预约合同初论

预约合同初论钱玉林 扬州大学法学院副专家上传时间:-3-24摘 要:预约合同的本质是契约。预约合同最早存在于买卖、使用借贷、消费借贷等个别契约之中,后被有些国家扩及于所有契约。不同国家对预约合同的立法模式不同。预约合同的成立与效力原则上合用一般合同的规定;违背预约合同侵害了一方当事人的信赖利益,应承当违约责任。国内立法上应补充预约合同的规定,完善合同法。基于法律上或事实上的因素,如赠与须在完毕物的交付后成立或者需签订土地使用权转让合同但暂无资金等,当事人之间直接签订本合同的条件尚未成熟,但当事人又紧张在条件具有时丧失交易的机会,因此,就采用先签订预约合同的措施,使相对人受其约束,以保护预约债权人嗣后签订本合同的权利。这在实践中颇为常用。由于囿于现行法律规定的空白,因预约合同而引起的纠纷普遍存在,如何认定预约合同的效力、如何合用法律等,成为探讨的问题。一、预约合同:法概念和立法例(一)法概念分析对预约合同(或称预约)这一法概念,目前尚无立法上明确的解释,学理上一般将其定义为:“商定将来签订一定契约之契约。”1根据布莱克法律词典的解释,“预约(),是指由一种人作成的契约或商定,它具有排除这个人合法地进入另一项性质相似的合同的属性。”2从这些解释中可以发现,预约合同自身就是一种契约,只但是它的标的比较特殊,是一种签订契约的行为,目的是保证与相对人在将来签订特定的合同。在民法理论上,与否任何契约都可以签订预约合同,存在着一定的分歧。一种观点觉得,预约合同仅存在于要物契约或要式契约,对于诺成契约无从成立预约。3由于要物契约是一种实践法律行为,除双方当事人意思表达一致外,仍须交付标的物始能成立,因此,“要物契约在未交付其标的物前,其意思表达得解为预约。”4同理,要式契约因法律对合同形式的规定,当事人达到合意后,合同并不立即成立,只有符合法律规定的形式方能产生合同的效力。因此,在当事人未达到合同形式规定之前的合意,属于预约合同。而对于诺成契约,持该观点的学者觉得,诺成契约因当事人双方的意思表达一致而成立,虽然商定内容附有始期或停止条件,也属于本合同而非预约合同。5另一种观点则觉得,凡契约均得为预约。6“基于契约自由原则,当事人间自可有效商定,并且对任何债权契约均得签订预约,不限于要物契约,在诺成契约(特别是买卖)实务上也颇常用。”7从法制史上讲,预约合同来源于要物契约,目的是为了弥补“物之交付”方能成立合同的弊端。但由于近年来对要物契约存在的合理性提出了普遍的质疑,有的国家和地区在修正民法典时开始逐渐缓和此类契约的要物性;8有的学者甚至提出,“财产性的契约均应予以诺成化,保存要物契约此种法制史上的残留物,实无必要。”9笔者觉得,罗马法上规定要物契约的初衷在于此类契约多系免费,强调“物之交付”的功能是予以一方当事人一种反悔的机会,以求法律的公平性。但随着诚信原则合用领域的不断扩大,在“物之交付”前任由当事人随意撤回意思表达,客观上会损害相对人的信赖利益,并且也会成为一方当事人诈欺的工具。因此,容许在要物契约上设立预约合同,应当说是一种进步。但是,除了要物契约,对于诺成契约而言,事实上也存在着因主客观的因素而临时无法缔结合同的情形,这时,如容许当事人对将来合同作出一种初步的安排,不仅不会损害当事人的利益,相反,使交易更趋于发达和灵活。因此,笔者赞同所有的契约均可签订预约合同。(二)立法例在罗马法上,虽有要物契约与诺成契约之别,但并无预约合同的观念。立法上最早确认预约合同的,始于18的拿破仑民法典。该法典第1589条对买卖预约()作出了规定,觉得“双方当事人就标的物及其价金互相批准时,买卖预约即转化为买卖”;法典同步承认了买卖预约中设立定金担保的效力。在此之后的德国民法典第610条规定:“合同另一方的财产状况明显受损害而危及返还祈求权的,在发生疑问时,商定贷款的人可以撤回其商定。”从中推论,该法典承认了消费借贷预约。而日本民法典则吸取了法、德两国民法典的经验,既规定了买卖预约,又规定了消费借贷预约。国内台湾地区民法债编在1999年修正时,对使用借贷和消费借贷两项要物契约作出了修改,增长了预约的规定。之因此作这样的修改,其立法理由书觉得:“预约,一般在要式契约或要物契约始有其存在价值。”不难看出,上述国家和地区的立法例,是将预约合同限制在了买卖或者要物契约等个别契约的范畴内。在这些国家和地区的民法构造中,似乎罗马法上的要物契约(特别是消费借贷),有其逻辑上的必要性及概念上的说服力,因而都没有在债法总则编中对预约合同作出一般规定,但鉴于过度强调要物契约的刚性,也许导致缔约当事人的误解,因此,对于要物契约(如消费借贷、使用借贷)规定了预约,以缓和其要物性。而此外某些国家和地区则采用了不同的立法例。这些国家和地区的民法承认了预约具有一般契约的属性,在立法上将预约编排在债编总则中,规定了预约的一般条款。如俄罗斯联邦民法典、葡萄牙民法典、秘鲁民法典、墨西哥民法典以及瑞士债务法等。国内澳门特别行政区民法典也采用了这一立法例,在债法卷的“债之通则”中对预约合同作出了一般规定。这一立法例无疑承认了所有的契约均可签订预约合同。纵观两种立法例,笔者觉得,预约合同的本质仍是契约,除因其特性而不能合用于预约合同的以外,应合用有关一般契约的规定。既然是一种契约,法律上应尊重当事人之间所形成的合意,赋予其相称于法律同样的效力。从这个意义上说,将预约合同作为一般条款规定的立法例,似乎更具充足的立法理由。正如有的学者所指出的,“预约合同不能作为典型合同规定在债法分论中,由于所有的典型合同,都是人类的类型化的交易形式,而预约合同不具有类型化交易形式的性质,它是与所有的典型合同有关的订约程序。如果这样理解预约合同,那么它必须被规定在债法总论中。”10尽管将预约合同理解为订约程序,有待进一步商榷,但预约合同非类型化的观点是值得肯定的。二、预约合同的基本规则分析(一)预约合同的成立与效力如前所述,预约合同的本质为契约,因此,预约合同的成立与效力原则上合用一般契约的规定。但应注意的是,预约合同的内容是将来签订一定合同的行为,因而在性质上它只能是诺成契约,换言之,预约合同仅须当事人意思表达一致即可成立,排除了要物契约的也许性。在理论上,预约合同与本合同(或称本约)的区别是十分明确的,因履行预约合同而成立的合同即为本合同。但在实务中,有时很难辨别一项合意究竟是预约合同还是本合同。例如,当事人双方签订了“土地使用权转让预约合同”,合同规定了转让土地的面积、位置、价款、付款方式以及办理转让登记期限等具体内容,但合同中并无将来签订土地使用权转让合同的商定,或者嗣后已按该合同办理了土地使用权转让登记手续,则该合同虽名为预约合同,但其本质仍属于本合同。因此,预约合同与本合同的界定,不能仅依所使用的文字或合同名称来论断,而应当根据当事人商定的实质内容来判断。在判例上,国内台湾地区的法院觉得,“当事人之意思不明或有争执时,则应通观契约全体内容定之,若契约要素业已明确合致,其她有关事项亦规定綦详,已无另行订定契约之必要时,即应觉得本约。”11但是,有的学者主张,“如果预约内容没有具体商定,例如商定将来签订房屋买卖合同而未订明价格且无从拟定其价格的,为合同不成立。虽然觉得合同成立,也因标的不拟定而无从强制其签订本约。”12这样就难免产生了一种疑问:预约合同的内容应具体到何种限度,才干既不致落入本合同,又不导致预约合同不成立?从上述对预约合同的概念分析中得知,预约当事人真实的意思表达是将来签订某个特定的合同,因此,预约合同的内容应具有的要素,是嗣后当事人能据此签订本合同。由此推断,一项预约合同的构成同步应具有两个基本要素:一是预约签订本合同的意思表达;二是构成本合同要约的规定13。有关预约合同的形式,原则上与一般合同同样,可以采用口头、书面或其她形式签订。但下列两种状况须斟酌:一是要式合同的预约合同。本合同为要式合同的,预约合同与否也应当采用本合同的形式签订,对此,通说觉得应视本合同所觉得要式的理由来拟定。14如要式的目的在于促使当事人谨慎考虑为理由,如立有字据之赠与,则其预约也应解释为须与本约采用同样之方式;15如要式的目的在于保全证据时,预约不必与本约采用同样方式。16立法上如国内澳门民法典第404条之一规定,预约合同合用本合同的法律规定,但当中波及本合同方式的规定或因自身存在的理由而不应延伸合用于预约合同的规定除外。二是当事人的商定。如当事人商定的形式仅限于本合同,则预约合同不受本合同形式的影响;如当事人商定本合同的形式扩及于预约合同,则从当事人的商定。预约合同成立后,能否产生债的效力?根据各国立法例,无论是作为一般条款的预约合同,还是作为个别契约的预约合同,事实上都赋予了债权契约的效力。例如,1977年3月,在马来西亚商人诉三井公司( .)一案17中,日本东京高等法院根据民法典对买卖预约的规定,认定了当事人间股份转让预约合同的效力,承认了预约义务的合法性,因此,判令被告因未履行签订合同的义务而向原告补偿。(二)违背预约合同的责任预约义务人违背预约合同的责任,在性质上属违约责任。承当责任的方式重要涉及实际履行和补偿损失。需要指出的是,不同国家对实际履行的态度是不尽相似的,有的国家的法院就回绝作出实际履行的判决,觉得这有违公平原则。这一点在联合国国际货品销售合同公约中就有所体现。因此,违背预约合同的责任能否采用实际履行的方式,取决于各国立法或者司法的态度。在承认实际履行为违约责任方式的国家,预约债权人可祈求法院判令预约债务人履行签订本合同的义务。如俄罗斯民法典第429条、第445项规定,当签订预约合同的一方当事人回绝签订本合同步,另一方当事人有权向法院提出强制签订合同的祈求。芬兰不动产法典第7小节对不动产预约也有类似规定。“给付之强制履行”,是债权人的权利能有效地得到实践的一种保障机制,对预约合同的债权人而言,这一机制能保障预约合同的目的不致落空。国内澳门地区过去在实行葡萄牙民法典的制度时,将定金和违约金条款视为推定排除实际履行的一种障碍。这意味着只要当事人设定了定金或违约金条款,预约合同的当事人就有“反悔”的权利。为此,在1997年制定澳门民法典时,引入了“实际履行”的机制。固然,目前仍有少数国家保存了将定金规则替代实际履行的制度。如法国民法典第1590条规定:“买卖预约以定金为之者,缔约当事人任何一方均得如下列方式自主解除之:支付定金者,抛弃定金;收受定金者,双倍返还其收受的定金。”该条自18法典颁布以来,始终保存至今。对于违背预约合同而承当补偿损失,自不发生疑问,唯独该损失的范畴似有必要予以澄清。当一方当事人怠于按照预约合同规定的义务签订本合同步,她方只能祈求补偿因此而遭受的损害,但不能按照预定的本合同内容,祈求补偿其可预期的利益。但是,当预约债务人对于签订本合同应负迟延责任时,预约债权人仍可依一般债权规定祈求损害补偿。在这里,因预约合同一方当事人违背义务而给对方导致的损失,其性质属于信赖利益的损失。由于当事人基于预约合同而产生的权利是对将来签订本合同的一种期待权,预约债权人有理由相信预约债务人将来会受此约束,并基于这种信赖而行事;如果预约债务人违背义务,则必将使预约债权人蒙受不利益(如丧失交易机会等),因此,立法上对这种信赖利益应加以保护。固然,当信赖的基本不复存在时,不发生信赖利益的问题。这时,有关当事人可以采用相应的措施,以避免其她损害的发生。考察各国立法,大体有这样两种措施:一是催告,即一方当事人催告相对人于一定期间内签订本合同。如日本民法典第556条之(二)规定,预约当事人未就意思表达规定期间时,预约人可以定相称期间,催告相对人于该期间内作出与否完结买卖的确答,相对人于该期间内不作确答时,预约丧失效力。二是撤销预约。如德国民法典第610条规定:“合同另一方的财产状况明显受损害而危及返还祈求权的,在发生疑问时,商定贷款的人可以撤回其商定。”国内台湾地区民法债编对消费借贷预约也有类似规定。三、对国内立法现状的检讨(一)问题检讨近年来,基于法律上或事实上的因素而签订预约合同的现象在国内也普遍存在。实践中,预约合同重要存在于土地使用权转让、房产购买、民间借贷、赠与、房屋租赁以及高等学校毕业生就业等合同上面。因预约合同而引起的纠纷,在对合同的性质、法律合用、责任范畴等方面,也往往引起一系列的争议。以高校毕业生就业合同书为例,根据全国一般高等学校毕业生就业工作暂行规定第24条的规定,“毕业生、用人单位和高等学校应当签订毕业生就业合同书”。实践中,各高校都按教育部下发的一般高等学校毕业生就业合同书的格式,规定毕业生与用人单位签订“就业合同书”。对此类合同书的性质、一方当事人违约后的责任等问题,在纠纷解决中并不都能较好的解决。有的将“就业合同书”按劳动合同解决;有的则觉得这是一种人事分派关系,干脆不予解决,等等。事实上,此类“就业合同书”就是一种预约合同,根据该预约合同而签订的本合同才属于劳动合同。目前,国内立法上尚无对预约合同的明文规定,18但从民法体系的总体架构上,国内属于大陆法体系,承继了老式民法的概念、逻辑和基本原则。特别是债法中的要物契约和要式契约等观念和制度,在民法通则和合同法中得到了不同限度的贯彻。正是由于要物契约和要式契约的存在,使得财产性契约的规范构造呈现了多元化,仅“诺成化”的合意,并不能使要物契约和要式契约对当事人产生法律上的约束力。这样,在客观上因部分契约的要物性和要式性,使得当事人间的某些合意游离于法律之外。对这些合意的任意“反悔”或者“自食其言”,也就无法谋求法律上的救济。所导致的直接后果,是危害了契约法的基本原则和私法精神,并难免导致契约法内部构造的冲突。因此,立法上明确预约合同的地位,不仅可以弥补在要物契约和要式契约上达到的合意缺少法律价值的漏洞,并且可以使意思自治的私法观念贯彻契约法的始终。(二)立法建议鉴于市场交易的逐渐发达,人们对交易方式、交易机会和交易成本的观念也逐渐趋于发达,民法应跟随时代的步伐,体现进步的交易理念。从各国民法改革的发展趋势看,承认契约法构造的开放性,增进交易和保护交易成为契约法的主题。虽然契约法中仍应注入社会本位价值观,仍应注重司法干预,但立法上强调的要物性或者要式性,不应当成为当事人承当行为的障碍,法律应当保护当事人间为签订正式的合同而作出的种种安排。从某种意义上讲,预约合同的签订重在当事人间的信用,19是信用交易的成果。在发达的市场经济社会中,由信用交易而产生的信赖利益必须得到法律的确认和保护,否则,也会在一定限度上阻碍信用制度的建立。更重要的是,承认预约合同的效力,可以丰富契约概念的内涵,完善契约法体系的内部构造。从预约合同的本质观测,在本文第一部分讨论的立法例中,笔者觉得,将预约合同编排在债编总则中,并规定其一般条款的立法例可以采纳。由于把预约合同置于类型化合同之外的做法不仅是一种立法技术的问题,更重要的是立法观念的问题。赋予预约合同具有一般契约的属性,无疑是基于对预约合同性质的对的理解和把握,而不是对契约法所存缺陷的简朴修补。在国内民法典的制定或者合同法的完善中,应当增长预约合同的内容,并在体系上摆正预约合同的位置,把它放在债编总则或者合同法的总则部分中进行规定。(本文是赴台北大学法学院作研究期间的成果之一,感谢台湾诸学者提供的协助。)（原载于甘肃政法学院学报第4期）注释:1曾隆兴.民法债编总论.台北:三民书局,1999.18.2,.,1979,.1060.3孙森炎.民法债编总论(上).台北:三民书局,1999.45.4郑玉波.民法债编总论.台北:三民书局,1990.33.5孙森炎.民法债编总论(上).台北:三民书局,1999.45.6郑玉波.民法债编总论.台北:三民书局,1990.32.7王泽鉴.债法原理(一).北京:中国政法大学出版社,.147.如国内台湾地区法院的判例觉得,买卖预约可以就标的物及价金的范畴先为拟定,作为将来签订本约之张本,但不能因此觉得买卖本约业已成立。参见1972年台上字第964号判例。8要物契约源于罗马法,大陆法多数国家的民法典秉承了罗马法上的这一特色。但近年来各国在修正民法时纷纷对要物契约进行了检讨,虽然最后没有放弃老式要物契约,但总的趋势是缓和了此类契约的要物性。国内的合同法也同样有所体现。如有关赠与合同,合同法第186条规定,具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者通过公证的赠与合同,赠与人在赠与财产的权利转移之前不得撤销赠与,从而使赠与合同部分“诺成化”。9王泽鉴.债法原理(一).北京:中国政法大学出版社,.126.10徐国栋.民法典草案的基本构造以民法的调节对象理论为中心.法学研究.(1).111976年台上字第1178号判决。12孙森炎.民法债编总论(上).台北:三民书局,1999.45.13老式民法理论觉得,要约的内容具有拟定性。因此,一项意思表达具有哪些因素构成要约,核心是判断该项意思表达的内容与否拟定。笔者觉得,标的和数量是构成一项意思表达为要约的基本因素。钱玉林.论要约内容的拟定性.南京大学法律评论,(春季号).14但也有部分国家的民法典(如俄罗斯民法典)规定,预约合同的形式应采用对本合同规定的形式而签订。如果没有规定本合同的形式时,以书面形式签订。15郑玉波.民法债编总论.台北:三民书局,1990.33.16王泽鉴.债法原理(一).北京:中国政法大学出版社,.149.17,1987.18有些地方性的法规,如1993年4月16日福州市人民政府颁布实行的有关加强城乡房地产开发用地管理若干规定、1992年12月3日广东省人民政府颁发的广东省城乡国有土地使用权出让和转让实行措施等,针对土地使用权转让预约合同作出了比较简朴的规定。19孙森炎.民法债编总论.(上).台北:三民书局,1999.45.01