刑事案件中被害人过错的梯度评判

刑事案件中被害人过错的梯度评判卢山*一、现实：被害人过错的裁量缺失案例一：被害人潘某系某建筑工程公司项目经理被告人司某某因 做钢材生意与潘某有业务往来2000年某日上午，司某某到建筑公司潘 某处取货款，潘某答应给付1万元，司某某坚持要求给付 1.5万元，双 方因给付款的数额产生争执。至中午2时许，潘某欲下班回家，但司 某某拦住潘某，不让其回家。经报警后，潘某才得以离开。后因潘某让 会计暂时不付1万元钱，司某某未能拿到1万元钱。当日下午，司某某 酒后购买一把匕首，在寻找到潘某后即追上潘某并持匕首连续刺戳其胸 部、后腰背部等处数刀致潘某严重胸外伤当场死亡后潘某外逃至2008 年被抓获归案。案例二：房某某（本案被害人，系第一被告人鲍某某的丈夫）平时 酗酒成性，并经常于酒后打骂被告人鲍某某和家人2008年某日下午， 房某某酒后辱骂、殴打家人，并和鲍某某发生厮打。在厮打过程中，被 告人鲍某某将房某某打倒在地并提出用绳子勒死房某某本案第二被 告人房某找来绳子让第一被告人鲍某某的孙子递给鲍某某鲍某某把绳 子套在房某某的脖子上。因绳子滑落，第二被告人房某再次将绳子递给 鲍某某，鲍某某又将绳子套在房某某颈部，并拖拽房某某致其被勒死。上述两个案例均为笔者在工作中所接触的真实案件犯罪事实都很 清楚，司某某、鲍某某二人均构成故意杀人罪而且被告人的犯罪行为 都起因于特定纠纷，前者为债务纠纷，后者为家庭纠纷。在债务纠纷中， 被害人潘某拒绝支付被告人司某某货款的行为对被告人司某某的杀人 *宿迁市中级人民法院刑一庭科员。本文获全省法院十一届学术讨论会优秀奖、江苏 省法官协会第九届券研讨会优秀奖，并发表于审判研究法律出版社2009年第六辑。行为有什么影响？在家庭纠纷中被害人房某某的打骂行为属于什么性 质？这种打骂行为与被告人鲍某某的杀人行为有什么关系？类似案例 中这种欠债不还和家庭暴力的行为对于案件的处理又有什么影响？这 些问题都是超越刑法“罪刑法定原则”之外的现实问题，也是需要刑事 法官去认真思考和评判的问题毕竟，法律规定与社会生活之间还存在 差距，法律不能涵盖社会生活中的所有利益冲突和价值追求法官在适 用法律时就必须对各种利益进行综合平衡作出价值选择。笔者认为，从某种程度上说，这种发生在特定主体之间的纠纷甚至 后来所引发的犯罪行为不是其中一方行为所独立导致的被是特定主体 之间相互作用的结果。有纠纷，就存在纠纷发生过程中的过错判断这 就要求在评价纠纷时应该考察这种过错的程度及对主体行为的影口而 从实际情况来看，宿迁市中级人民法院007- 2008年一审审理的近50 件故意杀人、故意伤害案件中，只有两件明确认定被害人在案件起因上 或者案发过程中有过错而对被告人从轻处罚的这些案件中有不少案件 是因为婚姻家庭、邻里或者债务纠纷所引发，对于这种基于特定纠纷而 引发的案件，实际上必然存在被害人过错的判断问题但现行刑法及相 关司法解释对被害人过错问题没有明确界定,1999年10月27日最高 人民法院印发的全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要中 也仅提及“被害人有明显过错”这一概念。在刑事审判实践中，这种重 要情节或者被视之为“琐事”2）而忽略，或者只有依靠刑事法官的“大（1）参见袁江华:论刑事法官的审判思维一一以应然与实然为研究视僦法律适用2008年第11期，第66-67页。（2）而在这些生活琐事背后却往往存在一些有待发掘的重要情节，如被害人过错、被害人对矛盾激化 负有直接责任或者犯罪人有过错等等。见任志中、汪敏：死缓适用具体问题的探讨载人民司法（应用）2008年第21期，第66页。胆”（3）酌定才能在审理过程中发挥应有的效用，而无法予以规范衡平， 自然谈不上以此来保证刑事司法的实质公正。二、支撑：被害人过错的内涵界定及刑事司法价值被害人过错问题事关刑事案件的细枝末节但又绝不是刑事个案中 可以忽略的琐碎问题。认真对待并准确把握被害人过错问题在刑事审 判过程中具有极其重要的刑事司法价值。（一）被害人过错的内涵界定刑事案件中的被害人过错可以从犯罪学与刑法学两个视角去理解。 犯罪学意义上的被害人过错问题主要是基于防控犯罪这一宗旨来探究 被害人过错对犯罪发生的影响力而刑法学意义上的被害人过错则主要 是为了在定罪量刑过程中更精准地评价被告人的罪责程度在而做到罚 当其罪、罚当其责。被害人对犯罪发生的责任划分成两类：类是助成犯罪，即被害人 非故意地为犯罪人实施和完成犯罪提供了机会创造了条件，结果使犯 罪人轻易地完成了犯罪，比如，房屋主人不锁门离开房间，结果导致财 物被盗。另一类是促成犯罪，比如，某人挑起斗殴之后被他人拉开，但 是他又返回来打犯罪人，结果被犯罪人杀死。这两类责任的区别在于后 者具有针对犯罪人的积极不法性超出了合法行为的界限而前者的“过 错”行为完全在被害人法律自由的范围之内，不具有违法性。本文所 探讨的被害人过错问题，主要是就刑事审判过程中的被害人过错而言 的，自然应属上述所谓“促成犯罪”情形在定罪量刑过程中的裁量问题。被害人过错在不同刑事案件有不同的表现形式但是其本质内涵都（3）刑事法官的自由裁量权在实践中的作用发挥受到诸多因素的影响，而判断被害人过错问题的立法 缺失则使得自由裁量权的行使在某种程度上取决于刑事法官是否敢于运用这种裁量权，因为运用自由裁 量权所可能带来的问题与麻烦要远远超过不运用自由裁量权所产生的方便快捷。（4）刘士心：论利用ATM机故障恶意取款行为的定性载复印报刊资料刑事法学2009年第3期， 第39页。是一致的：对被告人合法权益的侵害性，对被告人犯罪行为的激发性， 侵害性所强调的是这种过错本身所具有的社会危害性是质的要求，而 激发性则强调的是这种过错对被告人实施犯罪行为的充分原因，是，量 的要求。如前述案例一中潘某拒付货款的行为其行为首先侵害了司某 某的债权实现，同时其在争执平息后又让会计暂时不支付货款进而大 大激发了司某某的不满，引发了司某某的犯意产生和犯罪实施。当然， 被害人过错并非简单的有无式判断在不同的案件中，针对不同的犯罪 行为，被害人的过错应该是表现不尽相同的层级式判断门德尔松根据 犯罪成立过程中被害人的有责性及过错试着将被害人分为五种类型， 即完全无责任的被害人;责任小的被害人;和加害人有同等责任的被害 人；比加害人更负有责任的被害人最具有责任的被害人妇）笔者认为， 在后两种情况下，这里所谓“加害人”的行为实际上是被刑法予以正当 化的正当防卫行为，而“被害人”才是刑法应予惩罚的对象。第三种情 况也并不存在过错的认定问题，如聚众斗殴的双方，对于后果的发生， 双方都有责任，都应承担刑事责任。因此，在笔者看来，在刑事审判过 程中探讨的被害人过错问题只肯责任小的被害人”这一种情形，而正 是在这惟一存在被害人过错问题判断的情形中仍然还应有程度上的区 分。这种程度上的区分又从另一方面反衬出被告人不同程度的主观恶性 和人身危险性，在客观层面的表现就是被告人犯罪行为所具有的社会危 害性有所差别。当然，不能将被害人过错简单等同于犯罪起因：起因并不是过错， 但起因会发展为一种过错的外在表现如前述案例一中被告人与被害人 之间存在合法的债权债务纠纷这只是案发的起因，如果被害人在被告 人催促其还款的时候不但不还款，甚至还拒绝承认存在债权债务关系，【日】大谷实著，黎宏译刑事政策学法律出版社2000年版，第307-308页。 此时被害人的行为就发展为一种过错这种过错侵害了被告人的合法权 益，并引发了被告人的情绪对立和犯罪行为的实施再如前述案例二中 的家庭纠纷问题，房某某的辱骂行为是案件发生的起因但是这种辱骂 行为的不断升级和后来殴打行为的出现则清楚地展示了其在家庭纠纷 产生过程中的过错，并最终引发了两名被告人的犯罪行为同时，案例 二中被害人长期以来对待家人的态度和行为也是反映被害人过错程度 的客观内容。(二)被害人过错的刑事司法价值1、罪刑适应的原则要求。罪责刑相适应是刑罚裁量的基本原则， 罪责越重、刑罚越重罪责越轻、刑罚越轻，是古朴的正义价值观在刑罚裁 量中的体现(6)要实现罪责刑相适应，就必须对被告人罪责程度有一个 客观清晰的判断，就要围绕犯罪行为的发生进行全方位的考察既要重 视被告人在犯罪过程中所表现出来的各种情状还要重视被害人对于犯 罪发生所具有的影响力。被害人的这种影响力也就是对被告人犯罪性 质、情节和社会危害程度的最好诠释当被害人的过错对犯罪的实现具 有明显影响时，或者说被害人过错诱使或者促使犯罪实现时被害人的 过错与犯罪行为人的刑事责任产生联系。刑罚与犯罪的社会危害性相适应包含刑罚与犯罪性质相适应和刑 罚与犯罪情节相适应，而其中的犯罪情节，是指不具有犯罪构成要件意 义，却同犯罪构成的主客观方面有密切联系反映主客观方面的情状或 深度，从而影响犯罪的社会危害性的各种事实情况，被害人过错问题 就是重要的犯罪情节之一，因为，从主观恶性及社会危害性上看被害 人有过错的情形与被害人没有过错的情形相比较前者的主观恶性和社(6) 参见张明楷著:刑法格言的展开，法律出版祖999年版，第59页。(7) 参见张明楷著:刑法的基本立场,中国法制出版社2002年版，第360-361页。 会危害程度相对要小。按照罪责刑相适应的原则，因被害人过错而诱使 或者促使犯罪实现的，犯罪人的应受谴责性应得到适度降低如受虐妻 子甲将熟睡中的丈夫乙杀死经常受某流氓团伙成员B殴打与威胁的人 A雇人殴打B等。事实上，正是乙环的过错，反过来使得甲导的可 谴责性大大降低。如果在认定甲与A的刑事责任中对乙与B的过错不予 考虑，必然构成对潘某与A的不公正。是故，对犯罪人的可谴责性评价 与刑事责任的认定，需要整合被害人的可谴责性考虑如同时，犯罪行为人在犯罪过程中的应受谴责性必然会根据被害人过 错的不同程度而表现为一种梯度结构被害人过错越严重，犯罪行为人 的应受谴责性就越低，被害人过错越轻，犯罪行为人的应受谴责性就越 高。尽管社会生活的复杂性使得被害人过错问题在司法实践中表现得不 尽一致，我们无法寻找到那种“精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯” 来作为处理所有刑事案件的共同标尺但是必须尽可能考察案件中的诸 个细节，以保证罪责刑相适应原则在刑事个案中的具体实现。2、双保功能的价值彰显现代刑事法治的功能既包含惩罚犯罪、保护被害人合法权益的一 面，同时还包括保障被告人合法权益的一面刑法既具有对一切侵犯或 危害某些利益（个人、社会、国家的利益）的行为施加刑罚并由此保护 这些利益的机能，还具有保障犯罪行为者的权利及利益免受国家权力的 滥用而使其受害的机能如项）功能的双重性就决定了刑事司法过程中应平 衡对待双方权益。如何平衡对待，在程序上保障双方的权利平等、充分 的行使是一方面，同时更要注重实体权益的保护毕竟，程序公正的最 终目的仍要落实在实体权益的实现程度上。（8）劳东燕：被害人视角与刑法理论的重构载政法论坛2006年第5期，第133页。（9）【意】贝卡里亚著，黄风译论犯罪与刑罚中国大百科全书出版社993年版，第65页。（10）参见【日】西原春夫著，顾肖荣等译刑法的根基与哲学法律出版社2004年版，第45页。双重机能的价值追求在刑事司法实践中的具体表现就是刑事法官 必须慎重对待个案中的每一个细节正是这些细节才构成了刑事案件的 全部内容。其中，被害人的过错问题，就涉及被告人的权益保障问题， 被害人存在侵害被告人合法权益的情况下刑法在对被告人的犯罪行为 进行有效惩罚的同时又维护了被告人应有的权益和尊严这才是刑法实 施过程中所应具有人本精神的忠实体现。3、宽严相济的政策体现在现阶段，宽严相济的刑事政策是刑罚裁量的重要准则不仅是一 项立法政策，更是一项司法政策，对于刑事司法活动具有重要的指导意 义。在刑罚裁量过程中，充分考虑被害人过错问题所具有的刑事司法价 值是贯彻和执行宽严相济刑事政策的题中之义宽严相济的刑事政策更 多地融入了人性化、情理化的因素，体现了新时期我国刑事政策朝着科 学化、合理化迈进的坚定步伐，对犯罪分子该宽则宽，当严则严，宽以 济严，严以济宽，区别对待，罚当其罪，才能取得犯罪预防和控制的最 佳效果。）可见，宽严相济刑事政策的切实贯彻就要求在处理刑事案 件过程中要尽最大可能收集客观上影响罪刑评价的诸种因素，做到从 严、从宽处理都有充足的依据。被害人过错问题，显然是影响罪刑评价的重要因素之一透过犯罪 后果、犯罪情节及从宽因素这些客观现象反应出来的其实是犯罪分子 主观恶性的深浅和人身危险性的大小（12）被害人有无过错，过错的具体 表现如何，都会在影响犯罪发生过程的同时影响着刑事法官对犯罪行为 的事后评价。被害人有过错的，刑事司法过程中就要体现刑法和刑罚对（11）参见莫洪宪:改革开放以来我国刑事政策总体评估和启演复印报刊资料刑事法学2009 年第1期，第11页。（12）蔡金芳：宽严相济政策在死刑案件中的运用载人民司法（应用）2008年第23期，第28 页。人性的理解，即从宽的一面，过错的程度越大，从宽的体现就应越明显。 当然，在笔者看来，对被害人过错问题的深入考察，同时也体现了刑事 案件中证据适用从严的一面即在认定犯罪过程中必须深入细致考察犯 罪发生的全过程，考虑一切可能影响犯罪发生的因素实践中案件发生 的复杂性就要求法官用好自由裁量权实事求是地客观分析犯罪行为的 前因后果以及被告人个人的具体情况，全面衡量与案件有关的各种因 素，准确判断被告人主观恶性的深泓便对案件作出恰当的处理决定。4、死刑控制的理性表达在死刑案件的裁量过程中被害人过错问题是必须予以慎重考量的 因素之一。2009年4月13日国务院新闻办公室发布的国家人权行动 计划（2009- 2010年）突出强调“慎重判处死刑”这一问题，可见当 前我国对待死刑的态度是“慎杀”（14）慎重对待死刑案件就要求要将死 刑案件的质量放在第一位，这就要求在审理死刑案件过程中应力求准 确把握影响被告人实施犯罪的所有细节其中包括对案件发生过程中被 害人过错的详细考察。现有相关规定也肯定了这种态度如前述纪要 规定，对于是否判处死刑的裁量问题不仅要看是否造成了被害人死亡 的后果，还要综合考虑案件的全部情况不仅考虑法定的从轻处罚情节， 还考虑被害人对于案件发生的影响（明显过错或者直接责任出）这里 所谓“案件的全部情况”自然就包括案件的起因问题，也就是被告人与 被害人之间先前存在的纠纷而考察起因就是为了查清双方对案件发生（13）蔡金芳：宽严相济政策在死刑案件中的运用载人民司法（应用）2008年第23期，第29页。（14）但笔者认为，慎杀不等于少杀，慎杀强调死刑判决的质量要过硬，而少杀仅仅是数量上的要求， 并没有什么科学的实质内涵与理论依据，慎杀与少杀二者之间并不存在必然的联系。（15）我国刑法学教授陈兴良在分析被害人过错问题从死刑裁量适用这一视角从王勇案和刘加奎案 分别例释了 “严重过错”和“负有直接责任”的构成，并建议立法将被害人过错这一酌定情节法定化。 参见陈兴良：被害人有过错的故意杀人罪的死刑裁量研究一一从被害与加害的关系切入当代法学2004年第2期，第118126页。的影响和责任，也就直接关系对被告人的刑罚裁量问题因为在被害人 有严重过错或者对矛盾激化负有直接责任的情况下,被告人针对特定 的对象实施犯罪行为，其主观恶性、人身危险性与发生在社会上的严重 危害社会治安的案件有所区别在量刑时，应当综合犯罪起因、犯罪手 段等因素考量，不能因为造成了被害人的死亡，就一律适用死刑” 也就是说，在这种情况下，判处被告人死刑立即执行的法定事由缺失。同时，对于矛盾激化引发的案件，被害人过错对被告人犯罪行为的 影响，在被告人与被害人这一互动关系的场域之中可能远远超出我们刑 事法官所作出的事后判断“对于一个社会性的人来说，这是一种无法 忍受的境遇，或者说意味着他将成为众人侮辱和羞耻的对象由于反复 的影响，这种考虑就足以压倒对死亡的恐惧”三、评判：被害人过错的影响及梯度裁量被害人视角之于刑事审判过程具有重要的意义从可操作性与概念 逻辑的一致性角度来考虑，在评价危害时，采用被害人视角而不是模糊 的社区或法秩序观念，应该更为合理。一旦采纳被害人视角，作为一种 纯抽象范畴的危害概念便将受到质疑犯罪所带来的危害本身会基于被 害人的具体情况而有所不同，危害性有其具体的一面。)(一)被害人过错对定罪量刑的影响被害人过错对于定罪量刑终究会有什么样的影响在目前的立法状 况下需要刑事法官的仔细斟酌与判断笔者认为，这种影响主要表现为：1、被害人过错对定罪的影响。如前文所述，被害人过错问题是在 承认犯罪存在这一事实前提基础上所讨论的问题，因此，一般情况下，(16) 参见周刚、毛洁:如何把握婚姻家庭矛盾引发故意杀人案件死刑的适用载人民法院报， 2008年7月11日，第5版。(17) 【意】贝卡里亚著，黄风译论犯罪与刑罚中国大百科全书出版社993年版，第77页。(18) 劳东燕：被害人视角与刑法理论的重构载政法论坛2006年第5期，第130页。 被害人过错并不影响对被告人犯罪行为的定性。但是，在特殊情况下， 综合全案的情节，被害人过错在否定被告人犯罪行为成立方面起到重要 作用。比如，最高人民法院2007)刑监复78579878号判决通过运用刑 法第十三条但书的规定来不予核准对死缓犯李德东执行死刑即是一例。 该案中，死缓犯李德东在死缓执行期间故意伤害他人致其轻伤，如果 严格依照刑法的犯罪构成进行判断的话应构成故意伤害罪，但是最终 的结果却是该种行为属“情节显著轻微危害不大”其中在应否定罪的 问题上所考虑的主要因素就包括事出有因和被害人的过错可见，被害 人过错是能够影响对被告人的定罪过程的，当然，罪刑法定是基本的 刑事司法原则，必须予以坚持，但这种坚持应该是一种活性而非呆板的 坚持。当法律因其太原则而不能解决具体问题时需要对法律进行补正， 以软化和缓解法律的严格性，淡化或回避法律的缺点。)2、被害人过错对量刑的影响。被害人过错对刑事审判的影响主要 体现在量刑过程中。被害人过错问题反映的是被告人的罪责程度也就 应该成为影响量刑的重要情节被害人的责任轻重反映了被告人犯罪的 主观恶性程度和人身危险性的大小，直接关系着量刑考量的必要性大 小。)对激愤杀人类的被告人所处的刑罚总是要比一般的杀人案件轻得 多，其主要原因就在于被害人一方存在相当程度的过错正是这种过错 引发了被告人的杀人行为，被害人分担了部分责难，行为人的刑事责任 与可谴责程度自然也就减轻了。22)当然，被害人过错对量刑的影响程度 是随着过错程度的变化而呈现同比变化的过错越大，被告人的罪责程 度就越低，被害人过错对量刑的影响越大量刑结果也就趋于轻缓;过(19) 参见沈秋媛、陈鹏展：死刑复核案件中刑法第十三条但书的适用载人民司法(案例)2009 年第4期，第46页。(20) 宋建华：论法官量刑时应重视酌定量刑情节载法律适用(2008年第8期，第67页。(21) 参见陈兴良主编:宽严相济刑事政策研究中国人民大学出版社007年版，第60页。(22) 参见劳东燕:被害人视角与刑法理论的重构载政法论坛(2006年第5期，第134-135页。 错越小，被告人的罪责程度就越高，被告人过错对量刑的影响就越小， 量刑也就趋重。同时，被害人的过错认定非常复杂，受到过错大小、过 错持续时间长短、伦理、情感等各方面的影响及制约，甚至主审法官的 价值观、社会阅历等方面的因素也在评判过程中发发挥作用只有将被 害人置于被害人与加害人双方的互动关系中进行综合考量;能得出正 确结论。）被害人过错对量刑的具体影响也需要刑事法官在准确分析被 告人与被害人的互动关系基础之上进行综合评判。（二）被害人过错的梯度裁量被害人过错对被告人刑事责任的影响程度有多大,事法规范没有 具体的裁量标准，这就要求刑事法官在面对存在被害人过错的刑事案件 时，要充分考虑犯罪所侵犯法益被害人过错所侵害权益、被告人犯罪 行为的具体表现、案件处理的社会效果等因素综合评价被害人过错属 于何种程度的过错以及对被告人刑事责任的影响程度。1、犯罪所侵犯法益的重要程度。对于存在被害人过错的刑事案件， 整体判断被害人过错对定罪量刑影响的因素就是法益这一能够从根本 上影响案件性质的重要支点在侵犯不同法益的刑事案件中被害人过 错对被告人刑事责任影响程度与犯罪所侵犯法益重要程度成反也就 是说，法益越重要，被害人过错对被告人刑事责任的影响程度越小比 如，在故意杀人和故意伤害这两种犯罪中生命权重于健康权，被害人 过错在故意伤害犯罪中的影响就在程度上大于其在故意杀人罪中的影 响，因为，犯罪侵犯的法益越重要，被告人的主观恶性和其犯罪的社会 危害性就越大，相比之下，被害人的过错对于被告人的犯罪行为及其刑 事责任的作用也就相对较小在侵犯相同法益的刑事案件中被害人过（23）邓林、韩亮:论宽严相济刑事政策在司法实践中的应用载审判研究2007年第6期，第 176 页。错程度与被告人刑事责任就是简单的反比关系，被害人过错程度越大， 被告人刑事责任越轻。2、被害人过错对被告人权益的侵害程度。具体案件中被害人过错 对被告人合法权益的侵害程度是判断被害人过错对被告人犯罪行为影 响的重要方面。被害人过错所侵害被告人的合法权益究竟是人身权益还 是财产权益，是法定权利还是约定权利，是生命利益还是健康利益，等 等，这些具体的权益性质必然影响对被害人过错的判断也就必然影响 被害人过错对被告人合法权益的侵害程度和案件审理的最终结果。如， 相对财产权益而言，人身权益更重要，而在人身权益中，生命权比健康 权更重要，经法律明确予以保护的利益比双方约定的更重要，相对应， 被害人过错在侵害这些不同具体权益的时候也就表现出轻重不等的影 响，侵害重要权益的过错程度就重侵害相对次要权益的过错程度就轻。 这种轻重不等的影响就需要在个案中结合不同的情形进行把搠文初 案例一与案例二，恶意不履行债务是一种过错表现长期侵犯他人人身 权利也是一种过错表现，但这两种过错表现所体现被告人主观恶性和人 身危险性都存在差别，其责任承担自然也应因案而异相对来说，案例二中的被害人过错表现得更严重自然对从轻或者减轻被告人刑事责任 的影响应更多一些。3、综合裁量。所谓综合裁量就是综合运用所有案内案外的因素， 包括案件的具体情节、案件引发的社会反响，等等，以保证被害人过错 的裁量能够在刑事审判过程中发挥应有的积极效应通过理性、合法的 裁量，保障刑事司法公正的实现。注重案件处理的社会效果就是对被害 人过错进行综合裁量的重要考察因素。如被告人徐德建故意杀人一案， 被害人置自己与被告人先在的合法婚姻关系于不顾，而与他人非法同 居，虽经被告人多次劝告仍不知悔改，被告人一怒之下杀害被害人。24） 被告人的犯罪行为虽于法不容但在道义上并非不无宽宥之处，而被害 人的这种过错表现自然也是无法为社会公众所接受的，甚至会遭受唾 弃。在量刑过程中，被害人的这种过错就必须得到明显体现法官的裁 判不能太离谱，一个好的裁判必须保持对特定时空的常识常理和常情 应有的尊重，保持厘别是非、裁断正误、惩恶扬善的基本道义伸张或伦理 诉求，获得某种道义上的认同法）这种认同对于发挥刑事审判的辐射效果 有着重要的作用，也是通过刑事审判来引导公众价值取向的重要途径， 有利于刑事法治的最终实现。四、规范：被害人过错的实然裁量被害人过错的认定与判断对于刑事审判具有重要的意义但鉴于目 前的规范现状，只有合理运用刑事法官的刑事裁量权才能充分有效发 挥被害人过错问题在刑事审判过程中的价值这也就是被害人过错价值 实现的规范问题。刑事法官是刑事审判的主体不断提升刑事法官的业 务素质自然是确保刑事裁量权制度良好运行的必然要求除了对于刑事 法官这一特定主体素质的严格要求之外笔者认为，在当前立法尚未将 被害人过错这一情节法定化的情况下，要实现被害人过错裁量的规范 化，还需要注重处理好以下五种关系：一是理念与制度的关系现行刑法规范没有关于被害人过错的制度 规定，但是基于被害人过错所具有的刑事司法价值和意义对于刑事法 官而言，首先应将被害人过错这一重要细节提升为审理刑事案件的一种 必须理念。从保障刑事审判实质公正的高度来充分认识被害人过错在刑 事审判过程中的地位和作用，做到案内查细节、案外重影响，把被害人（24）具体案情见江苏省宿迁市中级人民法院009）宿中刑初字笫号刑事附带民事判决书江苏省 高级人民法院2009）苏刑三复字第）043号刑事裁定书。（25）田成有：法官裁量权的价值和规制载人民法院报，2009年6月2日，第5版。 过错这一细节问题对案件公正处理和对社会价值引导的能动效果真正 落实在刑事审判过程中。二是依法裁判与情理裁判的关系。法律是法治国家的基本行为准 则，既是普遍的行为规范，也是法官的裁量标准。刑事审判过程中更要 注重罪刑法定原则的精准把握和灵活实现刑法规范确定为犯罪的，就 应依法定罪量刑，但是这并不排斥在定罪量刑过程中考虑案件的具体细 节。也就是说，刑事审判并不是要将刑法规范“一字一板”地体现于刑 事裁判文书中，而是要通过适用刑法规范来对当事人之间的是非对错进 行情理上的裁判，孰善孰恶，孰可矜孰不可矜，只有这样，才能实现刑 事审判的社会效果。在此过程中，理解法律的关键不在于条文的照搬比 对，而在于法律原则与精神的把握。当然，依法裁判是基础，情理裁判 是升华，需要刑事法官在刑事审判过程中不偏不倚地运用我们既要反 对法官机械地理解现行法律把适用法律变成僵化呆板的教条更要反 对完全无视法律的基本原则和法律精粹把适用法律变成法官裁判案件 随心所欲的工具。(26)三是被告人权益与被害人权益的关系被害人过错直接侵害的就是 被告人的合法权益，而犯罪行为侵害的又是被害人的合法权益但二者 的区别在于过错与犯罪所侵害权益的重要程度有所不哦害人过错与 被告人犯罪行为在法律上的评价程度不同被害人过错虽不合法，但却 并不具有刑事违法性，因而不能与犯罪这种需要国家刑法予以评价的 “极端过错”相提并论。然而，这种过错确确实实地侵害了被告人的合 法权益，并进而引发了被告人的犯罪行为相应就消减了被告人的罪责 程度。因此，从维护被告人合法权益的角度出发考虑被害人过错及其 影响有其必然性，从维护被害人合法权益的角度准确评判被告人的犯(26) 田成有：法官裁量权的价值和规制载人民法院报，2009年6月2日，第5版。 罪行为及其影响也是刑事审判的应然追求。四是过错大小与罪责程度的关系。如前所述，被害人过错程度大， 被告人罪责程度就相应较轻被害人过错程度小，被告人罪责程度就相 对较重。这是一般情况下的简单判断。但是，在一些复杂案件中，还需 要结合犯罪行为的具体表现被害人过错的具体表现、被告人与被害人 在犯罪过程中的具体作用等因素予以综合分析当然这种综合分析的结 果仍然只能是一种轻重有别的梯度判断被害人过错的具体表现有轻重 之分，对被告人罪责程度的影响有大小之别。五是被害人过错问题在裁判文书中的表达处理在刑事审判过程中 准确判断被告人与被害人的相互关系并将被害人过错的有无及影响明 确陈述于裁判文书中，不但具有解决疑惑、表现刑事审判立场的直接价 值，更易为社会公众所接受，获得社会公众的认同，满足社会公众对刑 事审判的要求与期待。相反，虽然在适用过程中考虑了被害人过错这一 情节，但是在裁判文书中却不予表述将使得法律适用的社会效果大打 折扣，不仅难以获得公众的普遍认同甚至会引发公众对刑事裁判公正 与否的猜疑。