未成年儿女作为探望权主体之伦理考察

未成年儿女作为探望权主体之伦理考察 摘要：家庭组员之间的权利和义务关系关键依据血缘亲情而构建，包括到一系列伦理价值判定。2021年婚姻法仅要求离婚后未和儿女共同生活一方父或母有探望权，忽略了儿女主动和父母进行亲情沟通的伦理需要，将儿女兰于被动的客体地位。笔者认为，被探望的儿女绝非探望权的义务主体，法律深入明确未成年儿女作为探望权的权利主体，符合探望权的伦理价值取向。关键词：未成年儿女；最大利益；探望权；探望权主体；伦理考察。家庭组员之间权利和义务关系关键是依据血缘亲情而不是政治要求来建构，包括一系列伦理价值判定，需要伦理价值的支撑和控制。中国2021年婚姻法要求了离婚后未和儿女共同生活的一方父或母享受探望权。探望权是指夫妻离婚后，不和儿女共同生活的一方，得定时探望儿女，和儿女交往或短期共同居住的权利。自产生之日起，探望权就受到普遍的关注和重视。本文以伦理的向度来考察未成年儿女作为探望权主体的合理性。一、探望权是伦理和法理的契合物。探望权是基于父母儿女身份关系和血缘亲情关系所派生的一个权利。为了保护父母双方和儿女的亲情不被人为阻断，减轻亲子异处给儿女带来的心理创伤和精神压力，尽可能使儿女在父母双方的共同关心照料下健康成长，中国法律要求：父母和儿女之间的关系，不因父母离婚而消除。夫妻的离婚只能解除配偶关系，不能消除双方和儿女之间的血缘关系，也不能消除父母儿女之间的伦理亲情。（一）探望权的伦理前提是血缘亲情。现代的家庭结构和功效全部发生了很大的转变。从结构上看，传统意义上的大家庭或大家族伴随市场化分崩离析了，代之以关键家庭（两代家庭）或主干家庭（关键是三代家庭）；从功效上看，生产功效、经济功效、养老功效和家庭有很大程度的分离，家庭关键承载生育功效和情感功效。和市场经济中的利己主义相比，家庭生活中存在着普遍的利她主义。养育一个孩子要投人的资金不容小觑，衣、食、住、行，乃至教育、结婚等每一项全部需要大笔资金投人和情感投人。养育儿女实在是一件损己利人的事，父母除了能够取得些许情感慰藉外几乎无利可图。多年来，已经出现大量离婚后视儿女为累赘的父母，有的甚至拒付抚养费，更不用说常常探望儿女，而儿女却十分渴望血缘亲情。儿女无法阻止父母对婚姻的重新选择，也无力维护家庭的形式完整，但依恋血缘亲情却是人之常情，应该得到尊重和保障。基于血缘、特殊身份和已经产生的感情，探望权人对儿女探望、交往和短期共同居住，能够使父母和儿女之间继续保有一份温暖的亲情，强化父母责任。探望权人应该主动行使探望权，直接抚养方应该帮助，给予配合。（二）探望权的法理基础是缘于共同亲权的行使冲突。儿女的成长需要双亲共同抚育，父母离婚只能改变共同抚育的形式。法国民法典第287条要求，亲权由父母双方共同行使，在双方不能协商一致时，或法官认为达成的协议有违于儿女利益时，法官得指定有儿女在其处惯常居住的父（母）单方行使亲权。德国民法典第1634条要求：无人身照料权的父或母，保留和儿女个人交往权、请求通知儿女情况（以符合儿女的利益为限）及对儿女财产利益必须时负担财产照料权之全部或一部。中国（婚姻法第36条要求：父母和儿女间的关系，不因父母离婚而消除，离婚后，父母对儿女仍有抚养和教育的权利和义务。可见，离婚后只有儿女的人身照护权由一方单独行使，其它权利和义务依然由离婚的父母共同行使。直接抚养方因为共同生活的方便更多负担抚养教育义务，更多行使亲权的权能，造成双方行使共同亲权时难免产生冲突。为了处理冲突，法律针对直接抚养权人要求人身照护权，给予未和儿女共同生活一方以探望权，直接抚养方有帮助的义务。探望权是因为共同亲权行使冲突的合了解决方法，是共同亲权或监护权的延伸方法，“。基于自然血亲或拟制血亲的父母儿女之间的血缘和身份关系是父母对于儿女抚养、教育、保护的权利义务的伦理基础，也是离婚后未和儿女共同生活的父母一方享受探望权的伦理前提。基于血缘亲情，夫妻离婚后要求探望自己的儿女，往往和直接抚养方对儿女的身体照护权（直接抚养方单独行使的亲权）产生冲突，因此法律平衡父、母、子三方利益，明确非直接抚养方的探望权，实质上是以法律形式保障了儿女和父母之间亲情的交流和维系。探望权是契合伦理和法理而产生。二、作为探望权主体是未成年儿女的伦理需要。（l）未成年儿女是”最大利益“享受者，理看成为探望权主体。1989年儿童权利条约确立的”儿童最大利益“标准所表现的价值是将儿童从和成人对立的身份中解放出来，将儿童作为独立的权利主体来对待，认可并尊重其独立的权利，扩大儿童权利，而并非将其视为父母的隶属品和权利的客体。对儿童利益和父母利益进行衡量时儿童福社是第一位。中国2021年婚姻法及其后的司法解释表现了”优先考虑儿童利益“的标准，但和”儿童最大利益“还相差甚远。探望权以父母儿女之间的血缘联络为基础，但各国立法非为父母的利益来设置探望权，而是以儿女的利益为最优考虑，离开对儿女利益的考虑，探望权无存在的合理性。主动进行亲情沟通对成长久的儿童的幸福和发展更为主要。和成人相比而言，不论从法律还是从伦理角度看，儿童全部是婚姻家庭中的弱势群体。中国2021年宪法修正案中要求了”立法应该关注社会弱势群体的要求“。社会发展本质上是为了人的解放和自由发展，直接目标是实现个人幸福生活，而个人幸福除了物质供给充分外，情感满足也是很主要的首先。情感的满足是在和人沟通中实现的。亲情沟通对还未完全社会化的儿童的幸福和发展更为主要。未成年儿女作为探望权的权利主体，实际是给予未成年儿女主动和父母交往的权利。不是被动和父母沟通，而是主动对父母敞快乐菲，对未成年人的心理健康极为有利。（2）依恋稳固的血缘亲情是儿女的正常需求和习惯。抚育过程中儿女或多或少地负担家务或劳动，成为分工协作共同生活的主要一分子。”人是保守的，生活中大部分靠习惯安排，一旦形成份工协作就有了维持下去的愿望，甚至有了长久维持下去的倾向“3。家庭的稳定是靠了日常生活关系和从而发生的感情，人类的幼年时期需要保护和供养的时期尤其长，即使成人有时也难免留恋母亲和家庭的温存。意大利民法典专门要求了未成年人遭受物质或精神遗弃时行政机关能够主动干预，并对该未成年人给予可靠安置。中国还没相关于精神抚养和精神遗弃的法律要求。未成年儿女依恋父母双亲乃人之常情。法律给予未成年儿女以探望权，父母负担被探望的法定义务，方便对父母是否组成精神遗弃进行判定。（3）家庭关系是孩子的社会关系中出现最早和连续最久的一个，家庭式的双亲抚养对儿女健康成长的生理和心理客观条件是最优的。正因为如此，俄罗斯对儿童的国家救助和国家抚养也采取了”抚养家庭“方法，双亲家庭以领取国家工资为条件替国家抚养孤儿、残疾儿童、弃婴。作为正在成长中的未成年人，家庭是其生存、学习、发展的关键平台，能和父母共同生活就是儿女最大的需要，家庭友好是孩子健康发展的基础。即使未成年儿女是无民事行为能力或限制民事行为能力人，但她们全部有自己的感情需要和人生的独特感受，有一定的认知和了解能力、表示能力，完全否定其意志不可取。在美国，当儿女达成一个合理的年纪，法院通常对儿女的愿望给相当大的重视，往往由法官私下在小会议室问询儿女意见，避免儿女被强迫地公然地站在父母中任何一方的尴尬。父母被中止探望权、父母丧失行使探望的行为能力、父母因工作原因或再婚原因不探望儿女的情况下，未成年儿女主动探望能够和父母维持比很好的亲情关系。（4）父母离婚后，未成年儿女在情感和心灵上往往会受到不一样程度的伤害，此时的她们更需要他人的关爱、教育和保护。对儿女来说，经过探视、交往或和父母的短期共同生活，满足了未成年儿女对父母的精神依恋，享受到父母双方的关心和爱惜，减轻因父母离婚而造成的身心伤害，增强心理承受能力和家庭责任感。探望权侧重对离异家庭中父母儿女之间精神利益的满足和保护，维系未和儿女一起生活的父母和儿女之间良好的亲情伦理关系。总而言之，探望权主体设置的基础是父母儿女的伦理亲情。父母儿女关系的实质就是指父母儿女间的权利义务关系，它不因父母离婚而消除。儿女依然需要父母双方的关心照料、管理、教育、指导和精神抚慰。未成年人作为探望权主体，主动和父母进行亲情沟通和情感交流，是未成年儿女的伦理需要。三、未成年儿女作为探望权主体符合探望权的伦理价值取向。仅要求父母对儿女的探望权似乎侧重于保护父母的身份利益，并不符合”儿童最大利益“标准的要求。学术界反对未成年儿女作为探望权主体关键有两种理由：一是未成年人为无民事行为能力人或限制行为能力人，无法亲自行使权利，即使法律要求未成年儿女作为探望权主体也存在行使权利上的困难；二是探望权是亲权的延伸，是法律给予父母监护未成年儿女的专属权利，探望权应该专属于父母。笔者认为，父母和儿女之间的权利义务关系是相互的，而不是单方面的。相互之间得到关心和抚慰的身份利益是双向受益的，而不是单向受益。未成年人没有亲自行使权利的行为能力，并不能成为剥夺其权利存在的理由，能够经过详细的制度设计来克服操作上困难。（l）父母和儿女之间的血缘亲情不以婚姻关系的终止而消亡，亦不能人为加以阻隔。父母期望能随时探望到不由自己直接抚养的儿女，儿女也期望随时能见到不和自己共同居住的父母。这是人类的本能的亲情使然，是一个自然而然的不能完全控制的真情实感。父母探望儿女和儿女探望父母一方全部属于血缘上的固有权利，法律应该保障儿女主动探望父母的愿望的实现。探望权是一个双向受益的权利，父母离婚后享受，儿女亦有。（2）探望权是亲权的一项权利内容，是亲权的延伸方法。和古代亲权相比，近代亲权制度已经有了很大的改变，当代亲权从”父权“发展为父母共同享受的权利。伴随儿童主体观的发展，各国亲子法均确立”儿童最大利益“标准，设置亲权的目标关键是为了保护未成年儿女的利益。亲权已从父母权利转变成为父母抚养、教育和保护未成年儿女的义务和责任，是职责性权利。（3）传统亲子法关键基于父母利益设计对应法律制度，儿童被视为父母权利的客体，排除了儿童作为探望权主体的可能。有些父（母）往往把孩子看成自己的私有财产，认为既然抚养权判给了自己，自己就有儿女被探望或儿女探望对方的否定权；甚至有些父（母）因憎恨对方，把拒绝孩子和对方见面看成报复处罚对方的手段。未成年儿女作为探望权主体有利于儿女客体观念的改变，也有利于纠正儿女隶属于父母的观念，有利于父母责任负担和未成年人最大利益保护。（4）未成年人有权要求父母精神抚养。未成年人有受抚养权，抚养包含物质抚养和精神抚养两方面。对于非直接抚养的父或母一方来说，其对儿女的抚养和教育，除了抚养费的给付，更关键的是探望权的行使，也就是探望义务推行，因此探望权是基于父母儿女关系而产生的义务性的权利。离婚后未直接抚养儿女的一方，不探望儿女属于不完全推行抚养、教育儿女的义务。假如既不支付抚养费也不探望的能够认定为遗弃。对儿女而言，探望权是父母义务或责任，是未成年儿女的权利。四、结论。从探望权的立法本意来说，探望权关键是为法定监护人，也就是为父母所设。探望权的权利主体是指根据法律要求享受探望权的人，探望权的义务主体是指根据法律要求帮助探望权行使的义务人。权利主体和义务主体过窄不利于探望权的行使和儿童利益保护，也不符合亲情联络的伦理需要。因为儿童利益优于父母利益被考虑，儿女理应作为探望权主体，实现主动和父母亲情联络和沟通的愿望。中国只对孤儿、残疾儿童、查找不到生父母的弃婴进行国家救助和国家抚养，除此之外的儿童抚养全部是经过家庭完成。探望是父母负担精神抚养义务的方法之一，儿女受抚养的最大利益应该得到法律全方面保障。假如父母无行为能力、没能负担探望义务、不愿意探望照料儿女的，法律应该许可儿女主动探望父母，作为探望权的权利主体。参考文件赵敏，余荣红。应明确儿女为探望权的权利主体：兼评中国探望权制度的立法宗旨J费孝通。乡土生育制度M。北京：北京大学出版社，1998:215.