违法分包的认定及法律责任

违法分包的认定及法律责任为规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分 包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，住建部于2014年8月 4日颁布了建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）（以下简称认 定查处办法”），该办法于2014年10月1日起施行。本文结合认定查处办法及相关法律法规,就施工单位的合法分包行为的认定、违法分包行为 的认定及法律责任三大问题进行论述.一、合法分包行为的认定根据中华人民共和国合同法第二百七十二条、中华人民共和国建筑法第二十九条和房 屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法相关内容规定，建设工程分包是指在总承包合同中约 定可分包或经发包人同意或者认可，建设工程的总承包人将承包的专业工程（建筑工程主体结构的施 工除外）或劳务作业发包给具有相应资质条件的单位完成的活动。分包人按照分包合同的约定对总承 包人负责，并与总承包人就分包工程对发包人承担连带责任.合法分包必须符合以下四个条件：1在总承包合同中约定可分包或经发包人同意或者认可；2总承包人发包给分包人的工程是总承包工程中工程主体结构以外的部分工程；3 分包人须具有相应资质条件.4.分包人不得将其承包的工程再分包。二、违法分包行为的认定建设工程质量管理条例第七十八条第二款明确规定了四种违法分包行为，房屋建筑和市政 基础设施工程施工分包管理办法第十四条规定了两种违法分包行为.认定査处办法第九条总结 并完善了前述法律法规关于违法分包行为的规定，罗列了七种违法分包的具体情形：（一）施工单位将工程分包给个人的；（二）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施 工的；（四）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（五）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；（七）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工 机械设备费用的。对比建设工程质量管理条例罗列的四种违法分包的情形，在认定违法分包情形时，尤为值得 注意以下两点：第一、不是所有将房屋建筑工程的主体结构的施工分包的行为都属于违法分包行为，钢结构工程 除外。第二、不是所有再分包行为都属违法分包行为，只有将专业工程再分包或是劳务分包单位将劳务 再分包的才属于违法分包行为专业分包单位将其承包的专业工程中的劳务作业部分再分包的，不属 于违法分包行为.三、违法分包的法律责任（一）因违法分包而订立的建设工程施工合同无效法院可收缴当事人已取得的非法 所得根据合同法第五十二条第五款有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法 规的强制性规定和最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下 简称司法解释”）第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人 借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效人民法院可以根据民法通 则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。的规定，因违法分包所签订建设工程 施工合同的行为无效，人民法院可收缴当事人已取得的非法所得。建设工程施工合同被认定无效后如何处理？建设工程施工合同相对其他合同而言有其特殊性，履行建设工程施工合同的过程就是将建筑物材 料和劳务物化成建筑产品的过程，建筑物一旦建成，实际投入的人力、物力、财力就转化为不动产， 根本无法返还。建设施工合同的特殊性决定了合同无效后不能适用恢复原状”的返还原则，而应适 用折价补偿的原则。“折价补偿”原则的适用前提是建筑产品是否有价值，而建筑产品是否有价值 的衡量标准就是该建筑产品质量是否合格.根据司法解释第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求 参照合同约定支付工程价款的，应予支持。的规定，因违法分包导致建设工程施工合同无效时， 只有在工程经竣工验收合格的情况下,承包人才能适用折价补偿原则获得工程款,否则只能按过 错原则”进行赔偿。（二）存在违法分包行为的施工单位将面临被责令改正、没收违法所得、处以罚款、责令停业整 顿、降低资质等级、吊销资质证书等行政处罚，直接负责的主管人员和直接责任人员面临被处罚款的 行政处罚根据中华人民共和国建筑法第六十七条、中华人民共和国招标投标法第五十八条、建 设工程质量管理条例第六十二条第一款、建筑业企业资质管理规定第三十七条、房屋建筑和 市政基础设施工程施工分包管理办法第十八条之相关规定，承包单位将承包的工程违法分包的，给 与责令改正,没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书.同时，对于接受违法分包的单位处以罚款.认定查处办法对违法分包行为的处罚进一步细化。根据认定查处办法第十三条第（二）、（五）项规定：对有违法分包违法行为的施工单位，责令其改正，没收违法所得，并处工程合同价款 0.5%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对施工 单位给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上 10%以下的罚款。（三）存在有违法分包违法行为的施工单位将被一定期限内限制参加招投标活动、 承揽新工程，甚者被降低资质等级根据认定查处办法第十四条规定，对有违法分包违法行为的施工单位，可依法限制其在3个月 内不得参加违法行为发生地的招标投标活动、承揽新的工程项目，并对其企业资质是否满足资质标准 条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改仍达不到要求的，资质审批机关撤回其资质 证书。对2年内发生2次违法分包的施工单位，责令其停业整顿6个月以上,停业整顿期间，不得承揽 新的工程项目。对2年内发生3次以上违法分包的施工单位，资质审批机关降低其资质等级。（四）存在违法分包违法行为的施工单位会被记入信用档案并被向社会公示根据认定查处办法第十五条规定，县级以上人民政府住房城乡建设主管部门应将查处的违法 发包违法行为和处罚结果记入单位或个人信用档案，同时向社会公示，并逐级上报至住房城乡建设部， 在全国建筑市场监管与诚信信息发布平台公示。