合 同 法第四讲

合 同 法第四讲 四、代位权的行使 （一）代位权行使的主体：一切债权，除不能代位保全的外，其所有的债权人均有代位权。各债权人可以独立行使债务人的权利，也可以共同行使。债务人的同一债权，一种债权人行使后，她人不得就同一债权再为行使。 （二）代位权的行使措施：债权人行使代位权时应尽善良管理人的注意，债权人违背此一义务而给债务人导致损失的，应负补偿责任。 （三）代位权行使的效力 1对于债务人的效力 债权人行使代位权后，债务人对其权利处分不应受到影响。由于：第一，各国民法并没有有关对债务人自由处分权的直接规定；第二，既然财产权利归债务人所有，其固然有自由处分权，否则，对债务人的私权干预未免过甚。至于其再次处分对债权人的权利构成威胁时，法律还规定了其她救济措施，如撤销权等。 2对于第三人的效力。对于第三人而言，债权人行使代位权，与债务人行使权利具有相似的地位，故凡第三人得对抗债务人的一切抗辩权，对债权人均得行使。 五、国内合同法与有关司法解释有关代位权的立法评议 （一）国内合同法与有关司法解释有关代位权规定的特点 1在权利客体上，代位权的客体仅限于债权。而老式民法上的代位权的客体不仅涉及债权，还涉及除了专属债务人自身的权利、不得让与的权利、不得扣押的财产或者财产权利以外的其她财产权利，债权人均得行使，如知识产权中的财产权、物权等，还涉及保全行为。 2从代位权的行使措施看，代位权的行使只能通过诉讼的方式来进行。而老式民法上的代位权不必然通过诉讼程序。 3.从代位权行使的效果归属上看，行使代位权的债权人可以直接祈求此债务人向自己履行而达到债权人与债务人债权债务关系消灭的效果，即国内合同法承认行使代位权的债权人的优先受偿权。 4.债权人向次债务人（债务人的债务人）行使代位权的必要限度是其自己享有的债权数额。最高人民法院有关合用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）规定：“在代位诉讼中，债权人行使代位权的祈求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超过部分人民法院不予支持。”这一规定事实上是不容许其她债权人参与分派。 （二）债权人行使代位权的条件 根据最高人民法院有关合用中华人民共和国合同法若干问题的解释第11条、第12条、第13条的规定，债权人行使代位权应当具有下列条件： 1债权人对债务人的债权合法。 2债务人怠于行使其到期债权，对债权人导致损害。这重要是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼或者仲裁的方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。 3债务人的债权已经到期。如果债务人对次债务人的债权没有到期，显然不能对次债务人主张履行债务。 4.债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。也就是说，债权人要代位行使的债务人对次债务人的债权具有同债务人可以分离的特点。专属于债务人自身利益的债权重要涉及：基于抚养关系、扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付祈求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安顿费、人寿保险、人身伤害补偿祈求权等权利。这些权利因具有同债务人自身不能分离的特点，不能被强制执行，也就不能代位行使。第三节债权人的撤销权 一、撤销权的概念 债权人的撤销权 称“废罢诉权”，是指债权人对于债务人所为的有害债权的行为，得祈求法院予以撤销的权利。撤销权与代位权联系与区别。 国内合同法第74条规定：因债务人放弃其到期债权或者免费转让财产，对债权人导致损害的，债权人可以祈求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人导致损害的，并且受让人懂得该情形的，债权人也可以祈求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范畴以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人承当。二、债权人撤销权的构成要件（一）客观要件债务人在客观上要有危害债权的行为，即欺诈行为，具体言之： 1须有债务人的行为。所谓行为是指一切减少财产或者增长承当的法律行为和事实行为。 2.债务人的行为须以财产为标的。非以财产为标的的行为，因与责任财产无关，故无行使撤销权的必要。 3.债务人的行为须危害债权。这是行使撤销权的目的和实质所在。所谓危害债权，是指债务人的行为导致财产减少，会使债务人资力削弱而无法满足债权。如果债务人的行为虽会减少财产，但债务人有足够的财产清偿债务时，自无撤销的必要。 4债务人的行为必须是在债权成立后所为。在债权成立前，债务人的行为不发生危害债权的也许性，故债权人自无行使撤销权的余地。 5债务人的行为的危害性于撤销权行使时，尚需存在。若某行为在此前为有害行为，但在撤销权行使时，其危害性已经不复存在，自无行使撤销权的必要。例如，债务人将自己的不动产以低价出卖与她人，但在债权人欲行使撤销权时，遇到不动产价格暴跌，以目前的价格计算，债务人原低价发售的危害性已经不复存在，债权人行使撤销权的成果是给自己招致不利，故无撤销的必要。 （二）主观要件 如果债务人与第三人的行为是免费的，则只要该行为有害于债权，债权人即可行使撤销权。由于第三人获得债务人的财产是无任何代价的，因此，撤销该行为对第三人不会发生任何损害。如果债务人与第三人的行为是有偿的，第三人获得债务人的财产支付了对价，那么，撤销权的行使不仅要有客观要件，并且规定有主观要件，即债务人及第三人均有主观上的歹意。此为保护善意第三人而设。 三、撤销权的行使 1权利客体。债权人中的任何人均得行使撤销权，可单独行使，也可以共同行使。 2.行使的方式。由债权人以自己的名义并以诉讼的方式为之。 3撤销之诉的被告。通说觉得，当债务人的行为为单方行为时，以债务人为被告；当债务人的行为为双方行为时，以债务人及相对人为被告；兼有财产返还祈求权时，应以债务人、相对人及受益人为被告。 4.撤销权行使的期间。根据国内合同法第75条的规定，撤销权自债权人懂得或者应当懂得撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。 四、撤销权行使的效力 1.对于债务人的效力。被撤销的债务人的行为自始归于无效。 2对于受益人的效力。第三人因该行为获得的财产，应返还给债务人。不能返还的，应折价补偿，已经向债务人支付了对价的，可同步祈求债务人返还对价。 3对于行使撤销权的债权人的效力。行使撤销权的债权人虽可祈求受益人向自己返还，但就收取的财产并无优先受偿权，应作为全体债权人的一般担保。其因行使撤销权而支出的费用，向债务人或者其她债权人求偿。第五章 定式合同及其规则第一节定式合同概说 一、定式合同的概念 定式合同又称为格式合同、格式条款、原则合同、附合合同、一般交易条件或约款，是指当事人一方为与不特定的多数人进行交易而预先拟定的，并在签订合同步未与对方协商的且不容许相对人对其内容作任何变更的合同。定式合同是当事人为了反复使用而预先拟定， 我们不能片面地将定式合同仅仅理解为条款巨多且较厚的合同文本，平常生活中的汽车票、火车票、飞机票、存款单、寄存物的领取单、预先印刷好的文句的一般收据等均是定式合同。 二、定式合同的特性 1合同的要约具有广泛性和细节性。所谓广泛性：是指定式合同的要约是向公众发出的，或者至少是向某一类有也许成为承诺人的人发出的；所谓细节性：是指要约中涉及了成立合同所需要的所有条款。 2合同条款的不可协商性。定式合同最重要的特性在于其条款的不可协商性：即定式合同的使用者预先将自己的意志表达为文字，与之缔结合同的对方当事人只能对之表达所有接受或所有不接受，而无与之就合同的个别条款进行协商的余地，即所谓“要么接受，要么走开”（take it or leave it）。 3合同双方经济地位或法律地位上的不平等性。定式合同的使用者多是在经济上或法律处在较强的地位。法律地位上的不平等，是指虽然其经济实力不十分强大，但若根据法律或行政权力，它具有行业垄断的权力，它就可以凭借这种垄断将自己的意志强加于她人。 4.定式合同一般出自一方当事人。定式合同的不可协商性，恰恰是其出自一方而不是双方。但是，在有的状况下，定式合同却不是出自合同双方当事人，而是出自第三人，例如，公证合同也许出自公证机关，建筑承包合同也许出自建筑协会，有些合同也许出自行业协会等。这些合同也应当作为定式合同来认定而合用有关定式合同规制的规则。 三、定式合同的合用对象 法律或者司法对定式合同的规制既合用于生产者、经营者与消费者之间的定式合同，也合用于公司之间的定式合同。即其规制的对象既涉及商业定式合同，也涉及消费定式合同。第二节定式合同产生与存在的基本 一、定式合同的经济基本 定式合同的浮现的诸多客观因素中，最重要的是定式合同的要约人在经济地位上的优势地位，而这种优势地位又来源于定式合同的使用者在法律或事实上的垄断。 所谓事实上的垄断是指当事人经济上的强大优势，使其在该行业或该领域中，形成了事实上的垄断经营权。例如，汽车制造业、航海业等，由于其占有的资金巨大，从而使得许多人对该领域的经营不敢问津，而使少数经济实力强大的的财团控制了该行业，从而形成了事实上的垄断。 所谓法律上的垄断是指当事人根据法律的规定而对某些特殊行业或者领域拥有的独占经营权。例如，铁路、通讯、邮电、电力等的垄断经营权。由于法律的规定，使得其她主体无法介入该领域的经营，就使得法律许可的主体获得了经营的垄断权。 无论是事实上的垄断抑或法律上的垄断，在缔结合同步，均体现为缔约能力的不平等或缔约环境的不公正。例如，一种一般的公民要乘火车旅行而到铁路部门购票，她只能在买与不买之间进行选择，她主线不也许就车票的价格、乘车的条件、服务的质量、在发生损害时的补偿数额等与铁路部门进行协商。这一问题，无论在大陆法系还是英美法系均普遍存在。 二、定式合同的理论基本 1.契约自由理论 由于契约领域是公认的私法领域，无论是利益还是不利益，只要是当事人自由协商的成果，任何人均不得干预。契约当事人被觉得是自己利益的最佳裁判者，如果她们自由自愿地缔结契约，那么法律的惟一作用就是使之发生效力。 将契约自由作为定式合同阐明的合法化理论，固然是有其理由和根据的，由于，存于双方当事人之间的利益或不利益被一方当事人所自愿接受的话，自然无任何理由对之进行干预，虽然一方采用定式合同体现缔约的意思而为相对人所接受时，固然也发生法律效力。 2交易成本节省论 定式合同的长处是在协商合同条款时节省时间，减少麻烦和节省费用。交易成本的节省和生产效率的提高，是定式合同的生命力所在，也是定式合同被普遍使用的本源所在。 三、定式合同的法律基本 虽然说反对定式合同的呼声自定式合同产生之日起就没有停止过，但定式合同不仅没有在反对声中销声匿迹，反而如雨后春笋般地发展起来。归根究源，除了经济基本与理论基本之外，定式合同有其生存的法律基本：即法人制度的产生以及合同法规范的任意性特性是定式合同产生和生存的重要因素。 四、追索成本对定式合同的影响 如果进一步摸索消费者为什么要接受不公平的格式合同条款，除了缔约能力不平等、经济实力不均衡之因素外，缔约成本及追索成本也是迫使其接受格式合同的一种重要因素，例如，消费者明明懂得与一公司或供货人缔结格式合同会损害其利益，但如果她再与其她公司或供货人缔结新的契约，比她接受这一不公平的格式合同条款而言所受的损失更大。因此，她只有接受这一不公平合同条款。 此外就是追索成本问题。虽然利益受到损害的一方可以根据有关法律提起有关合同无效的诉讼以进行自我保护，但利益受到损害的一方不明了如何运用法律保护自己，有时也不一定会体现得足够的理智。而要通过律师途径保护自己，所耗费的费用太高，而这些费用有时会比接受对其不利的合同条款具有的损失更大。这种状况公司主们是完全清晰的，并且它对公司主明目张胆地使用不公平合同条款，并但愿大多数顾客放弃对她们的投诉发挥着鼓励作用。第三节 对定式合同规制的法理基本 一、定式合同对契约自由的背离 如果说定式合同赖以产生的法理基本是契约自由，那么，对定式合同进行规制的法理基本则是定式合同对自由进行了滥用的规制。体现如下： （一）契约双方当事人经济地位的悬殊导致了当事人“自愿”的虚假性 （二）定式合同的浮现剥夺了当事人一方进行协商的权利，这就违背了古典契约理论中的一条重要原则就是“任何人不得被未经其批准的义务所约束”。 二、定式合同与契约正义的冲突 古典契约理论是契约自由和契约正义有内在的统一性体，而这种内在的统一性是通过主体地位的平等性和互换性而体现出来的，即古典契约理论是建立在两个基本的判断之上，其一为主体地位的平等性，其二为主体地位的互换性。而定式合同的浮现破坏了这种内在的统一性。由于在定式合同面前，没有真实的公平正义、平等可言。 正是这种对契约自由的滥用，导致了严重的不公正，从而为国家对契约的规制提供了理由。固然，国家对定式合同的规制也不仅仅是由于其违背了公平和正义，还是由于国家利益和社会利益的存在。本章所说的规制是指对定式合同中不公平条款（涉及免责条款）的规制。而不是限制定式合同的存在。三、不公平条款的体现形式（一）直接限制责任的条款。如果在合同中加进某些条款，其内容直接波及某些状况下发生的责任得以免除，此条款即为直接免除或限制责任的不公平条款。 （二）赋予供应商以任意解除合同的权利的条款。合同的解除必须符合法律规定的要件，但在某些定式合同中，供应商以某些文句赋予自身以非由消费者违约或不可归责于消费者的事由而任意解除、变更或限制消费者权利的条款，从而使消费者承当合同风险，此为不公平条款。 （三）限制对方权利的条款。在合同关系中，双方的权利义务应当是平等的。合同的一方会在合同中规定对方的某些权利未得到自己的批准不得行使或限制行使，从而使对方的权利受到损害。这事实上是一种压制性条款，是不公平的。 （四）就与契约无关的事项限制一方权利的条款。某些合同当事人为了达到长期占有客户或垄断市场的目的，会在合同中规定对方只能与自己交易的条款。这些条款已超过了合同权利义务的范畴，是对当事人与她人进行交易的自由权利的限制，因而，无疑是不公平的。 （五）放弃权利条款。在某些商店中赫然标有“本店商品一经售出概不退换”的标牌，消费者一旦购买，即失去就商品的瑕疵主张权利的权利。 （六）限制消费者谋求法律救济手段的条款。例如，有的供应商会在合同中规定排除以诉讼或仲裁的方式解决争议的条款，规定消费者在遇到问题时只能用与供应商协商的方式；有的则规定解决争议的方式只能由供应商决定，等等。 （七）其她违背诚实信用原则的不公平条款。定式合同的条款与否为“违背诚实信用原则的不公平”条款，则是由法官裁量的领域。第四节对定式合同的规制 一、对定式合同的避免性规制 （一）集团诉讼 在国内，消费者虽然受到格式合同的侵害，但苦于对时间和金钱的支出的恐惊，往往忍气吞声，这导致食用者更加明目张胆地使用格式条款。 而国内的消费者权益保护法却没有赋予消费者协会以诉讼权利来一般地严禁某种格式合同或者不公平条款的合用。因此，国内也应当适应形势的需要，赋予消费者协会或类似组织对不公平的合同条款，特别是格式合同中的不公平条款进行行政监督和管理、规制，以维护公平的交易；赋予消费者协会或者类似组织以集体诉权，来严禁某种格式合同或者不公平条款在消费者中的合用。至于如果某个消费者企图提出补偿祈求，可以单独提出诉讼。却不能由消费者协会来替代消费者提出补偿祈求 二、国内对定式合同的规制体系 （一）立法规制体系 在民法通则中规定了对法律行为控制的体系。例如，规定了“意思表达真实”、“不违背法律和社会公共利益”作为法律行为生效的要件；将“违背法律和社会公共利益”作为民事行为绝对无效的条件；将“显失公平”作为民事行为相对无效的条件。将“公平自愿”、“等价有偿”、“诚实信用”、“地位平等”作为民法的基本原则。 海商法，也有规制定式合同的根据。第44条规定：“海上货品运送合同和作为合同凭证的提单或者其她运送单证中的条款，违背本章规定的无效？。”第126条规定：“海上旅客运送合同中具有下列内容之一的条款无效：（1)免除承运人对旅客应当承当的法定责任；(2)减少本章规定？的承运人责任限额；(3)对本章规定的举证责任作出相反的商定；(4)限制旅客提出补偿祈求的权利。” 消费者权益保护法也对定式合同的规制作了规定。该法第24条规定：“经营者不得以格式合同、告知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承当的民事责任。格式合同、告知、声明、店堂告示等具有前款所列内容的，其内容无效。”这是国内第一部以直接保护消费者为目的而制定的特别法，也是第一次明确提出定式合同（格式合同）的问题，这在国内法律发展史上具有重要的意义。 合同法，对格式合同问题作出了较为具体的规定，重要规则有： 1合理、合适的提示原则合理、合适的提示是指定式合同的使用者应以合理、合适的方式将定式合同的所有条款提请对方注意，以便对方能理解其内容。国内合同法第39条规定：采用格式条款签订合同的，提供格式条款的一方应当采用合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的规定，对该条款予以阐明。认定提请注意与否为合理的规则，可以归结为： （1）提请注意的方式。根据交易的具体环境，提请注意可以采用个别提请注意或公开张贴提请注意两种措施。 (2)清晰明白的限度。提请注意所使用的语言文字必须清晰明白。 （3）提请注意的时间。提请注意的时间必须是在合同签订前，否则，免责条款不生效力。 （4)提请注意的限度。原则上，提请注意应达到足以令相对人注意免责条款的限度。（5）提示必须是直接和明白的，让被提示人懂得是一项对免除责任或者限制责任的提示，下列状况无论如何都不能算是一项合理的提示：高速公路的收费处在票据背面印有一项免除或者限制责任的条款。由于任何一种司机都会自然地觉得交付过路费后收取的票据是一项报销凭证，而不会觉得会有责任免除或者限制的条款，虽然用醒目的字体标出亦然。（6）是有关与否进行了合理的提示和阐明的举证责任分派问题。应当由格式合同的使用者举证，即她必须证明其已经进行了合理的提示与阐明。 2条款内容合理的原则 条款内容合理的原则是对定式合同条款进行衡量的一种弹性条款，一般是指民法的诚实信用原则和公平原则等。 国内合同法第39条第1款规定：采用格式条款签订合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则拟定当事人之间的权利义务。该法第125条规定，当事人对合同条款有争议的，应当按照签订合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则拟定条款的内容。也就是说，定式合同条款违背诚实信用原则而予相对人以不利益的，不应生合同法生的效力。 有下列情形之一者，推定其违背诚实信用原则而予以相对人以不合理的不利益：第一，定式合同条款与法律基本原则不相符合或者规避法律强行性规定；第二，定式合同条款排除或者限制因合同而发生的重要权利或义务，致使合同目的不能达到。 3主线违约原则 主线违约原则即如果一方当事人的违约行为触犯了合同的主线内容，并且合同中的免责条款是基于她的规定而写人的，该免责条款应解释为对于“主线违约人”不具有保护力。 主线违约是指一方当事人违背合同的成果，如使另一方当事人蒙受损失，以至于事实上剥夺了她根据合同规定有权期待得到的东西的情形。 国内合同法第53条规定，若定式合同条款导致对方人身伤害、因故意或重大过错导致对方财产损失、或免除提供格式合同一方当事人重要义务、排除对方当事人重要权利的，该条款无效。如果定式合同的使用者事先提请对方注意，并经对方批准时，与否有效？应辨别不同状况而定之。当定式合同为消费合同步，应否认其效力；如果为商业合同步应承认其效力。这样一方面保护了无任何协商权利状况下弱小的消费者，又体现了国内合同法规定的契约自由原则。 4严格解释原则 严格解释原则又称为不利解释原则，即如果某项条款存在两种或两种以上的解释时，法院将作出对定式合同的使用者最不利的解释。 国内合同法第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照一般理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。” （二）行政规制体系 合同法第127条规定：县级以上工商行政管理部门和其她有关主管部门，根据法律、行政法规规定的职责，分别负责对合同的监督。这就为对格式合同的行政规制提供了法律根据。 （三）司法规制 司法规制是格式合同规制中的重要方式和途径。 五、小结 定式合同以契约自由为理论基本而产生和发展，最后却变为滥用自由权利的典范，进而走向了“自由”、走向了契约自由的背面，引起了立法、司法和行政的广泛关注，甚至引起了社会对定式合同的普遍敌视。但是，定式合同并没有因此而消失，反而越来越多地被普遍使用。这也充足阐明其有存在的合理性（虽然我不主张存在的就是合理的）。一方面我们应肯定定式合同的积极意义，予以其存在的空间；另一方面，应对其不公平的条款进行规制，划定其生存的空间范畴，即否认其悲观因素，以避免自由权利的滥用。 在国内，摆在我们面前的任务是，一方面加强对消费者保护的立法，另一方面积极运用国内民法通则基本原则的规定和弹性条款加强司法规制。同步，还应健全行政规制体系，使所有使用定式合同的组织和公司必须将其定式合同交由行政部门审核批准，未经审核批准的定式合同不得使用。切实从立法、司法和行政方面规制定式合同中的不公平条款，真正保护消费者的利益，维护正常的交易秩序。第六章 契约权利与义务的转移第一节契约权利与义务移转概述 债权作为财产权，具有运用价值，从而被作为交易的客体。在现代社会，一切债权均被视为财产。债权的资本化也已成为人们的一种观念。债权可以用于投资，因而债权的让与成为投资流动化不可缺少的条件。 一、合同权利义务移转的因素及其无因性 （一）合同权利义务移转的因素 合同权利让与或债务移转的因素大体有二：一为法律行为（单措施律行为或双发法律行为即合同。债的移转多以合同的方式为之。债的移转合同是由利害关系人签订的以债权移转或债务承当或总括承受为内容的合同。）； 二为法律规定（1、继承。3、连带债务人之间的求偿权；3、保证人的求偿权；4、保险。被保险的标的之损害应由第三人负责时，保险方应投保人的祈求，根据保险合同进行补偿后，即取代被保险方的地位，向应负责任的第三人追偿。 （二）合同权利及义务移转的无因性 债权债务的移转均有其因素，但合同权利义务的移转却具有无因性。无因性并不是指合同权利义务的移转没有因素，而是说，合同权利义务一经移转即与其移转的因素相分离，不受因素的影响。虽然因素无效，也不影响移转的效力。让与人只能以不当得利为由祈求返还。第二节 合同债权的让与 一、债权让与的限制 债权让与是不变化债的内容，债权人通过与第三人签订合同的方式将债权移转于第三人。债权具有可让与性，这是一般的原则，但各国法在一般原则下均规定某些例外。国内合同法规定，下列债权不得让与：（1)当事人商定不得让与的债权；(2)法律规定不得让与的债权；（3)其性质决定不得让与的债权，如专属于债权人自身的。 （一）有关当事人商定不得让与的债权 国内合同法规定：当事人有关债权不得让与的商定，在当事人之间为有效。如果债权又违背此商定而为让与时，应承当违约责任。但此商定对于第三人的效力，要视其为善意抑或歹意而定。如果第三人不知或不应知当事人之间有不得让与的商定的，此商定不能对抗之；否则，当事人间有关不得让与的商定得对抗第三人。 但是，雇佣合同中规定雇员不得让与其工资债权，自身是违法的，甚至对已经得到告知的受让人也没有效力。 但是，如果这种对合同权利让与的严禁条款是以格式合同条款方式浮现的，则应当严格按照格式合同的规则审查其有效性。如果这种严禁侵害了非提出格式条款一方当事人的基本权利、基本自由或者违背善良风俗，这种条款固然无效。 （二）法律规定不得让与的债权 例如，各国民事诉讼法均规定有不得扣押的财产，此种财产不能让与。 （三）根据合同性质不得让与的债权 根据合同不得让与的债权是指根据合同权利的性质，其只能在特定当事人之间发生效力，如果将合同权利转让给第三人，将会使合同内容发生变更，从而使转让后的合同内容与转让前的合同内容失去联系性和统一性，且违背当事人签订合同的目的。一般说来，涉及如下几种情形： 1 .以特定身份为基本的债权不得让与她人，例如，抚养祈求权、退休金领取权等。对政府的债权或对某些政府分支机构的债权对养老金的权利始终被当做不可让与 2以特定债权人为基本的债权，不得让与她人，例如，向特定债权人提供劳务的债权。 3以债权人和债务人的特殊信赖关系为基本的债权，原则上不得让与，例如，雇佣、委任等关系。 5从权利原则上也不得让与，它只能随同主权利的移转而移转。例如，担保权利，就不能与其所担保的主债权分离而让与。 6当合同的权利的转让将实质性地增长债务人的风险时，该合同权利不得转让。例如，在保险合同，投保人的状况不同，保险人所承当的风险也就不同。 7有关将来的合同权利的问题。 将来的债权计有两种：一是基本的法律关系已经存在，但权利的发生取决于将来某种事实的发生，例如，附条件债权和保证人的求偿权等；二是目前尚无基本的法律关系，将来有也许发生的法律关系而生的债权。美国第二次合同法重述第321条的规定，当事人所盼望的产生于既有已存在的合同关系的权利是可以转让的，尽管这种权利是附条件的或有瑕疵的。但是，根据将来将签订的合同所产生的权利是不可让与的，由于一种人不能向她人让与她目前还没有的东西。 对这一问题，国内合同法没有明确的规定，美国判例法规则实值得借鉴。基于现实的已经存在的法律关系而产生于将来的债权应容许其转让；而基于尚未签订的合同产生于将来的合同权利不应容许其让与，由于没有其将来发生的任何可把握的因素。 8.诉讼中的债权的转让效力。 在国内，这种诉讼中的债权的转让是存在的，我觉得，应当对其设定一定的限制，是用显失公平或者乘人之危，还是用违背诚实信用或者其她法律根据，应当值得司法研究。 二、债权让与的效力 （一）对内效力 合同权利转让的对内效力是指合同让与在转让方与受让人之间的法律效力。 1合同主权利和从权利的移转 合同权利移转于受让人是合同权利让与制度的重要目的效果，如果让与人与受让人完毕了法律规定的程序后，合同主权利即由让与人移转于受让人。如果是所有让与，受让人则作为新的债权人而取代原债权人的法律地位，原债权人退出债权债务关系；如果是部分让与，则受让人加入债权债务关系，成为共同债权人。 根据 “对主权利的处分及于从权利”的原则，当合同主权利移转时，从权利也随同移转。国内担保法第22条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范畴内继续承当保证责任。保证合同另有商定的，按照商定。”国内合同法第81条规定：“债权人转让权利的，受让人获得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”受让人获得与债权有关的从权利，应当涉及担保权、利息债权、违约金债权、损害补偿祈求权和优先权等。 2让与人的义务 （1)权利瑕疵担保责任。 让与人应保证其所转让的合同权利没有瑕疵，即不受第三人的追索。如果在权利转让后因权利存在瑕疵而给受让人导致损害的，让与人应承当补偿责任。 虽然权利存在瑕疵，但受让人在受让时懂得该瑕疵的，让与人免除担保责任。 (2）让与人权利瑕疵担保的范畴。 如果让与的债权不存在，或者由于债务人的履行能力使得转让后的债权不能实现时，受让与人与否可以向让与人行使权利？行使什么权利？ 让与人仅对其所让与的债权的瑕疵承当保责任，对于债务人的履行能力不负担保责任。但是，如果当事人有特别商定的除外。法国民法典规定：“出卖人承诺对债务人的清偿能力承当保责任的，此种承诺仅合用于转让当时的清偿能力，而不涉及将来的清偿能力，但让与人如明白商定对债务人的将来之清偿能力承当保责任的，不在此限。”德国学者觉得如果让与是赠与性质的，则让与人既不对权利瑕疵承当保责任，也不为债权实现负责任。但是，如果是有偿的合同，则让与人仅仅担保债权的存在，而不担保债权的具体实现。也就是说，转让人的瑕疵担保仅仅限于对债权的真实存在的范畴，至于债权能否实现她不承当保责任。 国内合同法虽然没有对此作出明确规定，但可以作出同样的解释。 （3)交付及告知义务。 原债权人有义务告知新债权人有关主张该债权所必需的一切状况，并应将其所有的证明文献交付于新债权人。原债权人应新债权人的祈求，应作成有关让与的公认证书。其费用应由新债权人承当并预付之。 合同法第136条有关买卖合同的规定，也合用之：出卖人应当按照商定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。 代 位 权国航财务公司诉永盈公司、华诚财务公司案案情简介 原告（上诉人）国航集团财务有限公司（如下简称国航财务会司）分别于1997年2月、5月向第三人中国华诚集团财务有限责任公司（如下简称华诚财务公司）拆借人民币500-万元（除归还63.8万元外，其他本息到期未还）和1000万元（到期本息未还）。拆借合同到期后，因华诚财务公司大部分本息未偿付，国航财务公司遂于6月29日就该标的向北京市第二中级人民法院提起诉讼。8月孰日法院分别作出第411号、第412号判决，双方拆借合同有效；华诚财务公司归还到期未付本息。同年8月1日国航财务公司以华诚财务公司怠于行使对被告（被上诉人）北京永盈大厦房地产有限公司（如下简称永盈公司）的到期债权（据永盈公司的审计报告，证明华诚财务公司与永盈公司共有6份借款合同，其对后者享有4亿元的债权），损害了国航财务公司的利益为由，就上述两个案件的标的，向永盈公司提起诉讼，规定其按第三人所欠国航财务公司债务总额2 047.7万元（至6月30日），代位归还到期债务。永盈公司辫称，国航财务公司在6月29日向华诚财务公司起诉，又于同年8月1日就同一笔债权向永盈公司起诉，是明显的一事两诉，且在未拟定国航财务公司债权的状况下，就起诉永盈公司，是滥用代位权的行为。 【审判成果】一审法院审理觉得，国航财务公司与华诚财务公司之间的拆借合同纠纷，法院的两份判决已确认了债权的合法有效，并判令华诚财务公司偿付所欠本息，且两份判决均已生效。现国航财务公司又以同一笔债权提起诉讼，规定永盈公司向其归还华诚财务公司所欠款项，系反复主张债权，不符合案件受理条件。于是根据有夭法律的规定，裁定驳回国航财务公司的起诉。 二审法院审理后觉得，国航财务公司根据法院生效判决确认的债权，以自己的名义代位向华诚财务公司行使债务人既有的到期债权，符合合同法第73条之规定，并无不当，应予支持。据此依法裁定撤销原审法院驳回国航财务公司起诉的民事裁定，指令原审法院对本案进行实体审理。基本知识 本案波及代位权的认定问题，即原告提起的与否为代位权诉讼及该代位权与否合法有效成立。债权人的代位权，是指债务人怠于行使其权利时，债权人为了保全自己的债权，以自己的名义行使属于债务人权利的权利。国内合同法第73条和最高人民法院有关合用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）（如下简称法释199919号）第11条规定了债权人的代位权及其成立要件。 本案还波及代位权诉讼中数个诉的解决及其与代位权滥用的区别问题。在代位权诉讼中一般也许存在着几种诉讼，即债权人对债务人诉讼、债权人对次债务人的诉讼、债务人对次债务人的诉讼。如何解决这些诉讼之间的关系，对于代位权的行使具有重要意义，也是解决债权人与否反复主张债权以及与否滥用代位权问题的核心。 此外，本案还波及代位权行使的效果归属问题，即代位权产生的法律上的效果应当归于债务人还是债权人。 法律争点 本案是行使代位权还是滥用诉权。 （一）代位权的认定 债权人代位权来源于法国习惯法，并最早由法国民法典第1166条明确加以规定。其立法意旨在于当一般债权人（不享有物的担保或人的担保等保障的债权人）于债务人责任财产的悲观减少并危害债权人债权的实现时，得代位管理债务人财产，用以维护债务人的责任财产。代位权是一种管理权，是一种实体权，是对老式民法债的相对性原则的突破。本案中，国航财务公司根据债的相对性原则，本无权对华诚财务公司与永盈公司的债权债务关系进行干涉，但华诚财务公司怠于行使其对永盈公司高达4亿元的巨额债权，已经使其自身的责任财产悲观的减少，从而使国航财务公司的债权实现处在极其危险的境况，因而法律规定作为债权保全制度之一的代位权，从而间接保证债权人债权的获得。债权保全制度与合同违约责任制度、合同担保制度、双务合同中的履行抗辩权制度等，一起构成了保障合同债权实现的法律机制。代位权并非是债权人对于债务人或第三人的祈求权，而是行使她人债权的权利，其行使的效果使债务人与第三人的法律关系发生变更，一这种变更是基于债权人对债务人权利行使的事实，是以管理她人的权利为内容的管理权。本案中，国航财务公司的代位权作为管理权，是指其并非代理债务人华诚财务公司向次债务人永盈公司祈求归还债务的代理权和祈求权，而是债权人的固有权利，属于广义上的管理权。国航财务公司的代位权作为实体法上的权利，是指其为保全债权而代华诚财务公司行使对于永盈公司的债权，而非扣押债务人财产的权利或者就收取的财产有优先受偿权。依学者通说，代位权的效用仅为强制执行之准备。 根据法释199919号第11条规定，债权人根据合同法第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（1)债权人对债务人的债权合法。本案中已有两份生效的判决（北京市第二中级人民法院第411号、第412号判决）可以证明债权人国航财务公司对债务人华诚财务公司的债权合法有效且已届清偿期。(2)债务人怠于行使其到期债权，对债权人导致损害。怠于行使其权利，依学者通说，是指应行使且能行使而不行使其权利。根据法释199919号第13条，怠于行使其到期债权是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张享有的具有金钱给付内容的到期债权。尽管这一规定在法学界尚存争论，但对本案的讨论仍应依该规定。本案中债务人华诚财务公司没有履行对国航财务公司的还款义务，并且也未向永盈公司以诉讼或仲裁的方式主张其享有的4亿元到期债权，是债务人怠于行使到期债权的体现。对债权人导致损害，即债权保全须必要，根据法释199919号第13条的规定，债权人的债权未获实现即可视为债权人的债权已受到了损害。本案中，国航财务公司大部分债权未实现可表白受到损害。但在学理上则有具体分析之必要：于保全金钱债权（不特定债权）的场合，法院在审查债务人行为与否对债权人导致损害时，应当审查债务人与否有其她财产可供清偿，如责任财产充足并不会阻碍债权的满足，则没有理由容许债权人行使代位权，而只能诉请法院对该债务人的财产进行强制执行。而法释199919号第13条如此规定，盖因国内合同法代位权的立法初衷在于为困扰中国公司近年的“三角债”问题提供可资运用的手段，故而突出债权人代位权作为金钱债权简易回罢手段的功能。遗憾的是这已不是债权人代位权制度本来的趣旨。（3)债务人的债权已到期。这点三方并无争议，在此不赘述。(4)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。根据法释199919号第12条的规定，专属于债务人自身的债权是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付祈求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤伞、安顿费、人寿保险、人身伤害补偿祈求权等权利。本案中，华诚财务公司对水盈公司的债权是因商业活动而生的金钱债权，非属此限。综上可知，国航财务公司依法享有代位权，且该代位权合法有效成立。 （二）代位权诉讼中数个诉的解决及其与代位权滥用的区别这是在代位权诉讼中应当注意的问题。在本案中被上诉人永盈公司即主张国航财务公司在未完毕其对债务人华诚财务公司的诉讼前，又对其提起代位权诉讼，是一事两诉，是滥用代位权的行为。对此法释199919号第15条第1款做了明确规定：债权人向人民法院起诉债务人后来，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第13条和民事诉讼法第108条规定的起诉条件的，应当备案受理；不符合本解释第13条规定的，告知债权人向次债务人住所地的人民法院另行起诉。其第2款规定：受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力此前，应当根据民事诉讼法第136条第(5)项的规定中断代位权诉讼。本案中，国航财务公司所提起的两次诉讼在法律关系、当事人的诉讼地位方面均不同，不是反复主张债权，更不是滥用代位权，而是依法行使其对债务人华诚财务公司的债权和对华诚财务公司与永盈公司债权的权利（代位权、管理权）。 （三）代位权行使的效果归属 代位权行使的效果归属，是指代位权产生的法律上的效果与否直接归于债务人。在本案的审理中，有一种观点觉得法释199919号突破了老式代位权制度的人库规则，规定由次债务人直接向债权人履行清偿义务，具有积极的意义。笔者觉得这是一种极其错误的观点。代位权行使的效果应当直接归属于债务人，虽然在债权人受领交付场合，也须作为对债务人的清偿，而不能将它直接作为对债权人自己债权的优先清偿。对于这种将行使代位权获得的财产加人债务人责任财产的做法，称之为“人库规则”。法释199919号第20条规定：债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系消灭。笔者觉得这一规定并非对人库规则的突破，而是在金钱债务场合，借助于抵销制度，使代位权制度发挥简易的债权回罢手段的功能。虽然债权人事实上具有优先受偿的效果，但法律上并不固然具有优先受偿权，代位权行使的效果并非归属于债权人，而是借助于抵销制度间接地归属于债权人。国内司法解释作出如此规定，尽管有人觉得有助于鼓励债权人行使权利、避免多次诉讼减少诉讼成本等，但其实质仍是为解决“三角债”问题而制定的。对于本案而言，国航财务公司通过代位权诉讼，借助抵销权制度，事实上获得了优先受偿的效果，由永盈公司向其履行还款义务，但这并不阐明国航财务公司具有法律上优于华诚财务公司其她债权人的优先受偿权。案例评析 本案国航财务公司对华诚财务公司的债权合法有效，华诚财务公司怠于行使其对永盈公司的到期债权，致使国航财务公司的债权未能实现，因此国航财务公司根据合同法及其有关解释的规定享有就债务人华诚财务公司对永盈公司债权的代位权。在对华诚财务公司的债务诉讼过程中提出的代位权诉讼符合法律规定，并非反复主张债权或代位权的滥用。永盈公司向债权人国航财务公司履行债务，国航财务公司并非获得优先于华诚财务公司其她债权人的法律上的优先受偿权。一审法院以反复主张债权，不符合案件受理条件为由驳回国航财务公司的起诉不符合法律规定。二审法院的审判理由和撤销裁定都是对的的。