律师法与检察办案讲课(上)

讲课讲课新律师法实施对检察机关公诉和侦查工作的影响新律师法实施对检察机关公诉和侦查工作的影响一、新律师法与刑事诉讼法的冲突一、新律师法与刑事诉讼法的冲突(一一)冲突表现及潮作性缺陷冲突表现及潮作性缺陷律师 法 已 于 2008 年 6 月 1 日起 施 行。此次律 师法 修 改的 最大亮点之一，是 律 师在 刑事诉 讼中 的权 利 加 得到 强 化，刑事 诉讼中 律师 的会 见 权、阅卷权、取 证 权、法 庭意 见发 表权 等 作出了 一系 列不 同 于以往 的突 破性 规 定，这些规 定必 将对 刑 事案件 的追 诉活 动 包括 侦查 工作、审查逮 捕工 作、公 诉工作等 的 开展 产 生重大 影响。尤 其 是作为 承担 出庭 指 控犯罪 任务 的检 察 机关公诉 人员，将 首 当其冲 地在 法庭 上 感受到“平 等武 装”后的 辩护 方的 冲 击。公诉人 员面 对法 律 规定的 新要 求，如 何更新 观念，调 整 策略，应对 挑战，已经成 为 急需 加以 研 究的重 要课 题。1 1、律律 师师 会会 见见 权权 的的 强强化化新律 师法 第 三 十三条 规定：“犯 罪嫌疑 人被 侦查 机 关第一 次讯 问或者采取 强制 措施 之 日起，受委 托的 律 师凭律 师执 业证 书、律师 事务 所证 明 和委托书 或者 法律 援 助公函，有 权会 见 犯罪嫌 疑人、被 告 人并了 解有 关案 件 情况。律师会 见犯 罪 嫌疑人、被 告人，不被监 听。”律 师在侦 查阶 段与 犯 罪嫌疑人自 由交 流。刑事 诉讼 法 第 九十六 条虽 然也 规 定律师“可 以会 见 犯罪嫌 疑人，向犯罪嫌 疑人 了解 有 关案件 情况”。该 条还规 定“律师 会 见在押 的犯 罪嫌 疑 人，侦查机 关根 据案 件 情况和 需要 可以 派 员在场”。新律师法第三十三条规定：三证，三不。从该条文可以看出，律师在侦查阶段的作用和职能有了新的变化。一是律师介入刑事案件的时间提前。一是律师介入刑事案件的时间提前。刑事诉讼法第九十六条规定为犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之后，而新律师法规定为犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起。“讯问”之后少了一个“后”字，说明律师介入刑事诉讼时间的提前，也就是说犯罪嫌疑人在得知自己在刑事诉讼中“嫌疑人”的身份时，就有权得到律师的帮助。那么，律师最早在什么时候可以会见嫌疑人，是第一次讯问前，讯问过程中，还是讯问结束时？从新律师法规定所包含的意蕴来看，应当是整个过程中均可以。但如果出现嫌疑人刚传唤到案，律师就提出会见，检察机关能否满足这种要求还有待司法解释予以明确。二是会见的内容方面得到扩大。二是会见的内容方面得到扩大。新律师法规定的会见内容是“了解有关案件情况”，扩大了律师对嫌疑人帮助范围，嫌疑人如果对所托律师足够信任，可以向律师坦承所涉案的全部事实。那么，律师能否给予委托人应对性的帮助，以到达减轻、躲避法律责任呢？法律并没有明确规定，但从律师的职能来看，是允许的，只要不是故意伪造证据、掩盖事实，律师的帮助是不受限制的。三是律师会见的保障方面。三是律师会见的保障方面。新律师法规定律师会见不被监听。它强化了律师依法独立办理法律事务，不受非法限制和干预。律师在会见过程中，侦查机关不得派员在场，直接干预；不得被秘密录音，间接干预。司法机关认为在实践中，有个别律师违反法律和职业道德，为犯罪嫌疑人通风报信。另外，由于侦查、检控能力有限，很大程度上依赖于口供。口供还是证据之王，并且口供的地位不是侦查机关决定的，而是当前整个国家司法资源水平决定的。而目前许多刑事案件的破案途径还主要就是审讯犯罪嫌疑人及询问其他可能了解案情的人。如果会见不被监听，获取口供和破案会越来越难，百姓意见会越来越大，会失去对国家司法的信任。新 律师法规定律师会见犯罪嫌疑人时不被监听，应是指不得利用技术手段、设备等进行监听，不包括侦查人员在场，这与刑事诉讼法规定的侦查人员可以在场并不矛盾。理论上“不被监听”不能解释为“不被设备监听而可以派员在场”。还有，如果是公安机关正在查办律师涉及的刑事犯罪而依法使用经批准了的技术手段，以及侦查或者监管机关因有义务保障律师或犯罪嫌疑人人身安全而设置的监控手段如录像，是否可行。四是案件范围是否有例外。四是案件范围是否有例外。是否任何案件律师凭三证即可不需要批准？涉密案件是争议焦点，但涉密案件界限模糊，有关部门没有出台标准。北京关于律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人有关问题的规定试行 在出台前，对办案机关是否派员在场和在什么情况下在场争议最大。最后是规定危害国家安全，涉及国家秘密，重大职务犯罪还有其他案情敏感、复杂，可能造成社会影响或引起社会各界关注的案件等，侦查机关认为需要，可以派员在场。什么是涉及国家秘密？谁来解释？如果都要征求侦查机关的意见，就成为变相的批准。如果侦查机关不想让会见，就都拿涉密说事，造成滥用涉密规定的现象，新律师法的实施不又回到从前了吗？还有关于“涉黑”案件。“涉黑”案件的犯罪嫌疑人往往有着复杂的关系网，一旦消息走失，侦查难度很大，公安机关在实践中对办案人员以外的公安民警也采取保密措施，一般异地用警。如果律师过早直接接触犯罪嫌疑人，则可能影响侦查。2 2、辩辩 护护 律律 师师 阅阅卷卷 权权 的的 扩扩大大新律 师法第三 十四条 规定：“受 委托的 律师 自案 件 审查起 诉之 日起，有权查 阅、摘抄 和 复制与 案件 有关 的 诉讼文 书及 案卷 材 料。受 委托 的律 师 自案件被 人民 法院 受 理之日 起，有权 查 阅、摘 抄和 复制 与 案件有 关的 所有 材料。”刑事 诉讼 法 第 三十六 条规 定，辩 护律师 在人 民检 察 院对案 件审 查起诉阶段，仅 可以 查 阅、摘 抄、复制“本案的 诉讼 文书、技术性 鉴定 材料”。阅卷可以不受限？律师法规定的律师可以查阅“所有材料”，其具体含义和范围应如何确定？是到法院去查还是到检察院去查？当前，一些律师接到刑事案件后经常提出无罪辩护的意见，这不排除有些律师出于某种目的违背客观事实提出无罪辩护意见，但其中也确实有些律师是不掌握检察机关的证据材料而无奈提出无罪意见。“所有材料”的具体内容，应该包括犯罪嫌疑人口供、证人证言、被害人陈述、书证、物证等与案件有关的材料。是否包括举报、控告材料，检委会讨论情况、审委会讨论情况、合议庭合议情况等。这些侦查机关、检察机关、审判机关内部工作上的一些材料包括内部工作策略律师以前是不可以看的，那么新律师法正式实施之后，这些材料是不是属于所有材料？律师能不能看？”3 3、辩辩 护护 律律 师师 调调查查 取取 证证 权权扩扩 张张新律 师法 第 三 十五条 规定：“受 委托的 律师 根据 案 情的需 要，可以申请人 民检 察院、人民法 院收 集、调 取证据 或者 申请 人 民法院 通知 证人 出 庭作证。律师 自行 调 查取证 的，凭律 师 执业证 书和 律师 事 务所证 明，可以 向 有关单 位 或者 个人 调 查与承 方法 律事 务 有关的 情况。”刑事 诉讼 法 第 三十七 条规 定，辩 护律师 须经 证人 或 者其他 有关 单位和个人 同意 才可 向 他们收 集与 案件 有 关材料 的规 定。2新律师法规定，律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，就可以直接向有关单位或者个人调查。取消了“经被调查人同意”的规定，但能否落实还存在疑问。辩护律师提出请求人民检察院、人民法院调查取证的，后者是否应当给律师答复和理由，对于不予支持或拒绝办理的，如何规定相应的救济程序或者相应后果？律师可以行使调查取证权，但是律师调查取证和公安机关及人民检察院的侦查、调查是否一样？我们讲的调查，特别是侦查机关的调查，是一种强制性权力，但凡了解案情的人都有作证的义务，律师的调查有没有这种强制力？有待探讨的是律师的取证程序，由于刑事诉讼法规定侦查机关的取证应当是侦查人员二人，从对等的角度，律师自行调查证据应当是执业律师二人。4 4、辩辩 护护 律律 师师 出出 庭庭 意意见见 豁豁 免免 权权 的的 强强 化化，头上不再悬把刀头上不再悬把刀新律 师法 第 三 十七条 第二 款规 定：“律 师在 法庭 上 发表的 代理、辩护意见 不受 法律 追 究。但 是，发表 危 害国家 安全、恶 意 诽谤他 人、严重 扰 乱法庭秩 序的 言论 除 外。”新律师法规定，律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。刑事诉讼法规定，辩护律师和其他辩护人、不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、消灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为，否则依法追究法律责任。刑法 306 条有关伪证罪的条款，一直被律师界称为是悬在律师头上的一把刀。二认识分歧及原因二认识分歧及原因对于大多数律师来说，新律师法无异于镜中月、水中花。律师们期盼的会见、阅卷、调查取证三大权力，仍然行使艰难。即使按照刑事诉讼法，律师的会见权需要批准，也仅限于涉及国家秘密的案件，而且这个批准也只是在侦查阶段。现在侦查权扩张，要求所有的会见都需要批准，明显违法，但侦查机关就这么做了，律师也都默认了。律师连自己的正当权利都无法保障，何谈维护嫌疑人的合法权益。律师的会见权早在 10 年前刑事诉讼法修改就已经被立法解决得“比较完善”了，那么，会见难，实际上并不是困难，是侦查机关有意造成，有时甚至是刁难。是侦查机关有法不依、执法不严，甚至公开违法。有些地方的侦查机关自己认为他们有特殊情况，从而千方百计地、变相地给律师会见带来困难。”律师提出会见，不被批准的理由五花八门，尤其表达在本案是专案、黑社会集团案之类案件中，即使检察官、法官会见，也需要专案组的批准和全程陪同。”一些部门在法律执行中，强调内部解释不认国家法律。当国家大法和政府部门的规章制度冲突时，在实践中往往遵循的是政府规章。律师提出会见，不被批准的理由五花八门，尤其表达在本案是专案、黑社会集团案之类案件中，即使检察官、法官会见，也需要专案组的批准和全程陪同。”侦查机关也有苦衷侦查机关也有苦衷许多时候，侦查人员对律师会见嫌疑人有抵触情绪。1、中国目前处于社会转型期，犯罪高发，所以打击是第一位的。以一个县城为例，每年在押犯罪嫌疑人都在 1000 人以上。由于刑事发案率高，侦查人员处于打击犯罪的第一线，劳动强度非常大，任务非常艰巨，很多时候为了尽快破案而顾不上法律程序。2、律师会见后往往会带来很大影响：一是律师会见直接影响的就是口供的稳定性，侦查难度变大了。会见后，翻供、翻证的多了，嫌疑人变得不配合了，一些证据往往会出现反复，特别是口供。所以，律师会3见后，侦查人员要再对证据进行稳固；侦查时间变长了。原来一个月能侦查终结的，会见后往往要延长侦查期限；二是简单的案子变得复杂了。主要是说情的多了，干预案件的人多了。律师法与刑诉法的位阶或效力争议律师法与刑诉法的位阶或效力争议新律师法没有很好地贯彻执行的一个重要原因，应该归结为：一直以来，关于刑诉法和新律师法的关系被学界和实务界所争论。1、代表性的一种观点认为，刑事诉讼法与律师法不是同一位阶的法律，刑事诉讼法是基本法、上位法，而律师法是一般法、下位法，刑事诉讼法的效力要高于一般法。而且两个法律的宪政基础不一样，刑事诉讼法是由近三千名左右的人大代表表决产生的，律师法是由一百多个常委会委员表决产生的。2、现行刑事诉讼法是 1996 年由全国人民代表大会通过的，而新律师法是2007 年由全国人大常委会通过的。新法优于旧法。宪法是最高法律，其他法律是否有效，只要看其是不是违宪即可。宪法规定被告人有权获得辩护，那么新律师法关于律师阅卷权、会见权、调查取证权的规定并不违宪，应当是有效的。对于新法与旧法的关系，在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会行使最高权力机关的职权，二者应该视为同一个机关，其通过的法律应具有同样的效力。按照立法法新法优于旧法的规定，新律师法的规定优于刑事诉讼法。如果实在解释不清，应由人大常委会作一个裁决。3、立法法中只有宪法、法律、行政法规等层次的区分，没有基本法律与一般法律的区分，二者都是法律，在法律的层面上，应当按照新法优于旧法的原则处理。4、根据我国宪法的规定，全国人大常委会在全国人大闭会期间可以代行全国人大的相关职能，可以对全国人大制定的相关法律进行修改。而律师法中的新规定，其实是可以看作是对刑诉法的修改。用新的法律修改先前的立法是有先例的，如法院组织法在对重大死刑案件将复核权下放给省级人民法院的规定，也得到了数十年的执行。人民法院组织法关于下放死刑复核权的规定，就可以看做是对刑诉法相关问题的修改。5、对于学界的争论，司法部法制司司长杜春在“构建和谐社会与刑事辩护”研讨会上回应说，立法机关在对律师法进行修法的过程中，对如何处理好律师法与相关诉讼法的关系，作了慎重的研究。现行的刑事诉讼法正在酝酿研究修订过程中，如果完全照搬现行诉讼法律相关规定的话，这次律师法的修改在律师执业权利方面不会有太多的进展和突破。因此，律师法的修改，部分吸收了目前刑事诉讼法正在研究修订过程中形成的比较成熟的意见，新修订的内容基本与有关刑事诉讼法的规定大体是相一致的，没有什么原则性、根本性的冲突。6、目前一些司法人员对律师法扩大律师的有关权利有抵触情绪，认为不利于查办案件、不利于保证办案质量，这反映出这些司法人员仍存在有罪推定、无视人权保障的思想。律师法的修改要求改变传统的办案观念，一些司法人员对修改后律师法的有关规定提出应当进一步细化以及刑事诉讼法尚未与之衔接因而产生质疑的观点，实际上也是尚未转变思想观念的反映。因此，司法机关要贯彻好律师法的新规定，关键就是要转变观念。4二、律师法的修改对检察工作的影响二、律师法的修改对检察工作的影响一观念一观念律师法并非律师之法。律师权利的扩充，实质上就是公民权利扩充和法律保障的加强。律师权利之变，实质就是公民权利之变；律师权利之强，亦是公民权利之强。自 1978 年三十年来，我国律师制度基本立法经历三次重大修改。1、1980 年 1 月 1 日施行的我国刑事诉讼法，1982 年 1 月 1 日实施的我国第一部律师法-律师暂行条例，表达了诉讼立法在前，律师制度确立随后的法制特点；2、自 1997 年 1 月 1 日施行的我国刑事诉讼法修正案，与第二次修改颁布的我国律师法同时实施，说明我国法制建设已经取得长足发展；3、本次修订律师法前，我国的刑事诉讼法等相关诉讼程序立法还没有被修改，律师立法修改反超刑事诉讼立法，说明作社会主义民主与法治已发展到一定高度。新律师法出现超越现行诉讼立法规定，是我国司法诉讼国内立法与国际法相衔接表达。1997 年 1 月 1 日施行修改后的刑事诉讼法，1998 年我国政府签署了公民权利与政治权利国际公约。公民权利与政治权利国际公约涉及到刑事诉讼司法制度的内容有20 项之多，其中 16 项内容已在我国现行的刑事诉讼法中得到表达，但是还有4 项内容没有被列入，如：犯罪嫌疑人及被告人在刑事诉讼全过程有权获得律师辩护；犯罪嫌疑人及被告人不自证其罪的沉默权；任何人已受一次审判后，不得就同一罪名再予审判或惩罚的一事不再理；无罪推定原则。到目前为止，我国已陆续签署并加入包括经济、社会、文化权利国际公约在内的20 余项与刑事诉讼司法制度有关的国际公约，并正在努力兑现尚没有被列入我国刑事诉讼立法的公民权利与政治权利国际公约相关内容。本次律师法修改出现超越现行刑事诉讼法内内容，即是我国民主与法制进一步发展与完善的表达，也是与国际社会刑事司法准则接轨的表达。在国内法与国际法的关系上，长期以来我们注重的是国内法优先，现在要将国内法优位转为国际法优位，应当将承诺的国际公约内容落实到国内法的修改中去，变成国内法内容贯彻实施。回忆我国三十年来民主与法制发展历程：第一个十年，第一个十年，从 1978 年到 1988 年，我国的民主与法制的主要标志是侧重于有法可依的实体法建设，司法活动质量及评判是否冤假错案的标准在于实体法适用是否出错。第二个十年，第二个十年，从 1988 年到 1998 年，我国经济建设，民主与法制建设也进一步发展。随着最高人民法院发起审判方式改革，我国民主与法制建设第二个十年的主要标志是将司法公正的标准从实体提升为程序公正，1997 年 1 月 1 日施行的我国刑事诉讼法修正案则是该阶段司法改革和发展的主要标志性成果。1998 年我国政府签署公民权利与政治权利国际公约，实际上已确定我国司法改革趋势和方向。第三个十年第三个十年，是 1998 年到 2008 年，在第三个十年中，最高人民法院于2002 年 4 月1 日实施关于民事诉讼证据的假设干规定，程序公正表达并服务于确立科学的证据规则。2006 年全国人大明确将刑事诉讼法列为修法范围。在民主与法制第三个十年发展阶段将告段落之时，全国人大常委会通过修改律师法，提出超越刑事诉讼法的新规定，标志着我国民主与法制建设将进入新一轮发展，预示着刑事诉讼司法制度价值观念需进一步转型，司法诉讼模式将进一步改革：第一从重人治向重法治转型。第一从重人治向重法治转型。5建设和谐社会并非是以牺牲法制的“和为贵”，人类社会实际是在“和”与“不和”的交替过程中发展前进的，社会是在不断的破旧立新中发展，没有斗争和突破，社会缺乏前进动力、就不会有创新和发展；不讲原则，不讲法制的“以和为贵”，对权力的法律约束和以权制权应当是刚性的，法治不严，即不利于“制吏”，更无法“治民”。和谐”地解决“不和谐”社会问题，关键在于树立法律权威，树立司法公信力。让民众乃至整个社会认同并遵从以“和谐”的方式解决“不和谐”，第二从重打击向重保护转型。第二从重打击向重保护转型。在司法诉讼中应当进一步明确司法的目的、打击和保护、宽严相济的关系。诉讼模式上的司法和谐表达在，比方调解、和解、撤诉、不起诉范围的扩大和恢复性司法等，在司法诉讼程序设计上同党政治观转变的指导思想相一致，构建和谐的司法诉讼制度，为和谐社会的建设服务。第三从重实体轻程序向实体和程序并重转型并最终转型为程序先于实体。第三从重实体轻程序向实体和程序并重转型并最终转型为程序先于实体。程序本位是人类社会发展的趋势和现代文明的要求。“程序法是实体法之母”还不能被我国社会各界以及司法部门真正认同。社会和谐的标志在于社会成员认同并遵从解决“不和”问题的程序、方法和规则，并不在于社会成员利益的绝对平衡。因此利益冲突、社会矛盾的“不和谐”并不可怕，可怕的是没有能“和谐”解决社会矛盾的机制。人们不习惯、不相信以和谐的即法定的实体标准、程序规则来解决社会矛盾，才是可怕的“不和谐”。将刑事诉讼从权力制人转向权力保障。刑事诉讼司法价值很大程度上在于保障诉讼参与人的权利，表达为生命权和合法的诉讼权得到保护。第四从重一元化的国家本位向重国家、社会、公民个人利益三位一体的司法价值观第四从重一元化的国家本位向重国家、社会、公民个人利益三位一体的司法价值观转型。转型。将国家的利益、社会的利益、当事人的利益、人民群众的利益有机地结合起来，在有些情况下，应将群众和当事人的利益放在第一位。刑事诉讼程序一元化工具主义价值观转型为多元化价值观。刑诉诉讼司法价值不仅仅在于定罪量刑，每一个诉讼行为、每一个诉讼程序都表达着文明程度、民主程度和法制程度，是一种多元化的价值观。第五从重国内法向重国际法转型，要把国内优位转向国际优位。第五从重国内法向重国际法转型，要把国内优位转向国际优位。必须承担起公约规定的国际义务，并落实到立法修改中去，变成国内法加以贯彻执行。二公诉工作二公诉工作在法官主导诉讼的模式下，法官职权主义的干预和证据绝对真实主义的影响，使得检察机关在刑事诉讼中得到强有力的“援助”。检察机关理所当然地认为法院就是和自己一起将被告送进监狱的。但随着当事人主导诉讼模式确实立，被告人成为诉讼主体，法官在诉讼中只是“中立者”，在刑事诉讼法中虽然仍有法院可以主动收集证据追究犯罪的规定，但这只是职权主义的残骸，在法官绝对中立主义的影响下它必将进一步淡化。因此，检察机关应该顺应趋势转化诉讼思维。在为代表国家追究犯罪而自豪的同时，更应该将自己视为刑事诉讼的一方“当事人”，我们不能想当然地将对方置于被告席上。从某种意义上说，我们要为自己的行为举证，其行为是，对犯罪嫌疑人采取了或批准采取了强制措施，法定的理由是，认定是你进行了犯罪行为。因而在诉讼中我们要举证自己的法定理由。由此，检察机关必须从我是“绝对主体”的定势思维中解脱出来，让自己真正进入诉讼者的角色。举证自己的主张不仅仅是一种职权，更是一种义务。将对检察机关的公诉会造成多方面影响将对检察机关的公诉会造成多方面影响。1 1、庭审的对抗性会更加激烈。、庭审的对抗性会更加激烈。律师与检察官的同时起步，收集的证据将会更有说服力。而庭审的激烈对抗，也就要6求检察官的专业素质必须提高。2 2、公诉指控成功率将会下降，无罪判决率可能上升、公诉指控成功率将会下降，无罪判决率可能上升因为由于律师比检察官更加机动灵活，就有可能掌握检察机关都无法掌握的证据。由于律师取证权的扩大，取证质量的提高，大量的证据、合理的辩白将可能影响公诉人的指控和法官的裁判，有 时甚至还会直接影响到公诉人和检委会作出起诉决定，案件不能起诉或者被宣判无罪案件将可能增加。3 3、公诉部门将失去现有的证据优势、公诉部门将失去现有的证据优势新律师法在律师阅卷权方面作出了很大突破-规定律师有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。这意味着：a 瑕疵证据将无法隐瞒当前，侦查机关在办案过程中还存在取证不及时、不全面、方向不准确等问题，尤其是在移送的案卷材料中，还存在部分瑕疵证据。例如，言辞证据缺少侦查员签名、识别笔录遗漏识别人签名、遗漏笔录制作时间等等。过去，对于这类问题，检察机关可以通过随时沟通或退回补充侦查的方式，在庭前由侦查机关自行解决，而使辩护律师无法发觉。但是，律师阅卷权扩大后，律师将很容易发现上述问题，并作为否认指控的依据，来动摇公诉机关的指控意见，从而影响到指控的成功率。b 律师较之以往，将更容易提前发现证据材料中隐含的可以证明犯罪嫌疑人无罪的线索，并为律师准备反驳证据，提供了充足的时间。c 辩护律师 阅卷权 的扩大，可 能造 成 辩方与 控方 相比 案 件信息 获得 权的 单方面扩 大，现行法律并未规定律师在庭前有向检察机关展示证据的义务，因此形成了实质上的单向、彻底的证据开示，使检察机关失去了证据优势，一些辩 护人 可能 为 了获得在庭 审中“出 其 不意”的效 果，而 将关键 性的 辩护 证 据留到 开庭 时才 出 示，造成公 诉人 的被 动，同 时，庭审中，律师突发的辩护意见将会增多，这就要求检察官在没有准备的情况下，当时就做出判断，为公诉 人出 庭指 控 犯罪增 加难 度。4 4、单证、疑难案件查办难度加大、单证、疑难案件查办难度加大由于律师会见时间提前、会见不受监听、阅卷不受限制，很可能造成大量单证案件、疑难案件犯罪嫌疑人，在案件侦查阶段或审查起诉阶段出现翻供现象，在缺乏其他有利证据的情况下，很可能会造成案件的撤案或存疑不起诉数量的上升。5 5、公诉人程序性辩论技巧使用将受影响、公诉人程序性辩论技巧使用将受影响公诉人当庭面对辩护人提交的有利于被告人的证据时，通常会采取程序性辩论技巧，即首先根据刑诉法和六部委(最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法工委)关于刑事诉讼法实施中假设干问题的规定中对取证主体、取证程序提出异议，从而说服法院对该证据不予采信。当辩护人向法庭提交了自行制作的被害人陈述，而该证据不利于指控时，公诉人通常会根据刑诉法的规定，以律师取证未经过检察机关批准为由，否认其合法性。但是，在新律师法实施以后，这类程序性辩护技巧将无法继续使用，公诉人只能够就证据的实质内容与辩护人展开辩论，这对公诉人的基本素质，提出了更高的要求。6 6、辩辩 护护 律律 师师 出出庭庭 意意 见见 豁豁免免 权权 的的 强强 化化律师出 庭意 见发 表 被赋予“豁 免权”，一直 以来 被律 师 界所呼 吁，这一次被写 入 律师 法 的虽 然是 有限 的“豁免 权”，但 其 影响不 容小 视。因 为这一规 定必 然让 辩 护律师 发表 意见 时“腰杆 更硬 了”。实践中，以 往辩 护 律师就案 件发 表一 些 没有事 实根 据或 者 法律依 据的 推测 性、夸张 渲染 性的 言 论本来就 不鲜 见，有 了“豁 免权”作 后 盾，这 种情 况出 现 的势必 更加 频繁。面对辩护 律师 的 一 些 哗众取 宠的 言论，如何把 握好 庭审 主 动权，并在庭 审中特别是在 并不 十分 了 解法律 的一 般公 众 面前 对犯 罪作 出 有力指 控，维护 司 法7机关良 好形 象将 是 对公诉 人的 一个 严 峻考验。公公 诉诉 工工作作 应应 对对 新新 律律 师师 法法 实实施施 的的 策策 略略对于新 律师 法的 上 述修改 及可 能对 追 诉工作 的影 响，作 为公诉 部门 的工作人员 应从 以下 几 个方面 作好 工作，以适应 新法 的要 求，完成 好法 律赋 予 公诉人的 职责。一一 是是 切切 实实 转转 变变 思思 想想 观观 念念，以以 积积 极极 的的 心心 态态 去去 迎迎 接接 法法 律律 规规 定定 的的 新新 要要 求求。在法律 对控 方与 辩 方的“平等 武装”情况下，我 们不 能 心怀抵 触情 绪被动地去 适应 法律，而应当 将它 看成 是 提高我 们打 击犯 罪、指控 犯罪 能力 的 有利契机，积 极地 研 究应对 方法。不 能 寄希望 于刑 事诉 讼 法在修 改时 不采 纳 甚至否认 律师 法的 规 定。既 然律 师法 是 国家法 律，作为 法 律监督 机关 的工 作 人员，更 应该 模范 带 头遵守 法律 的规 定。二二 是是 公公 诉诉 机机 关关 要要 加加 强强 与与 侦侦 查查 机机 关关 部部 门门 的的 沟沟 通通,积积 极极 开开 展展公公 诉诉 引引 导导 侦侦 查查活活 动动，引引 导导 侦侦 查查 人人 员员 围围 绕绕犯犯 罪罪 构构 成成 加加 强强 取取 证证，并并 且且 有有 意意 识识 地地 多多获获 取取 言言 词词 证证 据据以以 外外 的的证证 据据，加加 强强 案案 件件 证证据据 的的“抗抗 干干 扰扰 能能 力力”。对对 律律 师师 的的 不不 法法行行 为为，及及 时时 向向公公 安安 机机关关 通通 报报，对对 有有 不不 良良记记 录录 的的 律律 师师 由由 公公 安安机机 关关 加加 强强 监监 督督。三三 有有 针针 对对 性性 地地 调调 整整 工工 作作 思思 路路 优优 化化 工工 作作 机机 制制，削削 弱弱 律律 师师 对对 案案件件 追追 诉诉 活活 动动 的的影影 响响 力力。具体 有以 下几个 方面：1 1 加加 强强 审审 查查 起起 诉诉 阶阶 段段 的的 主主 证证、主主 罪罪 复复 核核，对对 案案 件件 证证 据据 体体 系系 进进 行行 必必 要要 的的“加加 固固”。对于案 件的 关键 性 的证人、书 证、物 证，在 审查 起诉 阶 段，公 诉人 都应当进行 复核。特别是 极容 易受 干 扰的关 键性 的证 人 证言，一定 要进 行 复核。在复 核时可以同 时辅 以全 程 录音录 像加 以固 定。同时还 应加 强对 证 人证言 的“动态 保 护”意 识，对关 键 性的证 人证 言要在法院 判决 生效 之 前包 括如 果上 诉 后的二 审宣 判之 前 的诉 讼全 过程 都 要加以“保 护”。可以制 作检 察机 关 办案人 员联 系卡，在复核 证人 证言 时，将联 系卡 交给证人，并告 知他 们 如果自 己 人 身受 到 威胁，可以 立即 向 检察机 关报 告，由 检察机关 对其 提供 必 要的保 护。而如 果 有辩护 律师 向证 人 取证时，证 人因 为 种种原因 未如 实作 证，则可 以在 事后 及 时通知 检察 人员 重 新固定 证言。2 2 加加 快快 审审 查查 起起 诉诉 速速 度度，以以“快快”制制 胜胜新 律师 法造 成 了辩护 律师 在审 查 起诉阶 段即 可对 案 件信息 全面 掌握，从而可 以有 针对 性 地开展 辩护 工作，而其收 集的 无罪、罪轻证 据却 不一 定 肯让公诉 人员“分 享”，从 而形 成控 辩 双方信 息的 不对 称。通过 对案 件的 快 速办理，降低 这种 信 息不对 称发 生的 可 能性是 公诉 方可 以 考虑的 一种 选择。公诉人 可以 通过 提 前介入 刑事 案件 的 侦查工 作，了解 案 件证据 情况，提前熟悉 证据。案 件 一旦移 送审 查起 诉 后，在 保证 律师 阅 卷权的 前提 下，公 诉人可以 提高 办案 效 率，快 速办 结案 件，“压 缩”辩护 律 师作针 对性 调查 取 证的时间。3 3 强强 化化 对对 抗抗 意意 识识，针针 对对 辩辩 护护 律律 师师 的的 会会 见见、取取 证证 行行 为为 进进 行行 恢恢 复复 性性 工工 作作，将将 辩辩 护护律律 师师 对对 案案 件件 证证 据据 的的“冲冲 击击”力力 度度 降降 至至最最 低低。除了刚 刚提 及的 对 证人证 言进 行跟 踪 式全程“保 护”之 外，对 于犯 罪嫌疑人、被告 人的 有 罪供述 也应 当全 程“保护”。可以 通 过与监 所机 关加 强 联络和信 息共 享，对 犯罪嫌 疑人、被 告 人在押 期间 的言 行 表现予 以掌 握。对 于可能会 出反 复的 犯 罪嫌疑 人、被告 人，在辩 护律 师会 见 后，可 以及 时提 审，8了解其 思想、态 度 有无变 化，是否 需 要作一 些有 针对 性 的工作。4 4 加加 强强 庭庭 审审 控控 庭庭 能能 力力 的的 培培 养养，提提 高高 公公 诉诉 应应 变变 能能 力力。对于律 师的 夸张 性 言词，公诉 人应 围 绕案件 的主 要事 实、证据 及适 用法律发表 意见，不 可 逞一时 口舌 之能，被对方 牵着 鼻子 走，与对 方做 过多 无 谓的纠缠。但 也不 能 一味回 避，以免 给 不明就 里的 公众 留 下公诉 人理 屈词 穷 的感觉。对于 一些 绝 对荒唐 的观 点和 说 法，公 诉人 可以 以 一些生 活常 识或 者 类比、归 谬的 方法 简 单驳斥，往 往可 以 取得较 好的 效果。三侦查工作三侦查工作新的律师法将动摇职务犯罪办案传统的侦查模式，促使职务犯罪侦查工作由“相对秘密和半公开透明”转向“真正意义上的公开和透明”，侦查人员与律师、侦查人员与犯罪嫌疑人、侦查人员与当事人之间的互动性增强，侦查与反侦查的对抗更趋激烈，职务犯罪办案的侦查思维、侦查模式和侦查方式将产生深刻而长远的变化。对职务犯罪侦查工作可能产生的影响对职务犯罪侦查工作可能产生的影响一是学会在压力下查处案件。一是学会在压力下查处案件。长期以来，职务犯罪部门已形成固定的侦查模式，部分职务犯罪干警下意识地排斥复杂的办案模式，只有学会在压力下查办案件，职务犯罪队伍才能不断成熟、壮大。在辩护律师明确具有阅卷权后，案件证据质量的高低，将更加直接地影响到案件是否能够起诉，以及起诉后是否能够得到法院判决的支持。因此，检察机关必须保证在第一时间得到高质量的指控证据，而这与侦查机关的侦查质量密切相关。因此，如何在最短时间内提高侦查机关的工作质量，将是摆在检察机关面前的必须破解的难题。二是在办案风险加大的情形下要注意审慎决策。二是在办案风险加大的情形下要注意审慎决策。律师在侦查阶段权利的增多客观上增加了案件的查办难度和查办风险，侦查机关要更加重视立案前的初查工作，对证据不足、不到位的，要慎重使用风险决策，降低案件风险。三是讯问的难度增大，零口供案件的概率增加。三是讯问的难度增大，零口供案件的概率增加。以往侦查部门在办案过程中过分依赖口供，往往无视对于物证、书证等其他证据材料的及时调取和固定。律师在侦查中会见犯罪嫌疑人的时间大大提前，且不再受到司法机关的限制和监听，对嫌疑人来说，能够有效地减少检察机关威慑性所带来的恐惧，降低对犯罪事实拒绝供述可能带来的影响的顾虑，不排除零口供的案件大量增加的可能。这将使得公安侦查部门和检察院自侦部门获取口供、固定口供的难度大大增加。同时，一些传统的侦查手段将无法继续使用。比方，以往自侦部门可能会通过监听律师会见犯罪嫌疑人的谈话内容，来发现案件的突破口。但随着侦查机关监听权的丧失，这类侦查手段将无法继续使用。四是同案人之间串供的可能性增大。四是同案人之间串供的可能性增大。由于律师取证权的完善和保障，律师在检察机关第一次接触嫌疑人的同时，双方在证据收集的层面上的对抗就已经开始。如果在有同案人的情况下，检察机关尚未得悉同案嫌疑人或者重要证人如行贿人的情况下，律师先于检察机关有意无意地“暗示”或提醒相关人员，从而帮助案件当事人实现串供目的的可能是存在的，这势必会使窝案、串案的办理难度相应增加。五是侦查行为的“保密”期限将缩短。五是侦查行为的“保密”期限将缩短。新律 师法 赋 予 了律师 在侦 查阶 段 与犯罪 嫌疑 人自 由 交流的 权利。律师对于 案件 事 实 信 息的全 面掌 握有 利 于律师 辩护 权的 充 分行使，同 时也 将 为9辩方在 侦查 阶段 初 期就通 过对 关键 证 人施加 影响 而干 扰 侦查活 动，提供 便 利条件。这势 必为 个 别不良 律师 为犯 罪 嫌疑人 提供 串供 提 供方便。特 别是 一 些律师全 面获 知了 案 件信息 后，面对 犯 罪嫌疑 人亲 属的“穷追猛 打”，很 难 保守案件 秘密，往 往 不需要 律师 作出 什 么“提 示”，犯 罪 嫌疑人 亲属 就很 容 易明白案 件的 关键 点 在什么 地方，哪 个 共案犯 或者 证人 的 证言是 定罪 或者 脱 罪的关键，继 而采 取“措 施”。而对 于 看守所 外面 发生 的 这一切，犯 罪嫌 疑 人亲属往 往可 以像 导 演一样 再指 挥个 别 不良律 师将 信息 传 递给在 押的 犯罪 嫌 疑人、被 告人，从 而 破坏案 件的 侦查。职务犯罪侦查工作应对新律师法实施之策略职务犯罪侦查工作应对新律师法实施之策略一检察机关职务犯罪侦查要适应新的法律要求，必须在执法理念、策略和方式上一检察机关职务犯罪侦查要适应新的法律要求，必须在执法理念、策略和方式上进行更大的转变进行更大的转变。一是侦查理念由侧重惩治向平衡兼顾转变。一是侦查理念由侧重惩治向平衡兼顾转变。检察机关职务犯罪侦查理念必须进行相应的调整，在追求实体公正的同时，不应忘记程序正义的呼唤，而后者从某种角度来说尤显重要。二是侦查模式由人到证向由证到人转变。二是侦查模式由人到证向由证到人转变。要坚决地树立证据观念，以证据确立事实，以证据认定犯罪，实现由证到人侦查模式的转变。三是侦查重心由讯问为主向寻找证据转变。三是侦查重心由讯问为主向寻找证据转变。四是侦查效率由按部就班推进向快侦快结转变四是侦查效率由按部就班推进向快侦快结转变。对抗性的侦查模式将以快慢来决定胜负，因此，侦查力量的投入将加大，办案的节奏将加快，才能保持检察机关在职务犯罪侦查工作中的主动性，才能有效地遏制同案的嫌疑人串供，找到相关的证人收集证言，找到赃款赃物防止转移，否则侦查力量和资源优势将因为效率的低下而消失。因此，要将现行的单兵、小组为单位的办案模式，转化为复合型的、集团性质的办案组合，将外围取证、审讯、技术、侦查一体化，合理地结合起来，用系统论来统筹侦查工作，实现侦查的快速化。二是高度重视首次讯问二是高度重视首次讯问首次讯问开展得顺利与否直接决定后期侦查工作的开展，因此要高度重视对首次讯问的策划，通过强化审讯预案的制定、审讯谋略的运用以及灵活把握强制措施的时机等方面改善首次讯问的质量；三建立讯问见证制度，完善证据固定机制三建立讯问见证制度，完善证据固定机制应对律师法的实施，可以借用律师与嫌疑人的相对信任关系固定证据。律师见证，可能对侦查讯问有影响，但这种影响也是对侦查讯问人员不标准讯问的影响，对职务犯罪侦查的取证工作，特别是防止翻供还有一定好处。此外，在某种程度上说，审讯全程同步录音录像是一种见证机制，可以适当扩大运用范围，比方将之扩大到询问证人等，这样可以充分减少律师介入后证据的变化。四强化职务犯罪初查工作四强化职务犯罪初查工作职务犯罪初查制度是我国司法机关的独创，该制度起源于检察机关的办案实践，但是已经为标准性文件所吸收，而成为一项制度。1998 年最高人民检察院人民检察院刑事诉讼规则中规定：“侦查部门对举报中心移交举报的线索进行审查后，认为需要初查的，应当报检察长或者检察委员会决定。”1999 年最高人民检察院关于检察机关职务犯罪污贿赂工作假设干问题的决定中规定“初查是检察机关对案件线索在立案前依法进行的审查，包括必要的调查。”从中我们可以看出，第一、初查制度确实存在于我国刑事司法活动中，而且是一项制10度，在检察机关的工作中发挥着重要的作用；第二、初查并不是一项法定程序，只存在于上述低位阶的标准性文件中。曾有理论工作者对初查的合法性提出质疑。我国职务犯罪侦查的立案制度及其程序设计，本身有值得商榷之处。“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”然后立案、启动侦查程序，在侦查实践中，有时做不到。事实上，现行立案侦查制度的弊端在于，把立案侦查作为当然启动强制侦查的条件，一经立案，就意味着可以当然采取强制措施。在目前情况下，针对律师法修改实施可以做的工作就是，切实强化初查，将办案重心前移，力图在初查环节尽可能查清有关的犯罪事实并取得案件外围的大部分证据。到立案侦查讯问犯罪嫌疑人时，已是一项简单的时机把握，只是获取少数直接证据而已。初查制度出现的原因有以下几点：第一、满足侦查程序的需要。初查可以获得一些重要的线索，这些线索对于后续的立案侦查活动有着重要作用，因此，初查程序的存在可以满足检察机关办案的需要，对于打击职务犯罪具有重要的意义。第二、弥补了刑事诉讼法的缺憾。职务犯罪的侦查工作与普通犯罪不同，存在很多特殊性，但是刑事诉讼法并没有突出职务犯罪侦查的这些特殊性，造成了检察机关在办案过程中无法掌握足够的信息和线索，不利于开展职务犯罪的侦查工作。因此，初查制度的出现是对刑事诉讼法的必要补充，具有一定的制度价值。在新律师法实施的背景下，律师能够以前所未有的广度和深度介入检察机关的侦查活动，显然这给检察机关的工作带来了很大的挑战。职务犯罪的涉及面、重要性等均不是普通刑事案件所能比，这类案件甚至还会涉及到国家秘密，因此，在新律师法实施的背景下，检察机关的初查制度必须寻求某种变革，以更快、更精准的手段打击职务犯罪，维护人民利益和法律的尊严。在遵守法律规定的前提下，检察机关应该在把握职务犯罪特点的前提下，选择有利于检察机关的办案手段，来实现打击职务犯罪的目的。具体而言，在初查程序中，检察机关应该尽量采取不惊动犯罪嫌疑人的方法，来掌握第一手的信息，直接为后续的正式侦查工作特别是其中的调查取证工作做好铺垫，尽量将可行的工作置于初查程序中完成，以此取得办案过程中的主动权。重视初查工作，提高案件查处的质量与效率，降低查处案件的风险度，有效保护职务犯罪干警。五建立检察预审制度，实现侦查取证与预审相别离五建立检察预审制度，实现侦查取证与预审相别离建立专门的检察预审制度，由对法律和程序规则精通谙熟的资深检察官担任预审，对侦查阶段所取证据进行侦查终结前的预审把关。这不是在检察机关内部搞“侦诉一体化”，而是一次对侦查活动的内部监督。检察机关公诉的职能除了有公诉犯罪的性质外，本身还内含有诉讼监督的性质。如果建立检察预审制度，实行侦查取证工作与侦查终结的预审把关相别离，既是筑牢证据链、应对律师辩护的重要举措，也是为诉讼打基础，换一个角度看问题的工作方法。建立检察预审制度，侦查取证工作与对侦查取证的审查工作，应由不同的检察官负责。从形式上看，或许会带来一些重复劳动，特别是检察机关的侦查预审与公诉审查工作部分重叠，但是，这种方法对于应对律师法修改实施的挑战，减少证据在法庭上的变化，增强内部制约，确保案件质量等实际问题，将会有较好的帮助。六加强相关协作机制建设，实现检察职能与其他职能的同步启动六加强相关协作机制建设，实现检察职能与其他职能的同步启动目前，检察机关与其他职能部门的侦查协作机制或者称为行政执法与刑事司法的衔接机制，基本上是以其他职能部门的工作为前提的，职务犯罪的刑事侦查在调查或侦查的启动程序上滞后。11建立相关侦查协作机制，是以侦查“信息源”为基础的协作机制，是与纪检监察以及其他行政执法部门相对同步的协作机制。协作的界限，是检察机关作为法律监督机关的特别权力属性；协作的原则，是分工负责、互相配合、互相制约。特殊情况下，涉及重大案件、有一定社会影响的案件，检察机关就应提前介入，初查甚至侦查完全可与其他行政部门的执法工作同步进行。12