网络法学论文

青岛农业大学本科生课程论文论文题目 论电子商务合同相关法律学生专业班级学生姓名（学号）20094208指导教师贾宝金完成时间2011年5月29日2011年 5月 29日论电子商务合同相关法律姓名：潘莎莎 专业：理信学院计本0902 学号:20094208关键词电子商务合同；要约；电子代理人；合同成立；合同条款。论文摘要电子商务合同，广义上指所有的数据电文形式的合同，包括以电报、电传、 传真、电子数据交换和电子邮件等形式成立的合同，我国合同法和联合国电子商务示 范法中均采取此定义。在实际的电子商务交往中，电子商务合同一般又根据合同文本传输和表现方式不同分为 点击式、数据交换式和电子邮件式等三种具体类型。点击式电子商务合同是指消费者根据企 业所提供的格式合同，按照自己的意愿直接点击“确认”或者填写必要信息后点击“确认” 以达成交易协议的一种电子商务合同形式。数据交换式电子商务合同，是特定的交易伙伴之 间基于事先相互签定的协议在相互间通过电子数据交换进行贸易活动的一种合同方式。电子 邮件式电子商务合同是当事人通过电子邮件进行要约、承诺并记录、表现合同文本信息的一 种合同形式。对于电子商务合同而言，由于其是借助于国际互联网来传送和接收信息的，使之在要约 与承诺问题，合同的条款问题，合同成立的时间和地点问题等许多方面与传统意义上的合同 有着很大的区别，因此需要对这些问题加以深入的研究，并建立相应的法律体系进行规范。一、要约与承诺问题这一问题包括:商家登载于网页上的商品信息是否是要约或是要约邀请？电子要约是否 可撤消或撤回？（一）要约与要约邀请要约又称为“发盘”或“发价”，是一方向另一方提出的愿意按一定的条件同对方订立 合同，并含有一旦要约被对方承诺时即对提出要约的一方有约束力的一种意思表示。要约邀 请又称要约引诱，是邀请或者引诱他人向自己发出订立合同的要约的意思表示。区分要约和 要约邀请的意义在于，要约是当时人订立合同的意思表示，它一经承诺即合同成立，而要约 邀请则不能因相对人的接受而成立合同。因此要约对要约人有约束力，一旦违反则应承担一 定责任，要约邀请一般对发出者不具有约束力。目前，随着网上购物的不断繁荣，越来越多的商家通过在网页上登载商品图片和介绍来 吸引上网顾客，在这种情况下，判断商家在网页上登载的信息是要约还是要约邀请就显得尤 其重要。一般的，在以电子邮件单独与特定人联系的情况下，一方发出的信息是要约还是要 约邀请比较容易判断。但是对于开放型商业网址上推销商品或服务的信息，虽然是对不特定 人发出的，但是一旦消费者愿意购买，就可以在网页上通过点击确认而使合同成立，因而不 好判断是要约还是要约邀请。有的观点认为，对于这些信息要进行区分，根据交易的性质和网上登载信息的意图来认 定该信息是要约还是要约邀请。对于销售实物等需要运用传统运输手段交货的商品信息，认 为是商业广告，属于要约邀请；而对于销售软件等可通过计算机之间传输的商品信息，以及 网上专业化服务（如电子银行信息）等，由于能即时的获得产品或服务，因而认为是要约。 然而值得注意的是，在网上实物销售中，虽然消费者获得产品并非即时的，还需要以传统的 运输手段与之配合，但是消费者的点击“确认”过程却绝对是“即时”的，而一旦消费者确 认，则合同成立，而信息的登载者也就马上受到了约束。这样看来，以消费者取得产品是否 是即时的来对网上所登载的信息进行分类，从而确定其是要约还是要约邀请显然是不科学 的。事实上，在点击式电子商务合同中，消费者最后所确认的是商家所提供的格式合同，因 而将商家提供格式合同和消费者点击“确认”的行为分别看做是要约和承诺显得更具合理性， 毕竟合同的成立是双方意思的竞合，而正是消费者同意了商家所提供的格式合同，才表明双 方的意思表示是一致的。单纯的在网上登载关于产品或服务的信息，即使消费者看到后愿意 购买，也不能因此而认定合同已经成立，只有消费者看到商家所提供的格式合同，并认可合 同中的各项条款时，合同才宣告成立。因此，当商家在网页上同时登载了产品或服务信息和 格式合同时，可以认为是商家发出的要约，而若网页上只有相关信息，需要通过另外的链接 才能看到合同时，这些信息只能被看做是商业广告，属于要约邀请。（二）电子要约能否撤销或撤回我国合同法规定，要约可以撤回，也可以撤销，撤回要约的通知要在要约通知到达 受要约人之前或者与要约通知同时到达受要约人时，撤回有效；撤销要约的通知在受要约人 作出承诺前到达受要约人时有效。法律赋予当事人对自己意思表示的撤回或撤销的权利，是 对当事人合同自由的一种尊重，是对交易安全和交易效益的有益维护。然而在电子商务的特殊环境下，由于通信方式和传输速度的快捷，使得法律对当事人所 赋予的权利难以实现。在合同中，由于接受订单的计算机是自动处理信息并通知有关方面进 行作业的，要约的发出和接受也都是由计算机自动进行，撤回和撤销显然无法实现；点击式 电子商务合同中，合同的成立是由消费者或客户的点击“确认”而实现的，合同成立的即时 性使商家发出要约后，撤销和撤回就更无可能；在电子邮件式电子商务合同中，虽然有人为 的因素加入，使得要约的撤销变为可能，但撤回也因为信息传输速度的极快而变得无意义了。 对于这些情况，无论是联合国国际贸易法委员会制订的电子商务示范法还是各国自己制 订的相关法律中，都没有作出相应的解释和规定。作为合同法，对要约的撤回和撤销作出规定，其目的在于维护合同双方当事人的权 益，体现合同订立时平等、合意的原则。然而，对于电子商务合同的考虑则不能单纯的象传 统合同那样片面。电子商务作为一种新的商业交易形式，特点就在于快速、便捷，人们认可 电子商务，使用电子商务合同也就是看重了这一特点。在这样的前提下，若非要将电子商务 合同也套入传统合同法规定的条框中，承认要约的撤回和撤销，不但在现实中无法实现，而 且也不适应电子商务合同的特点。因而我们认为，对于电子商务合同中的要约，应当认为是 不可撤销或撤回的。在合同法中可以认为，如果当事人使用电子商务合同进行交易，则 认定当事人明确表示了要约的不可撤销，也即电子商务合同的要约是合同法中所规定的 不可撤销的要约。二、电子代理人所谓电子代理人是指“不需要人的审查或操作，而能用于独立地发出、回应电子记录， 以及部分或全部的履行合同的计算机程序、电子的，或其他自动化手段”。电子代理人实际 上并不是具有法律人格的主体，而是一种能够执行人的意思的智能化工具。虽然电子代理人 只是一种工具，但是由于它能够执行人的意思，并根据其意思而履行合同，所以它与当事人 的权利义务有着十分密切的联系。关于电子代理人的运用，法律上至少要解决以下几个问题： 电子代理人能否代表当事人订立或履行合同？它出现错误后的责任由谁来承担？当事人能 否以其不知情为理由而拒绝承担责任？根据前面所说我们可以知道，电子代理人通常是当事人为了扩大交易机会，减少营销成 本而预先在计算机中设置了常用的商事意思表示模式，其中的程序都是由人所编制的，当事 人要通过电子邮件、因特网址等方式订立合同时，都会预先设置好电子代理人自动应答程序， 如果收到的信息符合预先设置的要求时则自动进行合同的订立或履行。虽然电子代理人的信 息自动交流和处理都是遵从当事人预先设定好的程序而作出的反应，但是当事人也可以在程 序运行过程中随时予以介入。因此一般而言，电子代理人订立的合同与当事人之间直接信息 交流而订立的合同一样，也具有合同当事人的合意，通过电子代理人订立的合同应该是有效 成立的。在某一具体合同自动订立时，当事人未对意思表示做新的修订，就意味着当事人仍 同意按既定条件缔约，因此可以认为电子代理人自动订立的合同反映了当事人即时的真实意 思。而对于电子代理人进行要约、承诺而订立的合同的条件，在该法的第206条中也做出了 规定，“合同可以通过电子代理人之间的相互作用订立。如这种相互作用导致电子代理人进 行了根据当时的情况意为承诺的操作，则合同成立，“合同可以通过电子代理人和 代表其自己或第三人的个人之间的相互作用订立。如果个人所采取的措施或所做的意思表示 是该个人可能拒绝采取或拒绝表示的，且该个人有理由知道下列情况，则合同成立：（1）此 种措施或意思表示将导致电子代理人履行、提供利益或允许对合同标的的使用或访问，或发 送为上述行为的指示；或（2）此种措施或意思表示有承诺的意思，而不论该个人是否作出 了其有理由知道该电子代理人不能做出反映的其它意思表示或措施。”根据这一规定，如果 电子代理人在实际的运做过程中发出了承诺的信息或者当事人的意思表示导致电子代理人 作出承诺则合同成立。这就使电子代理人订立合同的过程规范化了。电子代理人的应用使得合同订立的过程自动化了，但是自动化的订立过程又使合同的当 事人无法及时发现合同中所发生的错误，错误往往要到合同执行完毕后才能被发现，错误的 合同不能反映当事人定约的真实意思。意思表示真实是合同生效的要件，这种错误意思表示 订立的合同所造成的损失如何承担？美国统一计算机信息交易法中对此的规定值得我们 借鉴。在统一计算机信息交易法的第214条中规定：“在一个自动交易中，对于消费者无 意接受，并且是由于电子错误产生的电子信息，如消费者采取了下列行为，即不受其约束: （1）于获知该错误时，立即：（A）将错误通知另一方；以及（B）将所有的信息拷贝交付给 另一方，或，按照从另一方收取的合理指示，将所有的信息拷贝交付给第三人，或销毁所有 信息拷贝；且（2）未曾使用该信息，或从该信息中获得任何利益，也未曾使信息可为第三 方获得。”其中，所谓的电子错误是指“如没有提供检测并纠正或避免错误的合理方法，消 费者在使用一个信息处理系统上产生的电子信息中的错误。”显然，根据这一条的规定，在 电子代理人出现错误的情况下，如果消费者是善意的，那么则应该由商家来承担责任，商家 不得以计算机出错，购销双方合同缺乏合意为由否认合同的效力。三、电子商务合同成立的时间和地点问题对于合同而言，承诺一经生效合同即宣告成立，因而电子商务合同成立的时间和地点问 题也就是电子商务合同中承诺生效的时间和地点问题。关于承诺生效的问题，各国的法律在规定上并不一致。大陆法系对承诺的生效时间的规 定与要约相同，都是采用“到达主义”，即受要约人发出的承诺到达要约人所支配的范围内 时承诺生效。据此，合同成立于承诺到达之时，合同成立地为承诺到达要约人的所在地。根 据“到达主义”，要约人收到承诺通知时承诺才生效，合同才成立，如果由于邮局、电报局 及其他原因导致承诺通知丢失或延误，一律由发出承诺的人承担后果。而英美法系国家在承 诺到达问题上一般采用“投寄主义”，一旦承诺人将承诺信件丢进信筒或者把承诺的电报交 给电报局，则承诺生效、合同成立，不论要约人是否收到。因此，承诺发出之地和时间即为 合同成立之地之时间。承诺的通知如果因为邮局、电报局或者其他原因迟延、丢失，后果由 要约人承担。然而随着电话、电传、传真等现代化通讯手段的出现，“投寄主义”在适用上 出现了许多困难，许多现代化的通讯手段都可以随时随地的发出或接受信息，这样如果还采 用“投寄主义”则会造成合同成立地点的不确定性。因而英美法系国家也多不拘泥于传统的 “投寄主义”，而是同时采取“投寄主义”和“到达主义”两种原则，对于使用传统邮寄方 式的承诺采用“投寄主义”，对于电话、传真等即时通讯方式采用“到达主义”。然而在电子商务交易中，由于电子商务合同形式的多样性使情况变得复杂化了。在EDI 合同中，当事人双方的信息传递速度极其迅速，并且由于双方都各自拥有自己的信息处理系 统，因而采用“到达主义”原则来判断承诺的生效与否更具合理性。而在点击式电子商务合 同中，消费者一旦在网页上点击“确认”，无论商家是否收到了消费者确认的信息，则合同 都已经成立，显然应该适用“投寄主义”原则。在电子邮件式电子商务合同中情况则又不同了。许多电子邮件的用户并没有自己的收件 服务器，而一般是通过其他网络服务商提供的设置在他们服务器上的邮箱来收发邮件的。在 这种情况下，如果使用“到达主义”原则来判断承诺生效与否，则对“到达”这一概念无法 认定，因为若仅仅把信息发送到了电子信箱中就认为是已经“到达”了显然没有道理，因为 信息并没有到达当事人控制的范围内；而如果认为只有当事人阅读到了这些信息才算到达， 则又会使到达的时间不确定，使信息的发出者对发出的信息处于无法期待的状态，这样一来 合同的成立与否也就难以确定了。但是要是适用“投寄主义”原则，承诺人发出的承诺信息 无需送到要约人就已经生效。对于承诺方来说，该项原则无疑对之有利，但是对要约方而言， 他收到的电子邮件的时间无法确定，甚至可能根本无法收到承诺信函。这对于要约方来说是 很不合理的。对于这一问题，各个国家的法律中都没有作出明确的规定，但是联合国国际贸易法委员 会制订的电子商务示范法中，对数据电文的发出和收到时间以及数据电文的收发地点作 出了示范规定，值得借鉴。该法第15条（1）款规定了数据电文发出的时间问题：“除非发端 人与收件人另有协议，一项数据电文的发出时间以它进入发端人或代表发端人发出数据电文 的人控制范围之外的某一信息系统的时间为准。”可见，数据电文的传递可以是发端人与收 件人之间直接的通讯，也包括发端人与其通讯服务提供系统之间的通讯。对于数据电文的收到时间，该法15条（2）规定：“除非发端人与收件人另有协议，数据 电文的收到时间按下述办法确定：（a）如收件人为接收数据电文而制定了某一信息系统：（一） 以数据电文进入该指定信息系统的时间为收到时间，或（二）如数据电文发给了收件人的一 个信息系统但不是指定的信息系统，则以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间；（b） 如收件人并未指定某一信息系统，则以数据电文进入收件人的任一信息系统的时间为收到时 间。”对于发出和收到数据电文的地点，该15条（4）规定：“除非发端人与收件人另有协议， 数据电文就以发端人设有营业地的地点视为其发出地点，而以收件人设有营业地的地点视为 其收到地点。”此外，“（a）如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以对基础交易具有密 切关系的营业地为准，又如果无任何基础交易，则以其主要营业地为准;（b）如发端人或收 件人没有营业地，则以其惯常居住地为准。”此项规定意在规范电子商务中经常发生的当事 人收件系统与当事人所在地不一致的情况，确保当事人不能通过此地点的不一致来规避。之 所以以“营业地”作为发出或收到地，主要是基于使合同行为与行为地有实质的联系，从而 避免以“信息系统”为标准所造成的不确定性。通过以上的介绍可以看出，虽然电子商务示范法中并没有对电子商务合同成立的时 间、地点作出相应的规定，但是对于电子商务这一数据化的交易而言，数据电文发送和接收 的时间、地点的确定，为解决整个电子商务合同中数据化承诺的生效问题奠定了基础。四、电子商务合同中的条款问题在传统的交易中，合同条款通常都是由当事人通过当面洽谈协商约定的，当事人可以在 协商中充分交流有关信息，以维护自身的利益，这也体现了合同中双方当事人平等的原则。 但在电子商务交易中，特别是国际互联网上的消费交易中，点击式电子商务合同被广泛的应 用，这种合同的特点就是由商家事先定好合同的条款，再由消费者确认。商家为了维护自身 的权益，一般都会在合同中列明其责任限制条款，消费者一旦确认合同，则同时也就承认了 其中的免责条款。显然这种格式条款、免责条款的设定，并没有同消费者进行事先协商，更 无所谓消费者的同意了，那么这些条款的效力又如何呢？所谓格式条款合同又称为定时合同、标准合同，是指一方当事人预先制定，并不特定的 第三人所接受的，具有完整性和定型化的合同条款。显然点击式电子商务合同就是属于这种 格式合同。而免责条款是合同中格式条款的一种，其内容是直接涉及当事人的义务和责任的 分配。对于格式合同，一般认为应当遵循公平合理的原则，即公平的确立双方当事人的权利 和义务，不能利用自己的优势地位制定不公平的条款欺负对方当事人；并且应该采取合理的 方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方提供的要求对该类条款予以说 明。只有符合这样原则的条款合同，才能认定其是有效的。我们认为，规范传统格式合同的 原则也同样适用于电子商务合同。统一计算机信息交易法的第211条规定，商家必须做到以下的行为才能被认为是尽 到了信息披露的义务:（1）在其发送信息或被许可方负有付款义务之前（以先发生者为准）， 以下列方式使被许可方能够审查许可证的标准条款：（A）在对计算机信息进行描述或取得计 算机信息的指令或步骤的临近区域显著的显示标准条款或可方便的获得标准条款的电子位 址；或（B）在提供计算机信息的网址上显著的地方说明可提供标准条款，并在被要求提供 时，于转交计算机信息之前立即提供一份标准条款拷贝，以及（2）不采取积极的措施阻止 被许可方为存档或审查目的对标准条款进行打印或存储。”但是，格式合同的提供者，即商 家，只是做到了以上所规定的行为并不必然使客户或消费者能够看到并了解其所提供的格式 条款，因此该法的第112条（e）款规定：“只有在某一记录或条款是以一种应该能引起常人 注的注意并允许其审查的所提供的情况下，才可以认为某人有对该记录或条款进行审查的机 会。”由此我们可以看出，统一计算机信息交易法分别从过程和结果两个方面对格式合同 的提供者的义务作出了规定。在过程上，商家必须做到法律中规定的行为，在结果上还必须 真正的使消费者或客户获得审查格式条款的机会，其限制可谓严格。而如果某一方面没有达 到法律规定的要求，则在救济程序上根据第202条（c）的规定（“如双方有订立合同的意图 并且有提供某种适当救济的合理基础，则即使有一个或多个条款尚未完成或有待约定，该合 同并不因为其不确定而被判定不成立。”），还是把选择权赋予客户，由他根据所接受信息的 适用状况和自己的意愿，作出适当的选择，来确认合同是否真的成立。对于格式合同的确认，统一计算机信息交易法第112条（a）规定：“如果某人对于某 一记录或条款或其拷贝在知道，或已有审查机会的情况下为下列行为，即为对该记录或条款 表示同意：（1）以采用或接受的意思对该记录或条款进行了签章确认；或（2）在有理由知 道另一方当事人或电子代理人可能从其行为或声明中推定他对该记录或条款表示同意的情 况下，有意地实施了此种行为或作出了此种声明。”也就是说，消费者或客户如果同意接受 格式合同中的条款，则可以采取签章确认等方法表示其接受合同中的条款，这时合同也就成 立了。通过以上的规定我们可以看出，对于交易信息披露的目的是给交易人以审查合同条款的 机会，这是合同自由原则的具体反映，这一原则在电子商务交易中显得尤其重要。对于点击 式电子商务合同这种格式合同，其中的任何合同条款，如果未向当事人提供审查机会，都不 能成为有效的条款，即使合同成立，这些条款是否有效，也要看消费者或客户的意思表示。结语综上所述，电子商务合同的存在是现实的，其普及是必然的，其产生的问题是不可避免 的。加强相关技术的研究、规则制定和适时的进行立法调整，不仅是对我国合同制度的完善， 而且有助于发展电子商务，提高交易效率，降低交易成本，适应新经济时代发展的要求参考文献：张楚：电子商务法初论，中国政法大学出版商2003年版。周忠海：电子商务法导论，北京邮电大学出版社2004年版。赵淑华、王国忠：电子合同的特征及相关法律问题探析柴振国、姜南：电子商务合同中的若干法律问题汪玉：浅谈电子商务涉及的法律问题课程论文成绩评定表学生姓名 专业班级计算机科学与技术0902班论文题目论电子商务合同相关法律指导教师评语及意见：指导教师评阅成绩：指导教师签字年 月 日