中正书局 ,1967 年版. 10 李金泽 、刘楠. 商事登记法律制度研究 ,载王保树主编 :商事法论文集(第四卷) M . 法律出版社 ,2000 年版. 11 American Power &Co . v SEC ,329 US90 ( 1946) . 转引自 美 罗纳德 A (安德森等著 :商法与法律环境,韩健等译 , 机械工业出版社 ,2003 年版.12 王乐隆. 企业法人登记问题 , 资料来源 : http :/ / www. fatianxia. com/ paper list . asp ? id = 13927. 访问日期 : 2008 年12 月 6 日. 13 寇志新. 商法学 M . 法律出版社 ,1996 版. 14 朱慈蕴. 我国商事登记立法的改革与完善J . 国家检察 官学院学报 ,2004 (6) . 15 See Jody S. Kraus , Steven D. Walt ,“The jurisprudential Foundations of Corporate and Commercial Law”(影印版 ,公司法 和商法的法理基础 M ) , 中国政法大学出版社 , 2003 年版.(责任编辑 :陈丽芳)22742 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.