上市公司收购法律问题探析(doc71)(1)25812

上收购法律问题探析内容提要上收购是指通过购置一家上的股份以获得其控制权的法律行为。上收购是一个关系秩序的经济行为。其中涉及的法律问题复杂而且重要。本文试图分析上收购中的根本法律问题及理中的问题。文章分五部：第一部通过对上收购与兼并、合并等概念的比较讨和提出上的概念和特征；第二局部析了上要约收购的有关问题；第三局部析了协议收购的有关问题：第四部结合国外立法例讨反收购的有关部门问题并就我国上收购立法的完善提出了作者的观点。关键词：上要约收购协议收购反收购目录中文摘要英文摘要引言第一章上收购概述第一节上收购的概念、法律性质和分类一、上收购概念辩析二、上收购的法律性质三、上收购的分类第二节上收购的根本原那么一、股东平等待遇原那么二、原那么三、保护中小股东利益原那么第二章上要约收购第一节概述一、收购要约的构成要素二、收购要约公布的一般要求三、收购要约的间四、收购要约的变更与撤销五、收购要约的承诺第二节要约完成后的法律规制一、要约收购失败的法律规制二、要约收购成功后的法律规制第三章上协议收购第一节概述第二节目前上协议收购中存在的问题第三节我国上协议收购立法的建议第四章上收购中的反收购第一节上反收购概述一、的社会责任二、股份的转让三、反收购权的归属四、收购的价值评判第二节上反收购规制的立法参考一、英国二、三、对英美两国上反收购规制的评价第三节对我国上反收购理与立法的考虑一、对我国上反收购理的反思二、对我国?公?中上反收购相关规定的评析三、对我国反收购立法的几点建议主要参考文献引言资本流动是经济存在并正常运行的必要条件之一。既然如此之前的收购与兼并就必然成为一种经常性的现象。另外资本的化也使得收购活动可以越过目的经营层而直接同股东进展交易的日益与完善也为活泼收购活动起到不可或缺的作用。西方经济兴隆如美、法、德、日等国兼并与收购活动自19世纪以来历经五次兼并浪潮近年来更是进展得如火如荼规模更大范围更广跨国购并风起云涌。据统计1999年购并案件1241件总额达10726亿美元占世界28.1.相形之下我国购并那么起步较晚。19年12月9日体改委、计委、国有资产理结合发布了?企业兼并的暂行?在适用上没有严格限制且重在兼并与本文阐述的收购行为相去甚远。1999年第九届全国常委会通过并于当年7月1日施行的?法?在总结?股票交易暂行?中有关上收购的根底上于第四章专门规定了上收购两者相比尽后者较前者有较大的完善但也存在范围界定模糊不清、概念混淆的问题而且过于抽象详细操作性差。本文先讨上收购的概念界定其本质特征结合中外立法例阐述了对上收购的简要评析详细对要约收购、协议收购和反收购进展了较为深化的讨就我国上收购立法的完善提出了一些建议。第一章上收购概述第一节上收购的概念、法律性质和分类一、上收购概念辩析1.上收购的概念上收购是指为获得或稳固对某一上的控制权而大量购置该发行在外的股份的法律行为。这种法律行为具有以下几个特征：1上收购不需要经过目的经营者的同意。上收购的主体是收购者包括法人和自然人和目的股东目的的经营者不是收购任何一方的当事人。收购者进展收购只需与目的股东达成协议即可无需征得目的经营者的同意。这是上收购区别于其他并购形式的重要特征之一。2上收购的标的是目的发行在外的股份。上收购并不是直接购置目的的资产或以目的本身为交易对象施行吸收合并而是在企业资产完全化的条件下通过收购目的的股份来获取目的的控制权。因此收购是一种更为化的法律行为。在一个良性运作的股票上化的资产的价值会通过不断变动的股票价格得到持续不断的评估从企业资产转让过程中因人为评估的主观性和偶然性而出现的不应有的低价流失和高价虚增资产价值的弊端在上收购中能得以抑制和防止。而且收购方可以通过调整持股量来到达不同程度控股的目的相对于其他交易方式而言这种收购方式显得更为灵敏。3上收购的目的为是了获取目的的控制权。上收购的目的不是为了转售的股份谋利也不象一般的者那样是为了获得的股息、红利或通过交易来赚取差价上收购的根本目的是要获取目的的控制权。由于股东对的控制是通过在股东大会上行使投票权来实现的因此一个股东能否真正实现他对的控制权取决于他所掌握的股东大会的投票权能否左右的人选。而投票权和股份是不可别离的无是大陆法系还是英美法系都认为投票权依附于股份而存在并严禁二者的别离。因此“一个想获得股东大会投票的人必须拥有该的股份。而拥有股份到达一定数量才可以获得的控制权。上收购就是这样一种通过购置一个一定数量的股份而获得该控制权的法律行为。2.上收购与相关概念的比较在我国目前的资产经营和重组中企业之间的兼并、合并、收购、并购等词语频频出现。但这些词语间的互相关系及其确切含义未必每个使用者都非常清楚。弄清上收购与这些相关词语的关系对明确本文的研究对象至关重要。1上收购与合并根据我国?公?84条的规定合并有吸收合并和新设合并两种形式。假设一个吸收其他而被吸收的解散那么为吸收合并假设二个以上的合并设立一个新的而合并各方解散那么为新设合并。上收购虽以获得目的的控制权为目的但也有可能导致合并。根据我国?法?第92条的规定假设收购方通过要约收购或者协议收购方式获得取被收购的股票并将该撤销的那么属于合并吸收合并被撤销的原有股票由收购人依法更换。另外我国?公?的有关规定合并或分立应当由的股东会作出而持有10以上股份的股东可随时恳求召开临时股东大会。因此收购方假设想与目的合并那么其可以在通过收购成为目的的控股股东之后凭借其控股地位提议召开临时股东大会并促使合并在目的股东大会上获得批准。因此上收购常常是收购方在合并之前为促进合并的最终实现而采取的一种变通措施。尽上收购与合并具有上述联络但二者毕竟是两种不同的法律行为主要表如今：法律后果不同。上收购只是收购目的的股份收购者的意图是成为目的的控制股东因此收购一般而言并不会导致目的公人资格的消灭。而合并是两个或两个以上的依法变更某一个的法律行为其中至少有一个会因合并失去法人资格。主体不同。上收购的主体是收购者与目的的股东。因此进展收购不必与目的经营者协商也不必获得目的股东大会的批准收购方只需与目的股东达成协议即可。收购者既可以是法人也可以是自然人。而合并的主体那么为两个以上的法人进展合并必须事先与对方经营者协商达成合并协议且该合并协议根据我国?公?82条须获各方股东大会的通过。对债务的承担责任不同。在上收购中收购方作为目的的股东对目的的原有债权债务仅以其控股比例承担。而在合并中合并各方的债权债务应由合并后存续的或新设承担。2上收购与兼并我国的性中第一次出现兼并是在19年2月19日体改委、计委、国有资产理结合发布的?企业兼并的暂行?中即“本所称兼并是指一个企业购置其他企业的产权使其他企业失去法人资格或改变法人主体的一种行为。不通过购置实行的企业之间的合并不属于本的范围。该“同时又规定了承担债务式、购置式、吸收股份式和控制控股式等四种兼并形式。1996年8月20日的?企业兼并有关财务问题的暂行规定?第2条规定：本所称兼并是指一个企业通过购置等有偿方式获得其他企业的产权使其失去法人资格或虽然保存法人资格但变更主体的一种行为。“这条规定与前面的那条规定相比虽然用词上略有不同但本质内容根本上一致。因此我国性中所指的兼并“实际上被划分为两种。一种是被兼并企业丧失法律人格另一种是被兼并企业并不丧失法律人格只不过主体发行了变更。兼并一种实际上就是我国?公?中的吸收合并。而后一种又可以区分为兼并方获得了被兼并方的控制权和没有获得被兼并方的控制权两种情况。第一种情况本质是一种收购行为假设兼并方获得了被兼并方的控制姑且被兼并的企业是上那么收购都是兼并的详细形式包含在兼并的含义之中至于新设合并本文认为既不属于兼并也和收购没有穿插关系。3上收购与并购并购是合并、兼并和收购的合称在弄清了上收购与合并、兼并的关系之后并购这一概念的关系也就十清楚确了在此不再赘述。二、上收购的法律性质上收购就其性质而言实际上是一种股份买卖是当事人即收购者与目的股东通过对目的股份的买卖而使目的控制权发生移转的一种买卖行为因此买卖法的一般规那么应同样适用于上收购。如该种股份买卖合同的达成同样要经过要约和承诺两个阶段卖方对所的股份与一般买卖合同中的卖方一样也要承担瑕疵担保责任等但上收购中的股份买卖是一种特殊的买卖这主要表现为上收购的标的是一种特殊的财产-股份。上收购的标的既不是作为法律人格的也不是自身所拥有的详细形态的财产而是抽象的表示资本份额的股份。这是由上收购的目的和股份的性质所的。上收购直接的和根本的目的是要获取目的的控制权进而通过运作被收购的来获取收益这一目的只能通过收购目的股东持有的股份的来实现。对于这一点可以从股份的性质来解释。第一股份从性质上来讲是股东持有的资本的份额股东对自己的股份享有所有权这种所有权股东对享有一系列权利总称为股权它包括共益权和自益权两大类。通过前者股东可以控制；通过后者其可以获取收益。因此只要获得了股份的所有权上收购的目的就可以到达。第二上的股份作为股东自己的财产可以依法转让无需经过被收购的同意这就使得收购者在不经目的同意的情况下获得其股份成为可能。由上可见上收购的目的和股份的性质了上收购只能是一种股份买卖。三、上收购的分类上收购按不同的可以划分为不同的种类各种不同的分类有助于我们从不同的角度来认识和把握上收购的法律特征。1.公开要约收购和协议收购这是根据收购所采用的形式进展的划分。公开要约收购是指收购者通过某种方式向目的的全体股东发出要约收购一定数量目的的股份从而到达控制该的目的。这种收购方式主要发生在目的的股权较为分散的控制权与股东别离的情况下。协议收购是指收购者通过私下协商的形式与目的股东达成股权收购协议以到达控制该的目的。这种收购多发生在目的股权收购协议以到达控制该的目的。这种收购多发生在目的股权较为集中尤其是目的存在控股股东的情况下。因为在这种情况下收购者通过与目的控股股东协商受让控股股东股权即可获取对该的控制权。我国新公布的?法?第78条规定上收购可以采取要约收购或协议收购的方式。本文将在第二章和第三章详细阐述这两种收购方式。2.部要约收购与全面要约收购这是以收购者收购目的股份的数量为进展的划分。部要约收购和全面要约收购都要向目的的全体股东发出要约但前者中收购者方案收购的是占目的股份总数一定比例的股份。在受要约人承诺售出的股份数量超过收购人方案购置数量时收购者对受要约人的应约股份必须按比例接纳；后者中收购者方案收购的是目的的全部股份收购者可以自愿进展全面要约收购也可能因收购目的股份达一定比例而有义务作出全面收购的要约。3.友好收购与敌意收购这是根据目的经营者与收购者的合作态度进展的划分。友好收购是得到了目的经营者合作的收购。收购者往往在事前已经征得了目的经营者的同意使其与收购者亲合作积极劝导本的股东向收购者股份。敌意收购是指目的经营者回绝与收购者合作的收购。敌意收购中目的经营者经常采取反收购措施来阻碍收购的顺利完成。无是友好收购还是敌意收购目的的经营者作为的利益主体在收购中往往都有自己特殊的利益需求因此他们在与收购者的合作或对抗中有可能为了自己的私利而损害广阔股东的合法权益。因此如何对此加以防范即如何规定目的经营者在收购中的法律地位便成为各国收购立法必须面临和解决的一个重大问题。4.自愿收购与强迫收购这是以收购是否构成法定义务为所作的划分。自愿收购是收购人自主自愿进展的收购；强迫收购是在大股东持有某一的股份到达一定比例时法律强迫其在规定的时间内发出全面要约而进展的收购。自愿收购与强迫收购的划分是相对的。实际上上收购从本质上来说是以行为人的自愿为根底条件的任何一次收购应该说是收购人依法施行的有方案的购置目的股份的行为。即使是持股比例到达法定强迫要约收购的程度多数情况下也是收购者的一种自愿选择。第二节上收购的根本原那么一、股东平等待遇原那么1.股东平等待遇原那么的含义与意义股东平等待遇原那么在上收购中是指目的的“所有股东均须获得平等待遇而属于同一类别的股东必须获得类似的待遇。所有股东不大小也不持股的先后在收购中他们在信息的获得、条件的适用、价格的进步以及股份的时机等方面均应被一视同仁股东平等待遇原那么最重要的作用和意义在于防止收购中大股东操纵行情和私下交易。2.股东平等待遇原那么的详细内容股东平等待遇原那么根本内容详细表达在以下几个方面：全体持有人规那么。在公开要约收购的情况下收购者必须向所有持有其要约所欲购置股份的股东发出收购要约。有的的法律如英国?伦敦城收购与合并守那么?4条还规定假设目的有着不同类别的股份那么对不同类别的股份应作出条件类似的要约。在要约条件改变时收购者还必须抽所有要约人要约条件改变的情况。按比例接纳规那么。进展部收购时当目的股东承诺的股票数量超过收购者方案购置的数量时收购者必须按比例从所有同意出卖股份的股东那里购置而不股东作出同意出卖其股份的意思表示的先后这与一般交易中遵循的“时间优先原那么明显不不同。价格平等和价规那么。目的股东在收购中平等地享有收购者向任何股东提出的价要约这是股东平等待遇原那么最具本质意义的内容。假设收要约人在要约间内进步收购价格那么该价格也必须适用于所有的受要约人不受要约人在此之前是否已经作出了承诺也不承诺额是否已经到达了收购要约人所支付的价格。3.我国股东平等待遇原那么的相关规定与评析股东平等待遇原那么在英国和地区的收购法中不仅在详细的规定中得以贯彻而且被明确规定为一项一般原那么；而、加拿大、等在收购法中那么是通过详细的法律规定来表达股东平等待遇原那么的精我国的评券法律法规采的是与美加等国一样的作法因此我们只能从详细的规定中去把握该立法原那么的精。就全体持有人规那么而言我国上收购立法中的相关规定主要表达在?股票发行与交易理暂行?以下简称?股票?的第48条和?法?第85条之中。?股票?第48条规定：“发起人以上的任何法人直接或者间接持有一个上发行在外的普通股到达30时应当自该发生之日起45个工作日内向该所有股票持有人发出收购要约。另外根据?法?第85条的规定：“收购要约中提出的各项收购条件适用于被收购所有的股东。因此应该说我国收购立法中比较全面地贯彻了全体持有人规那么。就按比例接纳规那么而言我国?股票?第51条第3款规定：“收购要约人要约购置股票的总额低于预受要约的总数时收购要约人应当按比例从所有预要约人中购置股票。但遗憾的是新出台的?法?没有明确区分全面收购和部收购因此没有按比例接纳的规定。本文认为这是我国收购立法的倒退应该在修订时予在补充。至于价格平等和价规那么我国?法?第85条中已经有了充分的表达。另外?法?第88条还规定：“采取要约收购方式的收购人在收购要约限内不得采取要约规定以外的形式和超出要约的条件买卖被收购的股票。因此所有目的的股东均平等地享有一样的收购价格。由于我国?股票?第48条中规定的强迫收购价格必须是法定两种价格之者收购无权另行因此不存在收购要约人在要约内进步收购价格的问题我国?法?中也没有此种规定。二、原那么1.制度的含义与功能制度是法的一项根本制度。它始于1845年英国公股章程的公开以及招股章程所载内容披露的规定其目的在于使者在购置股票之前能充分理解发行的有关信息然后自行是否购置。英国公中的公开制度被1933年法和1934年交易法采纳目前已被各国接纳为法的一项根本原那么该原那么在要约收购法中表达为与要约收有关的重要信息均应充分披露使面临要约收购的目的股东可以自行作出有根据的。因为只有这样才能实在消除上收购中的信息垄断防止交易和欺诈行为的发生从而真正保护所有者的合法权益。2.制度的内容从各国规定来看制度的内容主要表达在以下几个方面：1大额持股披露。大额持股披露是指股东在持股到达一定比例时有并披露其股份增减状况和持股意图的义务并且在持股达法定比例时有强迫收购的义务。大额持股往往是收购的前兆大额持股披露一方面使广阔堵对迅速积累股票的行为及其可能引起控股的变动情势有足够的警觉另一方面又提醒其对所持有股票的真正价值重新加以评估以保护公众在充分掌握信息的根底上时自主地作出判断防止大股东以逐步收购的方式形成上的信息垄断和对股权的操纵。2收购要约和收购意图的披露。收购者收购要约的详细内容和收购意图是目的股东作出判断保有或卖出的主要根据因此为保护广阔股东的合法权益防止有关人士利用信息从事股权交易各国的上收购立法都对此做出了相当严格的规定。这也是保障股东平等待遇原那么得以贯彻的根本前提。3目的对收购所持及理由的披露。在上收购中虽然收购实际上是收购者与目的股东之间的股份交易与目的的董事无关但由于上收购会导致目的控制权的转移而控制权转移的后果那么往往意味经营者的更换和经营策略的变化这对目的原经营者的利益、目的股东的利益都至关紧要。理中目的的董事们为了维护自己的或的利益经营利用自己经营的权利促成收购或采取各种措施来挫败收购无是哪一种情况都直接关系到目的股东的合法权益。而且目的股东在是否承受收购要约之际目的经营者的态度往往是一项重要的参考。因此制度要求目的公开其对收购所持的和理由这是防止成员谋取私利的一种有效措施也是对成员的一种强有力的监视方式。3.制度中的一致行动问题一致行动是指两个以上的人包括自然人和法人在收购过程中互相配合以获取或稳固某家控制权的行动。由于大额持股披露规那么要求大股东在持股达一定比例时有并披露其股份增减状况的义务并且在持股达法定比例时有强迫收购的义务因此有些收购者为了逃避这些法定义务的约束往往采取联手共同行动来躲避法律的强迫性规定。假设收购立法对这种一致行动听之任之那么制度在实际操作中将不能发挥任何作用因此各国的收购立法都将采取一致行动的股东所持有的股份看作为一人持有当持股到达法定比例时须履行披露或强迫收购等义务这是上收购立法中一致行动的根本原那么是上收购制度中不可或缺的一部。否那么制度所保证的公平、公开、公正原那么就不能很好地实现。4.我国制度的相关规定与评析我国的上收购立法已初步确立了制度?法?和?信息法披露施行细那么?以及相应的?内容和格式准那么第五?都对“股份变动书和“收购书收购要约的披露时间、内容、程序和形式等问题作了比较明确的规定但现行立法中仍有不少值得商榷或有待完善之处。本文认为我国上收购立法中制度的缺陷主要表达在以下两个方面：1对目的的义务没有明确规定。鉴於所述目的披露其对收购所持及理由的重要性笔者认为我国收购立法应借鉴欧共体3公指中的相关规定明确目的出具书的义务。书应包括以下内容：对收购行为所出具的并要附上理由；书中必须注意是否与收购者就此次公开收购或行使目的表决权事项达成任何合意或谅解等情况；持有目的股份的董事是否应此次收购而方案售出或不售出其股份。2对一致行动问题也没有明确的规定。我国?股票?第47条曾规定任何法人“直接或间接持有上发行在外的普通股到达5时应当负有持股披露的法定义务。虽然该条对“间接一词该如何理解没有明确说明但至少涉及到了一致行动问题而新颁行的?法?对此却没有任何涉及这不能不说是立法上的缺失。因此我国收购立法应当在充分借鉴英国和等相关立法的根底上对“一致行动人给予科学的界定。本文建议将其界定为：收购的母、子、联营、并列子、收购的董事包括董事的近亲属、与之有信托关系的及该亲属或所控制的、收购者的合伙人、近亲属、与之有信托关系的或该亲属或控制的以及其他与收购人有一致行动契约关系的人。三、保护中小股东利益原那么上收购活动中目的中小股东的弱者地位应当得到重视假设他们提不到收购立法哟有力的保护那么法律的公正性就很难表达因此各国的收购立法都对中小股东的利益给予了特别的关注。这主要表达在强迫收购要约和强迫购置剩余股票两个方面。1.强迫收购要约。强迫收购要约是指当收购者收购目的股份达法定比例时往往是法定控股比例法律强迫其向目的的剩余股份持有者发出全面收购要约。其目的在於防止收购者凭借其控股地位压迫中小股东从而损害他们的合法权益。法律通过强迫要约收购将是否与新控股者合作的选择交给中小股东他们可以选择控股股东也可以自己的股份去寻找新的合作者。2.强迫购置剩余股票。这是指当要约满要约收购人持有股份到达目的股份总数的绝对优势比例时一般为90目的的其余股东有权以同等条件向收购要约人强迫其股票该制度的初衷与强迫收购要约制度的道理一样目的也是在於给中小股东以最后选择的权利以显示法律的公平。我国?法?第87条对强迫购置剩余股票有明确的规定。至于强迫要约收购限于篇幅本文不作详细阐述。一西方各国收购活动的立法评述各国在制收购活动的法律体制上存在着很大的差异由于收购活动主要由法进展所以收购法律制的框架与该国的整个法制体制是不可分的。综观世界主要的相关立法大体上可分为集中立法型、自律型和中间型分别以、英国和德国为代表。下面对上述各国的有关法律体制分别作一概述。英国属典型的自律性立法体系英国制收购活动的立法相对较少。与等其他所不同的是英国并没有完好的法体系。英国对的理主要的通过参与者的自律制度来实现的。自律型的理体制乃是英国及传统的英国殖民地如、新加坡、新西兰等和地区的根本制度。对股份的公开收购根本上是由伦敦城收购与合并会根据?伦敦城收购与合并守那么?来进展控制和监。一个并不具有法律强迫力的行业自律为何得以普遵守固然与会周而细致的工作分不开。会经常对一个即将发生的收购进展询问以确保该收购没问题而收购者也经常在发起收购之前向会咨询这就减少了大量的违规行为。而会成员间的亲合作更是一个极具杀伤力的“杀手锏成员包括所有直接或间接参与收购的各种组织。收购方一旦违犯?守那么?的规定所有成员均会结合起来对此予以言抵抗或不合作为其收购活动设置重重障碍。正是这种互相牵制的形式使得英国对收购的规制相当成功会极高的工作效率受到了普遍的赞赏。当然英国采取自律性的立法体系与其行业自律的传统及英国的法律文化环境有相当大的关系。如收购行为出现混乱时首先求助于行业自律在行业自律不能解决问题时再求助于立法。那么属典型的集中立法型但由于其体制的原因立法又分为联邦立法与州立法两层构造1968通过的?姆斯法?是联邦制定的适用于全国的对收购进展规制的法律。?姆斯法?有四个主要目的：1、强迫收购人就收购有关事项向目的股东作出适当的；2、收购程序特别是保证要约的严肃以及保证目的的股东有足够的时间来考虑一项要约以是否承受该项要约防止股东受到要约人或者目的理部门的不正当的压力；3、规定某些实体权利主要是保护所有的股东均得到平等的对待；4、保证在收购人与目的的理部门之间有一个公平的竞争环境。很明显?姆斯法?的意图并非要对一项公开收购要约的价值作出判断也不试图对有关的收购活动进展鼓励或限制而是力图使目的股东得以作出明智的决策创造一个适当的环境。?姆斯法?从本质上讲它只是为收购提供了技术指导。其为股份购置者提供了13D、13G、14D、14E四种可供选择的表格。即使股东购置者所拥有的股份已到达临界点也并不必然发生强迫要约他们可以选择13G、14E表格说明自己并没有收购意图并在规定限内对自己拥有的股份加以调整所以我们可以说?姆斯法?是一个中立性法律。它不存在对收购的任何价值评判正是由于?姆斯法?在调整收购上的宏大成功各州也是纷纷效仿对于?姆斯法?没有规定的地方那么由州立法加以补充如反收购问题。相对于、英国等普通法系的来说欧洲的大陆法系所发生的收购是很少的而敌意收购就更少了。德国并没有广泛的特别法规来调整对的公开收购活动而只能适用公和法的一般规定。这种收购制度介于英、美两国之间可以称之为中间型。但是1979年德国联邦财务部股票专家会起草了?公开自愿收购要约及换股要约或承受对受要约股份或在公开交易的股份的要约的方针?该指导方针并不是一套完好的收购规那么而是主要规定收购的程序且是一种自律性的没有法律效力但作为一种商业习惯法在收购中被承受并间接地具有很强的权威性。因为德国商第346条规定在没有任何明确的相反的协议时协议各方当事人和必须将商业理作对法规和合同条款有约束力的解释。也就是说在某些情况下商业习惯具有法律效力。二我国上收购的评述我国最早对上收购行为进展的立法性是由深圳人民于1992年4月4日发布的?深圳上监暂行?。该暂行的第五章“收购与合并共十九条采用收购与合并的概念明确了收购的含义着眼于获得控制权但却对拥有股份的方式未予以明确划分了部收购与全面收购规定了收购各方应遵守的一般原那么及其根本义务并列明了收购“公开说明书应包括的事项。它对收购行为的规定主要围绕着“收购协议进展行为主体主要是收购人和被收购人目的而对目的股东在收购过程中的法律地位及权利义务却无规定反映出它对收购的处理实际上还囿于公对合并程序的规定以收购人和被收购人双方收购协议的会谈和订立作为收购过程未能表达上收购这一法律行为自身的特点这既有理也难以操作。理中该暂行对上收购的有关规定并没有被使用过。1993年我国?股票发行与交易理暂行?公布后该暂行不再适用。但它作为我国第一个对上收购行为进展的反映了我国股份制改革早对上收购这一特殊法律行为的认识以及对其进展的尝试仍然具有一定的历史意义。1995年5月公布的股票在第四章专门规定了上收购。这一章的内容共七条分别规定了自然人持股比例超过限制时上对超过部股票的买回收购；法人持有一个上发行在外的普通股到达5有其后增减持股幅度为2时的公开、义务及其时限；发起人以外的任何法人直接或间接持有一个上发行在外的普通股到达30时必须公开收购股权的方式、程序、时限等内容。与前面及的?深圳上监视暂行?相比股票显得更符合上收购在立法上的要求收购行为主要定位在收购与持有目的股票的股东受要约人之间程序上也以收购要约的发生、承受和履行为主线反映出立法者对上收购行为的科学认识和把握到达了一定的高度。但是由于该制定时我国股上尚未出现任何形式的收购事例且对这一问题也缺乏足够的理讨因此对收购的规定仍然显得粗疏简单整章有限的内容只着重于对收购过程的表述而忽略了对各主体行为的将目的也排除在上收购过程之外。从立法技术上看有些概念界定不清或不准确对真正表达立法意图的收购的意义未予以明确却将上购回个人持有的超出限额的股份也视作收购条文安排在逻辑上也欠严详细操作性差。其实这一章真正收购的内容仅限于强迫要约收购自愿要约收购及由此产生的部收购、全面收购等均未予以应有的重视可以说是很不完善的甚至在立法逻辑上是矛盾的和混乱的。而从立法原那么上看它对收购规定的限制条件过于严格并将自然人排除在收购主体之外。按其规定二级的收购很难成功。上自其公布以来二级上收购成功的案例极为有限优化资源配置的功能难以正常发挥因此其立法原那么和宗旨也是值得研究的当然它毕竟确立了一些上收购的根本原那么给上收购提供了初步的法律根据也使收购当事人的收购待业可以得到了一定程度的。1998年12月29日全国常委会通过的?法?也在第四章规定了“上收购但与股票的有关规定相比较可以看出法以下两方面表现出鲜明的特点：一方面它放宽了对收购的限制进步了收购行为在技术上的可操作性以此来鼓励企业通过收购进展资产重组从而为经营有方、理科学的提供了资本扩张的广阔空间；另一方面也对收购的程序有了更为明确和严格的规定以防止收购双方利用收购的消息来操纵二级从而有利于保护广阔中小者的切身利益因此?法?比股票有了改进标志着立法者对收购行为认识更趋科学、合理和积极对收购的积极意义有了客观的评价和肯定。在支持对上进展收购方面?法?有关规定的进步意义主要表达大以下几点：第一放宽了对进展收购的行为主体的限制按股票的规定自然人是不允许通过收购来控股上的。针对这一法律限制某些自然人只能采取变通的即专门成立一家再通过这家间接控股上的目的。而法完全取消了股票中对法人和自然人的双重把参与收购的主体统一称为“者使得自然人在上的购并、控股方面获得与法人完全一样的法律地位为自然人直接控股上扫清了障碍。此举必将有利于进步个人者参与的积极性促进二级的活泼程度使上大股东的构成更趋多样性同时也充分表达了经济公平竞争的原那么。第二放宽了对持股增减比例的限定股票规定任何法人在持有一家上5以上发行在外的普通股后每增持或减持2须作出书面并而?法?将这一比例进步到了5.这一方面减少了收购方在收购过程中的举牌次数加快了收购的进程从而起到降低收购难度和收购本钱的作用进步了收购成功的可能性；另一方面也有助于减少收购对二级股价所造成的影响防止被收购的股价出现大幅的飚升以维护的稳定开展。第三允许对收购要约进展豁免。?法?第八十一条规定持股到达30的股东如要继续进展收购可经监视理机构批准免除发出收购要约而?股票?对“免除发出要约并无专门的阐述。从的实际操作来看不少收购行为就是在免除发出要约的情况下进展的因此?法?的规定为这一作法提供了法律根据给收购者提供了较为灵敏的选择余地进步了收购成功的概率。第四取消了对要约收购价格的要求。股票中对要约收购价格有明确的规定即要以“在收购要约发出前12个月内收购要约人购置该种股票所支付的价格和“在收购要约发出前30个工作日内该种股票的平均价格两者中较高的那种定价作为收购价格这就大大增加了要约收购方的收购本钱人为地阻碍了收购提顺利进展。?法?中并没有对要约收购的价格作特别的规定使得收购者能比较主动地掌握收购价格制定收购策略从而确保收购工和的完成。第五取消了对收购失败的界定。按?股票?规定假设收购要约满时收购方的持股数仍未到达50那么视为收购失败并对其进一步增持股份作出了限制。而?法?根本没对收购失败进展定义也就是说万一收购方通过要约收购没有到达50的绝对控股权它仍能通过其他方式如协议收购来继续完成其收购行为。这就为收购方营造了一个较为宽松的政策环境使其在收购过程中有较大的盘旋余地。第六明确将协议收购作为一种收购形式。虽然股票未对协议收购进展阐述但上在法施行前的几年中上的股权转化和大股东的更迭绝大多数是通过协议收购来进展的。这一方面是由于我国许多上的大部股份是在二级不可流通的股和法人股假设仅通过二级的收购是很难到达控股地位的；另一方面是由于股、法人股的转让价格要远低于二级的阶段通过受让股、法人股来完成控股所花的费用要大大少于在二级进展收购的花费。这也正是为在我国的上尚未发生过要约收购的根本原因。?法?给予协议收购以明确的法律地位为收购行为提供一更多的操作工具开拓了更大的制度空间。第七为协议收购双方提供了中间媒介。由于协议收购从的草签到审批直至正式间经历的时间较长为了防止收购一方中途变卦而导致收购的失败?法?规定协议双方可以通过委托登记结算机构临时保转让的股票并把资金存入指定银行的来确保收购的最终完成。此外相对于要约收购而言?法?对协议收购所涉及的内容都着墨不多所作也较为原那么和宽松。这就为通过协议转让收购上的行为提供了较为广阔的想象的空间从而起到促进国有股、法人股这些“相对固化的股权流动的作用。在收购行为方面?法?有关规定的进步意义主要表如今以下几点：第一对收购和收购要约的内容作了详细的规定。此举消除了收购方在公布收购消息时的随意性有利于广阔者及时、全面地理解上的收购动态充分表达了“公平、公开、公正的原那么。第二规定了收购要约的截止限。在?股票?中仅规定“收购要约的有效不得少于30个工作日并未对收购要约的最后截止日作出规定而?法?那么有收购要约“不得超过六的规定。这不但弥补了股票中的法律破绽而且在一定程度上也加快了要约收购的进程。第三对收购要约限内的收购行为作了严格限制规定在此间收购方只能以要约方式进展收购。这就从根本上杜绝了超越要约条件进展股票买卖的行为从而真正做到对全体股东一视同仁。第四规定收购方在收购完成后六个月内不得转让被收购的股票此举有利于保持上消费经营的相对稳定性和连续性防止了收购方利用对上的收购题材来哄抬股价、牟取暴利的可能。过去二级的许多股票在资产重级方案公布以前往往涨势惊人但当正式方案公布后股价反而一路不跌。之所以出现这种“见光的现象在很大程度上是因为不少机构仅仅把收购兼并当做炒作股票的资本而不是真心想通过资产重组来盘活国有资产存量促进上的长远开展。?法?的规定可以说是对这种投机行为的有力抑制。从以上的分析可以看出我国?法?第四间对上收购过程中可能出现的投机行为和黑箱操作作了较为严格的限制以此到达净化交易环境的目的并在此根底上提出了鼓励收购的新措施。这种立法政策是可以肯定的。但是由于和现代瓮制度在我国起步较晚与资本和兴隆的和地区相比我国有关上收购的立法目前还很不完备要完全科学地和制约上收购行为借此发挥优化资源配置的积极作用我们在立法上仍有不少工作要做如应尽快制订?法?施行细那么或专门的收购法规以使法有关上收购的规定更加详细和更加易于操作等因为公开收购规制本身的不完善会制约公开收购应有的功能阻碍公开收购立法政策意图的实现。第二章上要约收购按不同的收购有多种分类：以收购所采用的形式划分收购可分为协议收购和公开要约收购两大类：根据目的经营者与收购者的合作态度收购可分为友好收购和敌意收购两类；以对目的的支付方式为收购可分为现金收购以股换股收购、混合收购以收购者收购目的股份的数量为收购可分为部要约收购和全部要约收购。鉴于世界各国均以要约收购为规制的重点我国?法?第四章也采用要约收购与协议收购的分类下文将重点讨要约收购中的相关法律问题。第一节概述一、收购要约的构成要素要约收购是围绕收购要约展开的收购要约是整个收购行为的中心收购要约的发出标志着法律意义上收购程序的开始。一项收购的意思表示是否构成收购要约对收购者、目的及其股东、甚至股票都会产生宏大的影响。因此界定收购要约的构成在法律上具有极其重要的意义。但给收购要约规定一个明确的构成并非易事。?1943年交易法?和其他收购的规那么都没有明确规定收购要约的构成要素原因就在于涉及收购要约的情况非常复杂假设对其构成作出严格的规定那么这个就有可能被躲避所以国会将收购要约构成要素作出严格的规定那么这个就有可能被躲避所以国会将收购要约构成要素的解释权交给和交易会去行使由他们结合详细情况来判断某一购置股票的要约在情况下构成收购要约。现行的一些判例说明有组织地购置大量股票或有组织地向大批的预的者收购股票就可构成“Tenderoffer.后来交易会推荐了八个评判收购要约的构成认为在判断是否构成一项收购要约时应主要考虑以下因素：积极而广泛地向公众股东征集某一发行的股份；征集额在该发行股份中占相当大的比例；要约以高于价格的溢价作出；要约条件确定而非仍需商定；购置以获得一定量的股份为条件常常规定购置量；限定要约的有效时间；对受要约人施加股份的压力；在开始迅速搜集股份之前或同时购置方案。应该说上述八个方面或特征是对一项收购要约较为全面的概括但第项中何谓“广泛征集并无定法学会建议将“广泛限定为“35个以上股东。不怎样有一点非常明确即符合上述这些中的一项或几项并不必然构成要约而不符合者也未必一定不是收购要约。我国的?股票?和?法?中有关收购的规定虽然都是以收购要约为中心内容但并未对收购要约的构成加以明确规定。笔者认为收购要约的构成对于确定收购法的适用范围具有重要的意义我国的收购立法应当借鉴的立法经历予以明确的界定。收购要约收购的内容根据我国?法?第82条的规定包括：收购人的名称、住所；收购人收购的；被收购的上；收购目的；收购股份的详细名称和预定收购的股份数额；收购的限、收购的价格；收购所需资金及资金保证；报送上收购书时所持有被收购股份数占该已发行的股份总数的比例。另外我国?公开发行股票施行细那么?中第22条有更为详细的规定。二、收购要约公布的一般要求1.收购要约公布的一般要求收购要约的公布是指要约人依法定的方式将收购要约向目的股东公布。发出收购要约进展收购是收购人的一项权利除律有特别限制任何人只要有足够的资金实力并遵守法律规定的程序在任何持股比例情况下甚至还没有持有目的股票都可以选择适当的时候发出部或全部收购的要约自愿要约。但由于收购要约的公布标志着收购这一重大交易行为的开始因此“要约人应经过审慎及以负责任的态度作出考虑之后才公布要约“要约人及其财务参谋都应信赖要约人现实可以及以后亦有才能完全履行该项要约这是各国及一些地区收购立法收购要约公布的一般要求。2.收购要约公布的时间收购要约应当何时公布一般来说应由要约人自行但为了减少交易的空隙和的波动各国收购立法都要求收购要约的公布要“及时。比方?收购与合并守那么?规那么3.1规定在以下情况下要约人必须公布收购要约：当作出要约确实实意图由可靠方面受要约的董事不董事对该项要约的态度如何；当因获得股份而产生规那么26下作出强迫要约的义务便必须立即公布。有关已产生该义务的公布不应因正在收取全部资料而遭阻却。额外资料可在稍后的补充公布中提供；当受要约在未被接触前成为谣言及投机活动的对象或其股价出现不正常波动而有合理理由可推断该情况是由于有意要约人的行动不是由于缺乏购置受要约股份或其他原因所致；当会谈或讨将由极少数人即有关内需要知悉有关会谈或讨的人及其即时的参谋扩展至其他的人。我国收购要约公布的时间?股票?和?施行细那么?都只有强迫收购要约方面的规定即发起人以外的任何人直接或间接有一个上发行在外的普通股到达30时应当自该发生之日起45个工作日内向该所有股票持有人发出收购要约但这两个法规都未对自愿收购要约的公布时间做出任何规定。?法?第83条收购人在向监视理机构报送上收购书之日起15日后其收购要约的规定也应当认为是只针对强迫收购。但即便是这条只针对强迫收购的规定也并不人满意该条规定对收购者到底在“15日后的多长时间内应该公布其收购要约并没有一个上限这无疑为交易留下了一个可乘的空间。众所周知人员之所以可以进展交易并不仅仅在于其有掌握更多信息的途径更重要的是由于其可以比者抢先一步提早掌握那些利害攸关的信息。而这种人员与公众者在掌握信息上的时间差正是交易得以存在的一个重要条件因此我国收购立法应当借鉴英美及等地的立法经历对收购要约的公布时间做出严格的限定且这种限定不应仅限于强迫收购要约的公布因为自愿收购要约的公布时间也同样需要法律的。3.收购要约公布的程序收购要约公布的程序各国收购立法的规定不尽一样。?收购与合并守那么?要求收购要约应当首先向目的的董事或其参谋作出然后才会向公众公布而不能直接向目的的股东提出；澳大利亚?公?也要求收购人先将含有法定资料的发价收购意向书该法称“先声明送交目的然后再向目的所有的股东发送收购要约而且该意向书和收购要约的副本均应呈送给目的进展登记的事务会和股票挂牌上的交易所。这种规定的目的是“为了尽量减少收购的敌意性争取目的理层的合作同时也为了保证目的理层有时间就收购要约发表。但从收购人的立场考虑这种作法难免对其造成不利因为愈早目的目的愈能在时间较充裕的情况下拟制各种反收购措施以制止收购成功。我国收购要约的公布程序根据?法?第81-83条的规定收购要约可直接向目的股东发出但在此之前应当向监视理机构报送上收购书并在此后十前方可其收购行为。需要说明的是收购要约的发出并不以监视理机构的批准为前提。我国?法?收购要约公布程序的规定比较切合实际对我国很需要监的来说非常必要。遗憾的是这些规定也是只针对强迫收购要约似乎自愿收购要约就不需要公布也不需要监似的。三、收购要约的间收购要约的间是指要约的有效限即收购要约从生效之日至要约规定的某个完毕日止的一段间。收购要约的生效日无对要约采“发信、“兴隆还是“理解各国收购立法都采取了根本类似的作法即收购要约从要约公开之日起生效。因为收购要约是否已确实送达受要约人受要约人时候理解了收购要约这在理中根本无法确定。因此收购要约只要按法定的方式和程序发出便对要约人发生拘束力这对保护受要约人的权益限制要约人的行为以及稳定都具有重要的意义。收购要约的有效到底应该有多长各国的规定不一。但有一点很明确即假设收购要约有效过短就可能会出现股东不充分、不完好的信息在匆忙之中作出欠考虑的决策的情况就会增加要约人或其别人进展欺诈、欺骗或操纵行为的可能性。而另一方面假设收购要约有效间过长又会使目的长处于前途未卜的状态不利于目的的开展和的稳定。因此很多和地区的收购立法都既规定收购要约的最短限又规定收购要约的最长限。?收购与合并守那么?规那么5条要约时间表规定：“要约在寄发日后必须最少维持21天可供接纳；假设要约附带条件必须清楚说明要约人可宣布要约成为无条件的最后日；凡有条件要约成为或宣布为无条件那么其后该项要约维持可供接纳的间不应少于14天。有关延长要约的任何公布必须注明下一个截止日或假设该项要约当时已成为无条件可以声明该项要约将会维持可供接纳直到另行为止。如属后者在要约截止前必须给予仍未接纳要约的股东最少14天的书面；除非要约在较早时已成为无条件否那么该项要约由寄发最初要约的日起计60天后不得维持可供接纳但执行人员同意那么例外。从上述规定可以看出?收购与合并守那么?不仅规定了收购要约的最短限21天最后限60天而且还规定了与附条件收购要约相关的14天接纳可谓非常完备但其完备之处并不仅止于此为了使收购要约间更具灵敏性以适应复杂多变的收购进程规那么15条的注释1、注释2和注释4还规定了三种可以延长收购要约间的情况；?守那么?规那么15条第4款要求受要约董事应尽可能提早公布业绩、盈利或股息、资产估值或主要交易等情况以供者参考除非执行人员同意不应在寄发最初要约当天后第39天之后公布。如公布或得到执行人员同意而在第39天后作出那么执行人员通常会准许将60天的最后限延长。假设有竞争要约公布或受要约的董事同意执行人员可能容许延长限以配合时间表。另外考虑到收购者有可能在收购要约间内修改收购要约?守那么?6条规定收购者如修订要约修订要约必须由致股东的修订要约书的寄发日起计维持至少14天可供接纳但除规那么另有规定外在最初要约寄发日的46天后原有的要约不得被修订要约替代。仅从上述这些收购要约间的规定中?收购与合并守那么?的缜细致可见一斑。收购要约的间根据1934年?交易法?规那么14e-1a规定一项要约自其公布、发出或送达股东之日起至少应保持20天的有效。规那么14e-1b规定对要约中规定之求购股份比例、要约价格、券商的代理费用之任何增加减少自该等增加或减少的公布、发出或送达股东之日起至少应保持10天的有效。违犯上述规定即构成收购要约之行为。与相比收购立法对收购要约间的规定简单了许多。我国收购要约间的规定相对于来说更加简单。?股票?第49条规定收购要约的有效时间从收购要约发出之日起计算不得少于30个工作日但对最长要约间没有规定。为了进步收购效率防止目的股票长处于不稳定状态?法?第83条规定了最长要约间即“收购要约的限不得少于30日并不得超过60日。但该法对要约限可否延长修订要约的间以及要约修订后可供接纳的最短限等均没有规定因此很不详细缺乏可操作性。本文认为在制定收购规那么时我国应当借鉴他国的作法并顾及各国在收购要约限上的立法动向和开展将收购要约间的规定加以详细化。四、收购要约的变更与撤销1.收购要约的变更收购要约的变更是指收购要约生效后要约人对要约条件进展修改的行为。已经述及收购要约一经公布即发生法律效力作为一种对目的股东和具有重大影响的意思表示收购要约一经公布生效要约人在有效间内应自始至终地受其约束不得随意变更。但收购中的情势复杂多变确实存在着一些应当允许要约人变更要约条件的情况例如收购要约人面临其他要约人的竞争时应当允许其适当变更原要约内容以增强竞争力否那么要约人必将处于不利的竞争地位。只是从维护目的股东权益和贯彻股东平等原那么出发收购要约的变更应该受到严格的限制。综观英、美、日、欧共体及等地的相关规定收购要约的变更应受到以下几方面的限制：时间方面的限制。收购要约的变更应当在原有的收购要约满前的一段时间进展以免受要约人在做好应约准备后因要约条件的变更而利益受损。且变更收购条件后要约人应当延长收购要约限以使目的股东有充足的考虑时间。?收购与合并守那么?6条规定要约发出46天后除有特别规定不得再行变更。“修订要约必须由致股东的修订要约书的寄发日起计维持最少14天可供接纳；欧共体?公第十三指?5条规定变更要约条件须于收购间终了前一周为之同时要约间也自动延长一周。内容方面的限制。收购者变更收购要约不能降低收购条件只能改善收购条件。这是因为“假设允许收购要约人在要约收购开始后降低收购条件那么不老实的收购人就可能通过先发出条件优惠的要约之后再降低要约条件的方式本质上撤销要约从而扰乱谋取不正当利益。因此各国收购要约变更的规制均只允许要约人改善要约条件通常是进步收购对价增加收购数量扩展收购限等。这样既能满足收购要约人与竞争要约人竞争的需要又不致于损害目的股东的利益。另外为了确保目的股东平等待遇原那么各国收购要约变更的规制均明确规定变更后的优厚的要约条件适用于全体要约人而不其是否在要约变更前已对原收购要约作出了承诺。程序方面的限制。为了加强对收购要约的监收购要约的变更应当得到监部门的批准并以发布收购要约同样的方式目的股东和。我国收购要约的变更?股票?和?法?只有两条规定。?股票?第52条规定：“收购要约发出后主要要约条件改变的收购要约人应当立即所有受要约人。可以采用发布会、登报或者其他传播形式。?法?第84条规定：“在收购要约的有效内收购人需要变更收购要约中事项的必须事先向监视理机构及交易所提出经批准后予以。可见我国收购要约变更方面的规定过于简单根本没有涉及到普要约在时间和内容上的限制应当在将来的立法中加以补充。2.收购要约的撤销要约的撤回和要约的撤销是不同的两个概念根据合同法理要约的“撤回是指要约人在发出要约后到达受要约人之前有权宣告取消要约。任何一项要约都是可以撤回的只要撤回的先于或同时与要约到达受要约人都能产生撤回的效力。所谓要约的撤销是指要约人在要约生效以后将该项要约取消并且都只能在承诺作出之前施行。但两者存在一定的区别其表如今于：撤回发生在要约生效之前而撤销那么发生在要约已经到达并生效但受要约人尚未作出承诺的限内。因此对于一经公布即发生法律效力的收购要约来说不存在撤回的问题只存