论商标权的限制

论商标权的限制摘要 凡权利必有限制，就如不存在无义务的权利一样。商标，作为工业产权的表现形式，指示的是商品或服务的出处和质量。商标权是商标法的核心，其保护的是商标权人基于商标所享有的利益。但是，任何权利的保护都不是绝对的，对于商标权的保护也不能过于宽泛，否则将会造成对其他利益主体的侵害和社会整体公共利益的损害。那么，商标权限制的理论依据有哪些、怎样限制才算合理、合理限制有哪些内容，便是本文研究的重点。关键词 商标权 合理使用 权利用尽 先用权一、 商标权限制的内涵和意义凡权利必受限制，这是法学上的一个基本命题，权利人自由地行使权利应当以不损害他人权利行使的自由为界限，否则就应当受到限制“如果对自由不加限制，那么任何人都会成为滥用自由的潜在受害者。”1美博登海默.法理学一法律哲学与法律方法M.北京:中国政法大学出版社，2002.304.1商标权，作为知识产权的重要组成部分，保护的是商标权的合法利益，其基本属性应当是一种私权、财产权和垄断权，我们承认权利人对知识产权的独占权，但是作品、专利、产品的广泛传播对于社会的进步、经济文化的发展也是至关重要，如果知识产权的设立赋予权利人完全的垄断权，可以排斥其他任何人未经其许可的使用，那么这种垄断权本身的合理性就会受到质疑，因为设定权利并不是为了阻碍社会的发展。（一） 商标权限制的内涵 理论界一般主张商标权的限制有广义和狭义之分，广义的商标权限制是包括注册商标的注册、地域、时效、转让等一系列派生权利限制；而商标权的狭义的限制指的是指在某些情况下，商标权人的权利与他人的正当权利或公众利益产生冲突，法律为了保护他人的合法权益，协调权利人与社会公众利益的关系，对商标权人的专有权利及其法律保护做出的必要限制。2 吴汉东.知识产权法M.北京:中国政法大学出版社，1999.8.340.2狭义的商标权限制在外国法上被称为“侵权的例外”，即在某些情况下他人正当使用与商标权人的注册商标相同或相似的标记不视为对商标权的侵犯。本文所要讨论的即是狭义上的商标权限制。（二） 商标权限制的意义“商标权限制之本旨并不在于对商标权人某些权利的束缚或者禁锢，而是要通过这种权利的限制达到商标权人和其他权利人之间权益的一种平衡。”3 王艳丽.论商标权的限制J.当代法学，2002.2.89.3当商标权人的利益与社会公众的利益发生冲突时，除了保障商标权人合法利益，社会公众的利益也必须得到保障。在商标法涉及的利益主体中，商标权人的利益和其他主体的利益既存在一致性的方面，也存在相互冲突和矛盾的方面，对商标权进行限制是解决商标权人和社会公众间的利益冲突的一种手段。所以，商标权的限制是商标权人权力滥用的禁止，在不损害商标与产品固定联系、不损害商品商誉的情况下，其他权利人合理使用商标或者做出其他利用行为不视为侵权，同样受到法律保护。这有利于经济的发展、交易的公平与安全、社会整体利益的平衡，这也是知识产权设定的本质意义。二、 商标权限制的特点商标权的限制，与其说是一种立法意义上的制度保障，还不如认定为利益冲突时的调节手段。事实上，商标权与其他知识产权一样，不是一种绝对性权利，而是一种相对性权利。为了他人的正当利益或社会公共利益的需要，有必要在一定条件下对行使商标权作出合理限制。这也是协调商标权人利益与社会公共利益的需要。但是国内外对于商标权限制的研究远不如著作权和专利权开展得早，也鲜成体系，商标权的限制也存在自己的特点：（一） 商标权的限制比重较轻与知识产权其他两项权利设定相比较，商标权的限制比重较轻，起步也较晚，这是有一定原因的。以专利权为例，专利权指向的客体是发明、实用新型和外观设计，是一种技术方案或者产品的外观所做的有实用性或者有美感的设计。专利法一方面要鼓励专利权人进行更多的发明创造，一方面又要保障社会对于发明设计的有效运用，因此如果授予专利权人完全的垄断权，禁止其他任何未经其允许的使用，那么这种权利的设定是有损于社会的，且不符合权利设定的初衷。因此，从专利制度产生的一开始，为了平衡权利人的利益与社会的公共利益，权利的确认与权利的限制就相伴而生。商标权的保护客体是商标，商标是表示商品和服务出处的符号，是生产商或者服务商商誉的载体，商标价值的大小，取决于消费者对产品或者服务的认同程度。对于商标权人来说，商标的价值更多体现的是经济利益，拥有了较高的商标声誉意味着能够为商标权人带来更多的利润，因此在商标的使用过程中，更多强调地是商标权人基于商标而能取得的利益，至于商标本身能够为社会的进步所做的贡献不如专利明显。因此，在商标法中不会过多的考虑为了社会的进步，而限制商标权。其次，商标权人是在使用自己的商标过程中，既可以表彰自己的权利和利益，也可以给消费者带来附带性的利益选购商品的准确和快捷，所以，在一定程度上讲，商标权人和其他利益主体的权利冲突不是十分明显，这便是商标权限制起步晚、比重轻的原因。（二） 商标权限制体现被动性 著作权法和专利权法都有一个宏观的价值追求，即通过权利限制制度保障其他人对智力成果的正当使用，以此实现社会科技、文化的发展，促进社会的进步。商标权的价值取向是保障商标权人在特定商品上使用特定商标的权利，确保商标与特定生产商和服务商的联系，以此实现商标权人的经济利益，同时保证消费者基于商标而购买到其想要的商品，不被混淆并节省宝贵的采购时间，在此基础上确保市场竞争的公平、有序。因此在商标权制度中不存在象专利权制度中的对一般社会公众利益的保护，更多的体现是对商标权人的保护。之所以商标权也存在限制制度，是因为在商标权与其他主体的权利发生冲突时，基于利益平衡的考量，所提供的一种解决方案。所以，商标权限制制度的产生是在权利冲突的情形下，为了解决相关问题而做出的被动选择，并不是基于社会公共利益的考量而主动做出的限制。三、 商标权限制的理论依据（一） 商标权限制制度有利于知识产权限制理论体系的完善“体系学之任务在将任何时点已经获得之知识的全部，以整体的方式把它表现出来，且彻底地将该整体中之各部分用逻辑关系联系起来。”4 黄茂荣.法学方法与现代民法M.北京:法律出版社，2007.10.1.572.4商标权法的目的及价值是通过保护商标专用权，以保护消费者利益和生产经营者的利益，从而促进社会市场经济的发展。应当认为商标法是国家基于社会经济利益的需要而作出的私法上的制度安排，是个人、社会双向价值本位的体现。因此，一方面应当赋予商标权人对商标的独占权与垄断权，以实现商标权人在商标上投资的回报另一方面，为了保证社会公共利益的实现，商标权人的独占权与垄断权并不是完全意义上的，而是要受到适当限制的。专利权法、著作权法均对权利人行使权利设定了界限，尤其是著作权法更是在第二章第四节对于权利的限制做出了明文的、列举式的规定。本着知识产权理论体系的完整性和同构性，有必要丰富和明确商标权限制的相关规定。（二） 商标权限制制度满足了利益平衡的法哲学要求商标权限制制度的产生反应了人们对法律的公平、正义的价值追求。商标权限制制度对公平和正义的追求，是通过利益平衡原则和机制实现的。法学的社会功能之一便是强调和保障社会的公平和正义，而公平正义的价值追求往往是通过利益平衡的手段实现的。“利益平衡也称为利益均衡，是在一定的利益格局和体系下出现的利益体系相对和平共处、相对均势的状态。”5 冯晓青.知识产权法利益平衡理论M.北京:中国政法大学出版社，2002.8.1.11.5商标权限制的合理性在于公平分配商标权人和附载商标的商品物权所有人的利益，保障商品在市场上的正常流通，促进经济贸易活动的正常进行。作为知识产权法体系的一个部门，没有商标权限制制度，商标权就演变为完全的垄断权，可以禁止其他任何人未经其许可而使用标志，那么其他人基于自己的正当权利而不可避免的使用商标标志就被视为侵权，显然这种完全排他的垄断权不符合正义的价值追求，没有合理、公正、正确的保障其他人的权利和自由。因此，商标权限制制度体现了权利义务分配的正义、权益划分的正义。四、 商标权限制的内容根据商标权限制涉及的利益主体及其他主体使用商标的方式和目的不同，法学理论界和实务界将商标权的限制大致分为三个部分，占主导部分的，便是合理使用，与之相匹配的便是权利用尽原则和先用权的保护。商标的合理使用具体又分为两类：一类是商业性使用，一类是非商业性使用。进一步又可以对商业性使用进行区分，包括叙述性使用、指示性使用、比较广告；非商业性使用包括言论自由、滑稽模仿、字典中对商标的使用。下面仅对商业性合理使用进行分析阐述。（一） 合理使用的含义和界限合理使用过去主要用于著作权领域，是指在特定的条件下，法律允许他人自由使用知识产权人的权利标的，而不必征得权利人的同意，也不必支付任何对价。商标权意义上的广义的合理使用包含了商业性的合理使用和非商业性的的合理使用，狭义上的合理使用仅包含商业性合理使用一种情况。商业意义上的商标权合理使用是指基于商业目的使用商标，而在法律范围之内不构成侵权的情况。根据使用方式的不同，商业意义上的合理使用又分为叙述性合理使用、指示性合理使用以及比较广告。1. 叙述性合理使用叙述性合理使用的产生和商标本身的特性紧密联系。由于商标的主创性不如专利权以及著作权明显，商标的创生往往是对已存词汇的再运用，其中词汇由于是传递信息的重要表达方式，也是大众的语言表达工具。叙述性词汇本身属于公共财产，一方面不能禁止商标权人将已有词汇作为商标注册和使用，另一方面也不能禁止其他主体基于正当理由并且没有混淆消费者或这淡化商标显著性的情况下对已有词汇的使用。叙述性合理使用所保护的就是其他权利人对自己产品或服务的质量、特性的说明的自由。从国外立法上看，叙述性合理使用早已得到了认同，并予以确立。美国1946年的兰哈姆法就已经规定了叙述性合理使用。其第33条第2款第4项规定“将并非作为商标，而是有关当事人自己的商业上的个人名称的使用，或对与该当事人的产地有合法利益关系的任何人的个人名称的使用，或对该当事人的商品或者服务，或地理产地有叙述性的名词或图形的使用，作为合理使用，当然这种使用必须是只用于叙述该当事人的商品或服务正当的诚实的使用。”我国商标法实施条例第49条规定“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”该条规定被理论界认为是对他人叙述性合理使用的保护，基本上紧跟了国际立法的趋向，值得肯定。但是也有稍显遗憾的地方，对于这些共同词汇怎样使用才是正当的，49条没有明确。叙述性合理使用也是有界限的。对权利的限制是必需的，而对限制的控制也是必不可少的。防止权力滥用的初衷是平衡各方的合法利益，商标权的限制也是为了解决私法意义上的冲突与矛盾。但是限制不能矫枉过正，必须有所限度，叙述性合理使用的规定，必须防止某些商品生产者假借“叙述性”使用之名，故意弱化自己商标，搭他人之“便车”。所以，叙述性合理使用也必须满足以下几个条件：第一，使用他人的商标仅为了介绍商品或者服务的情况，不能在商标意义上使用他人的商标；由于这种使用不会造成消费者的混淆所以应当是合理的；第二，使用的目的必须善意，并且符合工商业诚实惯例。2. 指示性合理使用指示性合理使用适用于被告使用原告的商标来描述原告自己的产品或服务的情况。指示性合理使用通常有以下几种表现方式：第一，在自己的商品上正当使用其他商品的商标，以表明商品包含的其他产品，主要是指作为附件或配件而必须用该商标标识来表示一个产品的来源；第二，在自己的商品或服务上正当使用其他商品或服务的商标，以表明自己提供的商品或服务的特点；第三，仿制者或复制者的合理使用该种使用是为了说明自己的商品是对某一商品的仿制或复制。同样，指示性合理使用也有着其边界，使用者必须满足相应的条件，才可以阻却侵权的违法性，那就是：第一，指示性使用者若不使用商标权人商标将无法表示自己商品或服务的质量和特性，比如电脑生产厂家在自己生产的电脑上面粘贴intel inside的商标，以表明电脑CPU的规格和质量；第二，仅仅是在合理的必要的范围之内使用，超出合理必要的范围，造成了对商标指示特定商品或服务的联系的伤害，将会承担侵权后果；第三，使用人不可以暗示或者其他方式向受众表明与商标权利人存在商业合作、赞助或者是许可关系。3. 比较广告所谓比较广告，是指使用人在广告中将自己的产品或服务与商标所有人的产品或服务相媲美。6 吴汉东.知识产权基本问题研究M.北京:中国人民大学出版社,2005.1.590.6比较广告大都出现在竞争性厂商之间，由于市场自我的运作，知名厂商的某些质优产品在消费者群体中形成了较好的口碑，拥有明确的商品价值定位和文化内涵，消费者往往通过商标和厂商来获取产品和服务信息，判断其质量和内容。那么，竞争者在生产同类型的产品时，要想突破名优厂商的市场垄断，势必要向消费者提供更多的产品服务信息，阐释优于“名牌”的地方所在，因此，比较形式的广告在所难免，广告中形成的对于他人商标的运用也就无法规避。如果不将比较性广告纳入合理使用的范围中来，将不利于市场的良性发展和各主体之间的利益平衡。运用比较广告也需要注意以下几个问题：第一，广告人对自己或他人的产品的陈述不得虚假或引人误解；第二，不得有意欺骗或至少可能欺骗大部分广告对象；第三，如果有所欺骗，也不得影响消费者的购物决定；第四，广告产品不得进行洲际贸易；第五，不可使商标权利人承受营业额下降或商誉受损的风险。（二） 权利用尽的含义和界限权利用尽又称为权利穷竭，是著作权法、专利法和商标法都适用的原则。其基本含义为：当含有知识产权的商品以合法方式销售或分发出去后，无论该商品辗转到何人之手，知识产权人均无权再控制该商品的流转。7 郑成思.版权法M.北京:中国人民大学出版社，2003.280.7可以看出，权利用尽是对知识产权人专有权的一种限制。商标权意义上的权利用尽有其自身的合理性。商标作为标明商品来源和质量的特殊符号，是附随着商品或服务流入市场的，消费者支付对价所购买的是商品或服务本身而非商标，基于所有权原理和市场自由流通理论，购入者有权在合理范围之内对所购买的商品或服务进行占有、使用、收益和处分，商标权人无权干涉。商标权人在商品或服务卖出之后，商标的大部分经济利益便已经实现，对于商标权在流通意义上的保护也接近完成。权利用尽只在以下集中情形下需要得到限制，即：第一，反向假冒构成商标侵权，买受人购得商标商品后未经商标权人同意更换了商标并且再次投入市场销售的行为属于反向假冒，这种行为人为地割裂了商标和生产商或服务商的联系，破坏了商标指示商品真实来源的功能，有违市场的公平竞争秩序，应予禁止；第二，买受人获得商标商品后，如果商品的状况发生了变化或者损害的，商标权人有正当理由可以反对商品的进一步流通，这是因为商标的商誉是通过商品的高质量来维护的，如果质量发生变化的商品进一步流通就有可能损害了商标的良好形象，商标权人因此可以禁止该商品的进一步流通，比较具有代表性的便是汽车生产厂商对于问题汽车的召回；第三，一定条件下，平行进口的禁止否定了商标权的国际用尽。（三） 先用权保护的含义和界限使用权是指某人在他人申请商标注册前己经在相同或者类似商品上使用与注册商标相同或近似商标，当他人申请注册的商标被核准后，该先使用人享有在原有的范围内继续使用其商标的权利。商标先用权的限制完全就是为了平衡先权利人和商标注册权利人的利益而作的制度设计。因为商标的本质意义就在于使用，一个固定在纸面意义上的商标是完全没有意义和价值的，商标权人在注册商标过后如果不将商标附于产品之上，并加以流通，商标的原始目的就不能达到。先权利人在商标的使用上已经进入流通环节，具有现实意义，商誉的取得也和商标的运用有关，此时如果以为保护注册人的利益，而不考虑实际情况，将会导致极大地不公平。然而，先用权的取得也需要具备一定的硬性条件，即：第一，必须在他人申请注册之前就已有使用的事实；第二，使用人的继续使用必须出于善意；第三，先使用人须以原使用之商品或服务为限，不得扩张使用的范围；第四，注册商标权人得要求先使用人附加适当之区别标志，以免消费者发生混淆。（四） 小结商标权的限制制度并不应当是一个散乱无章的理论，正如前文所论，他应当具备体系化的结构模式，无论是合理使用还是权利用尽和先用权的保护，都应当存在着理论共性，在对商标权的限制以及操作时有两点可以作为原则进行参考：1. 主观上必须基于善意。善意是民法诚实信用原则的体现，在知识产权领域，善意被作为阻却违法性的首要要件。以叙述性使用为例，其他权利人使用他人承载着他人商标权的大众词汇时，应当仅以表述自己商品或服务的目的为限，超出这一范围，试图混淆视听，误导消费者的行为，都将视为侵权。2. 客观效果上不得破坏或者削弱商标指示商品或服务来源的功能。 商标法保护的，便是商标权人基于商标所获得的各种利益，而这种利益是由商标指示商品的质量和来源所得到的。任何非商标权人基于合理理由使用他人商标，必须保证不损害商标和其代表的商品和服务的联系。如果非权利人使用商标造成了他人商标功能的淡化，使其丧失区别性，那么这种行为无论如何不可视为合法。参考文献