【法学本科】《证据学》重点问题

第一章至第六章的重点问题阐述一、诉讼证据基本特征1诉讼证据的客观性。证据的客观性，是指证据事实必须是伴随着案件的发生、发展的过程，而遗留下来的，不以人们的主观意志为转移而存在的事实。客观性是证据最基本的因素和特征。承认客观性，在办案实践中要坚持：一是办案人员不能把个人主观的判断、想象、假设等作为定案的证据适用；二是在查办经济犯罪案件中，不能把：算大帐作为证据使用。三是按照客观性的要求，证据必须有正确的来源，无法查证的途径得来的消息不具备客观真实性，因此不能作为证据使用。2诉讼证据的关联性。证据的关联性，指证据必须同案件事实存在某种联系，并因此对证明案件具有实际意义。在办案过程中，应注意：（1）证据事实与案件事实之间的关系性是客观存在的，其联系是不以人们的主观意志为转移的，不能主观臆造，不能牵强附会，更不能强加；（2）证据的关联性是完全可以认识的，是可知的；（3）证据事实与案件事实之间关联的形式、途径和方法是多种多样的；（4）确定证据的关联性是一个非常重要又极为复杂的问题，必须经过仔细的检查、辩认、检验和鉴定或经过对比、分析、推理、实物验证等等才能确定。3诉讼证据的合法性。证据的合法性，也叫证据的许可性。是指证据只能由审判人员、检察人员、侦查人员依照法律规定的诉讼程序，进行收集、固定、保全和审查认定。即运用证据的主体要合法，每个证据来源的程序要合法，证据必须具有合法形式，证据必须经法定程序查证属实。诉讼证据的这三个因素是互相联系、缺一不可的。客观性和关联性是证据的内容，合法是证据的形式，是证据真实性和关联性的法律保证。客观性、关联性和合法性表明了证据内容和形式的统一。二、证据分类的概念及其与证据种类的区别。证据的分类，是指在理论上将刑事证据按照不同的标准划分为不同类别。其目的在于研究不同类别证据的特点及其运用规律，以便于指导办案工作。证据的分类有别于法定的证据种类：（1）法律规定的证据种类。也是对证据的一种分类，是立法者根据我国科学技术的发展水平以及证据的存在和表现形式对证据所作法律上的划分；而证据的分类并非法律的规定，而是从理论上对证据进行的分类研究。（2）法律规定的证据的种类具有法律上的效力，不具备法定表现形式的证据不得作为定案的根据；而证据的分类仅仅是学理上的解释。（3）证据的种类的区分标准是单一的；而证据的分类则是从多角度按照不同的标准，以两分法对证据进行分类研究。因此，证据的分类与法律上的证据的种类区别是明显的。同时两种划分又是交叉的，同是一种证据，由于分类的标准和角度不同，其类属也不完全相同，具有多重性。三、直接证据的间接证据直接证据和间接证据的划分标准是依据一个证据与案件主要事实的证明关系。直接证据是指能单独直接证明案件主要事实的证据，间接证据是指不能单独直接证明，而需要与其他证据结合才能证明案件主要事实的证据。直接证据最显著的特点是它对案件主要事实上的证明关系是直截了当的，无需借助于其他证据，就可以直接证明案件的主要事实。对案件主要事实的直接证明性，是直接证据突出的优点。直接证据的缺点一方面是收集和审查判断较为困难，另一方面是直接证据大多表现为言词证据，容易受主客观因素的影响而出现虚假或失真，其客观真实性较难确定，而且稳定性也较差。间接证据的特点有四。一是间接证据的依赖性。间接证据具有互相依赖的特性，任何一间接证据本身并没有单独的证明作用，它必须依赖其他证据，并与其他证据结合起来才能具有证明作用。二是间接证据的关联性。任何一个间接证据的证明意义，都是由间接证据与案件事实之间的客观联系，以及与其他证据在证明过程中互相结合所决定的，这就叫间接证据的关联性。三是间接证据与直接证据相比，其证明过程复杂，必须有一个判断和推理的过程。四是间接证据的排他性。各个间接证据所能证明的必须是互相一致的，不能是互相矛盾的，必须是排除了其他的可能性。由于间接证据存在以上特点，因此决定了在运用证据时，必须经过复杂的过程 ，需要具体的分析和综合分析。由于直接证据多数表现为言词证据。其真实性，可靠性，稳定性较差，因此，在运用直接证据时必须遵守以下规则：（1）严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据；（2）必须在法庭上经过控辨双方的询问、质证，并经过查实以后，才能作为定案的根据；（3）孤证不能定案；（4）直接证据必须得到间接证据的印证，才能认定案件事实。运用间接证据，必须遵守以下规则：（1）必须审查每个间接证据是否真实可靠；（2）必须审查间接证据与案件事实有无客观的内在联系，防止把那些与案件毫无关系的材料，当作间接证据加以收集和运用；（3）必须审查各间接证据之间是否互相衔接，互相协调一致，互相印证，开形成一个完整的证据锁链；（4）所有的间接证据结合起来，对案件只能作出一个正确的结论。这种结论必须具有肯定性和真实性，并且排除了其他一切可能性。第七章至第十一章重点问题阐述一、证据保全的概念和特征证据保全是在证据可能灭失或者难以取得的情况下，执法机关根据当事人的请求或者依照职权主动采取一定措施加以固定的调查取证措施。证据保全的特征如下：1诉讼证据的保全是在诉讼过程中或诉讼前采取的，是一项保证证据完整和真实，不被破坏或灭失的保护性措施；2保全措施采取的条件一般是只有在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，行政机关或司法机关才能采取证据保全措施；3证据保全的主体是行政机和司法机关；4证据保全可以依职权实施或者应申请采取。二、三大诉讼证明的共同特征与差异1三大诉讼证明的共同特征首先，证明源自实体法的要求，同时通过诉讼法加以调整，是沟通实体法和诉讼法的纽带。这一点三大诉讼法是相同的。其次，三大诉讼证明方式也是相同的，都采用逻辑推理、司法认知和推定等方法。最后，三大诉讼证明的主体也是相同的，都是司法机关或者司法人员、当事人和律师。2三大诉讼证明的差异（1）证明责任的分配不同，刑事诉讼中，证明犯罪的有无及轻重的责任由审判机关、检察机关、侦查机关承担，犯罪嫌疑人、被告人不承担证明自己无罪的责任；行政诉讼中的证明责任由作为被告的行政机关承担，原告不承担证明具体行政行为违法的责任；民事诉讼中的证明责任根据当事人的主张，人别由当事人承担相应的证明的责任。（2）证据的种类有所不同。书证、物证、视听资料、鉴定结论、勘验笔录、证人证言等，是三大诉讼共同的证据种类。被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解（在民事诉讼和行政诉讼中被统称为当事人陈述）是刑事诉讼特有的证据种类；现场笔录是行政诉讼特有证据种类。（3）证明标准的法律规定不尽相同。我国刑事诉讼法规定的是案件事实清楚，证据确实、充分。民事诉讼法规定事实清楚。行政诉讼法规定的是证据确凿。（4）证明对象不同。形式诉讼的证明对象主要是有关犯罪行为构成要件和量刑情节的事实；民事诉讼的证明对象主要是民事纠纷产生和发展的事实和民事法律关系构成要素的事实；行政诉讼的证明对象主要是与被诉具体行政行为合法性有关的事实。（5）证明的程序规则不同。由于证明程序是诉讼程序的一个组成部分，所以，三大诉讼程序的不同决定了相应的证明程序也不同。刑事诉讼特有的证明程序是侦查和审查起诉；民事诉讼特有的程序规则体现在处分原则和辩论原则之中；行政诉讼特有的证明程序规则是被告在诉讼过程中不得自行向原告和证人调查收集证据。三、刑事、民事、行政诉讼的证明对象1刑事诉讼中的证明对象刑事诉讼证明对象包括实体要件事实和程序要件事实，具体包括：（1）被指控犯罪行为构成要件的事实。学理认为，一般的犯罪行为构成要件有四个：A犯罪客体，指刑法所保护的、犯罪行为所侵害的具体的社会关系、政治关系、经济关系等；B犯罪主体，实施了侵害社会的行为、依法应负刑事责任的人；C犯罪的客观方面，指犯罪嫌疑人、被告人所实施的危害社会的行为，以及犯罪行为有关的各项客观事实，如犯罪的时间、地点、手段、 危害社会的结果等；D犯罪的主观方面，指犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为时所持的主观心理态度，如故意、过失等。更具体形象来说，可以概括为：何人基于何种动机与目的，在何时、何地，用何种方法实施了何种行为，产生了何种危害后果。（2）与犯罪行为轻重有关的各种量刑情节事实。量刑情节事实分为法定情节和酌定情节事实，具体包括：A、从重处罚的事实；B、从轻、减轻处罚或者免除处罚的事实。（3）排除行为的违法性、可罚性和行为人刑事责任的事实。（4）刑事诉讼程序事实。2民事诉讼的证明对象民事诉讼的证明对象有以下几方面事实构成：（1）民事法律关系发生、变更和消灭的事实；（2）民事争议发生过程的事实；（3）当事人主张的民诉讼程序事实；（4）有关外国的法律法规的事实。3行政诉讼的证明对象（1）与被诉行政行为合法和合理性有关的事实A、与被诉具体行政行为合法性和合理性有关的事实。包括五个方面：一是有关被告行政机关的行政主体资格和权限的事实；二是原告是否实施了被处理行为或者是否符合条件的事实；三是被诉具体行政行为是否符合法定程序的事实；四是被告做出具体行政行为时间为时目的是否正当的事实；五被诉具体行政行为的处理与案件的事实、情节和性质是否相适应。B、有关抽象行为合法性的事实。包括三个方面：一是作为抽象行政行为主体的行政机关依法对不特定的人和事件制定具有普遍约束力的行为规则的行为是否合法；二是制定抽象行政行为和程序是否合法；三是抽象行政行的适用范围和效力情况。（2）行政赔偿构成要件的事实。包括五个方面：侵权行为是否由作为被告的行政机关及有工作人员实施；侵权行为是否是行政机关及有工作人在行政职权的过程中实施的，侵权行为是否违法，侵权行为是否经作为原告的受害人造成人身权或财产权的损害以及损害的大小；侵权行为与损害结果这间是否具直接的因果关系。（3）行政诉讼程序事实。具体包括：有关当事人资格的事实；有关管辖的事实；有关审判组织的事实；有关审判程序的事实；有关采取排除妨害行政诉讼强制措施的事实；有关诉讼期间的事实；被告及其诉讼代理人是否在诉讼过程中自行向原告和证人取证的事实；有关行政诉讼执行程序是否合法的事实等。四、证明责任的承担1刑事诉讼中的证明责任的分担（1）刑事诉讼中证明责任由检察机关、公安机关或自诉人承担。A检察机关承担证明责任，与其承担的控诉职能相联系。检察机关决定提起诉讼，必须做到犯罪事实清楚，证据确实充分。否则，法院将会作出无罪判决。B公安机关承担一定的证明责任，主要涉及有关程序法律事实。公安机关侦查终结，将案件移送检察机关审查，必须就所认定的犯罪事实提供准确、充分的证据。C自诉人向法院提出控诉，必须提供证据。否则法院将说服自诉人撤回，或裁定驳回。（2）犯罪嫌疑人、被告人一般不承担证明责任，即没有证明自己无罪的义务。但犯罪嫌疑人并不享有沉默权。（3）在下列情况下，犯罪嫌疑人、被告人要承担证明责任：A、涉及非法所得罪的案件；B、自诉案件的被告人，如果他提出反诉，对反诉要承担证明责任；C、对于一些程序法律事实，犯罪嫌疑人、被告人要承担证明责任。（4）对于一些程序法律事实，被害人也可提出请求，此时也负有举证责任。3行政诉讼中证明责任的分担行政诉讼中实行证明责任倒置原则，如下几个方面原因：（1）行政诉讼中所针对的诉讼标的是被诉具体行政区行为的合法性，而该具体行政行为是由作为被告的行政机关做出的。（2）行政机关有能力举证（3）由行政机关承担证明责任，能够有效保证行政机关依法行政。行政诉讼中原告也应当有关的程序法事实负证明责任，人民法院有权要求当事人（包括原告）提供或补充证据。五、我国诉讼法对证明标准的规定1刑事诉讼法对证明标准的规定刑事诉讼法第162条规定：在被告人最后陈述后，审判长宣布体庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决：（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。也就是说，刑事诉讼法规定的证明标准是：案件事实清楚，证据确实、充分。2民事诉讼法对证明标准的规定民事诉讼法没有对证明标准作出直接的规定，而是间接体现在该法第153条的规定中：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判，（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。本条将证明标准从否定的方面进行表达，即事实不清，证据不足。那么，正确的表达就应当是事实清楚，证据充分。由于证据本身必须以确实为条件，所以，这与刑事案件中的证明标准实际上是一样的。3行政诉讼法对证明标准的规定行政诉法同民事诉讼法一样，也是通过间接的方式对证明标准作了规定。行政诉讼法第61条规定：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判；（二）原判决认定事实清楚，适用法律、法规错误的，依法改判；（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。可见，行政诉讼的证明标准也是案件事实清楚，证据确实、充分。从三大诉讼法对证明标准的规定可以看出，我国三大诉讼法的证明标准是统一的，即都是案件事实清楚，证据确实充分。这是我国证明标准的最大特点，即实行一元化的证明标准。六、案件事实清楚，证据确实充分的理解与适用一般认为，案件事实清楚，证据确实充分可以作以下理解：1据以定案的证据均已查证属实；2案件事实均有必要的证据予以证明；3证据之间、证据与案件事实之间的矛盾是得到合理的排除；4对案件事实的证明结论是唯一的，排除了其他的可能性。以上四点必须同时具备才能认为是达到了案件事实清楚，证据确实充分的标准。在司法实践中，对于案件事实的证明，应当按照以上理解予以适用。但是，应当注意第一、案件事实清楚，证据确实充分，就是基本事实清楚，基本证据确实充分。第二、证据充分，并不是证据越多越好。证据确实充分也不意味着必须对所有的证据都要收集。第三、审判阶段的证明标准最高，审查起诉、侦查终结，逮捕、立案的证明标准应该相应降低。这种观点不完全正确。第十二章至第十四章重点内容阐述一、证据的审查判断与案件的证明标准证明标准是指执法人员审查判断每一个证据或者对全案作出事实认定结论的准则，是衡量执法人员审查判断证据是否正确和水平的具体尺度。对执法人员来说，具有两方面的意义；一是审查判断证据行为的法律依据，二是审查判断证据结果的是非标准。判断证据的真实性的标准体现着证据与案件事实之间的联系，证据与证据之间的联系，以及证据与整个案件过程的完整性之间的联系。从现行的法律规定和学理研究来看，审查判断证据可分为个别证据审查判断的标准和对全案证据审查判断的标准。1个别证据审查判断的标准（1）定案证据必须客观真实，具有客观性。真实可分为客观的真实和法律的真实。客观真实是证据的最基本属性之一。定案证据的客观真实和执法人员主观认识相统一。（2）定案证据必须与本案相关，具有关联性。所谓相关性是指证据对特定的案件事实的证明作用和价值，据此，对查明案件事实有意义的事实材料即具有相关性；而对案件事实或者其他证据没有任何影响的事实材料，与本案无关，没有相关性。（3）定案证据必须具有合法性表现在两个方面：一是定案证据必须是通过合法的手段调查收集的事实材料，通过刑讯逼供等非法手段调查收集的证据是非法证据；二是定案证据必须符合法律规定的表现形式。（4）定案证据必须经当事人质辩，由法庭予以认定。执法机关在认定定案之前，应当告知当事人有关情况，并且为当事人提供表达意见的充分机会。2全案证据审查判断的标准全案证据审查判断的标准是衡量执法人员认定案件事实应当达到的程度，其内容与证明标准一致。（1）案件事实清楚、证据确实充分，即客观真实的标准。案件事实清楚与证据确实充分是一个问题的两个方面。案件事实清楚以证据确实充分为前提，而证据确实充分是对案件事实的整体要求，它不但要求每个证据都能查证属实，并且证据要有一定的数量，能够相互映证。（2）优势证据标准指执法人员认定案件事实上成立的可能性大于其不成立的可能性的标准。这种标准适用于采取紧急或者临时性措施的案件证据的审查判断，或者案件部分证据的初步审查判断。（3）合理可能性标准指司法人员认定的案件事实符合情理，具有成立的一般可能性。合理可能性标准只适用与部分案件事实的临时性认定结论。3阶段性证明标准刑事诉讼中证明标准是具有阶段性的。在刑事诉讼中，证明标准主要是法庭审判阶段对案件事实所应达到的证明程度。但这一程度不是一蹴而就的，而是一个不断认识、深化的过程。法律通过立案、侦查、起诉等几个阶段证明标准的规定，最终达到了客观真实的证明标准。二、证据审查判断的内容1证据是否确实、充分 、合法，是审查判断证据的核心（1）证据的本质属性证据必须具有客观性、关联性及合法性，是证据的本质属性。审查判断个别证据的活动，以确定证据的客观真实性，判断证据的证明力作为基本任务。在对个别证据进行审查判断的基础上，对全案证据进行综合审查判断，从证据与证据、证据与案件事实之间的联系上进分析研究和推理判断。（2）证据的审查判断与证据的本质属性的关系司法人员应从如下几个方面审查判断：A从证据来源方面一般着重从以下几个方面审查：收集人员是否因其他主观上的因素，影响了证据的确实性；司法人员收取证据的形式是否正确、合法、固定、保管证据的方法是否科学等；有关人员是否出于不良动机，提供虚假的证据；有关人员是否因生理上、心理上、认识上、表达上等原因，提供了不真实、不可靠的陈述或证言；证据本身的特征是否予以注意到，即不同的证据有不同的特点。证据收集人应进行有针对性的审查。B从证据的内容方面审查判断证据所反映的事实与待证的案件事实是否存在着客观的内在联系，有何种联系，能证明案件中的何种问题材；内容本身是否合理以及相互有无矛盾等。C从案内各种证据的相互联系方面。要确定每一证据的客观性及其关联性。首先，对同一证据、对案件中的不同种类的证据，要结合起来综合审查判断，审查各个证据所证明的事实是否一致、协调，它们之间是否存在矛盾；其次，要对证据进行综合审查判断，还应当把案内所有的证据与案件联系起来进行。并注意证据的确实性和充分性，证据的确实性是运用证据查明案情的基础，而证据的充分性是确认案件事实的必要条件。要达到证据充分，至少要符合以下两点：证据齐全，具有相当的数量；证据间没有矛盾，相互协调一致，得出的结论具有唯一性。D收集证据的合法性方面。证据的合法性要求；司法人员要依法收集证据；收集时要按照法律规定的特定形式和程序进行。三、推定的概念与特征推定，是指由法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的前提事实推断未知的结果事实存在，并允许当事人举证推翻的一种证据法则。推定的主要特征是：1推定是法律所直接认可或间接允许的证明案件事实的一种特殊规则。2推定应许可当事人提出反证推翻，因而与证明责任紧密关联。3推定既可依法律规定进行，又可按经验法则进行。4推定既须有前提事实，又须有推断事实，因而推定是沟通二者关系的法律桥梁，偌若缺乏其一，则均不能构成推定。四、法律上的推定及适用法律上的推定就是通过法律明文确立下来的推定，即法律要求事实认定者在特定的基础事实被证明时必须作出的推断。法律推定的适用必须要考虑以下两个条件：第一，适用推定必须首先确认基础事实。法律推定仅免除了推定有利方对推定事实的举证责任，而没用免除其对基础事实的举证责任。第二，适用推定必须以无相反的证据推翻为条件。四、事实上的推定及成立要件事实上的推定，又称裁判上的推定或诉讼上的推定，是指法律规定法院有权依据已知事实，根据经验法则进行逻辑上的演绎，从而得出待证事实是否存在及其真伪的结论。事实推定就其本质而言，是一个立法机关赋予司法者在一定情形下行使自由裁量权，调节举证责任的具体动作状态，从而决定是否认定事实的司法原则。有无法律的明文规定，乃区别法律推定与事实推定的明显标志。法律推定是事实推定的法律化、定性化，事实推定中法律推定的初级阶段，有待于上升为法律推定。二者的区别是：第一，法律效果不同。法律推定，司法者必须适用，事实推定，则可裁量决定是否适用。第二，产生的方式不同。法律推定由法律明文规定，事实推定来源于司法人员的逻辑推理，第三是适用的范围不同。法律推定主要适用于非刑事诉讼，事实推定则存在于任何诉讼形式中。第四，推定的种类不同。法律推定可分为可反驳推定和不可反驳推定，事实推定都是可反驳推定。事实推定的成立，必须同时具备下列要件：1必须无法直接证明待证事实的存否，只能借助间接事实推断待证事实；2基础事实必须业已得到法律上的确认，这是事实推定的前提条件；3前提事实与推定事实之间须有必然的联系；4许可对方当事人提出反证，并以反证的成立与否确认推定的成立与否；5事实推定必须符合经验法则。五、司法认知的概念、特征和作用司法认知是指法院在审理过程中以裁定的形式直接确认待定事实的真实性，及时平息没有合理根据的争议，确保审理顺利进行，从而提高诉讼效率的一种诉讼证明方式。司法认知可以分为对事实的司法认知和对法律的司法认知。司法认知具有下列特征：1司法认知的主体仅限于法院；2司法认知的客体是特定的事实；3司法认知具有可反驳性。司法认知的作用表现在：1司法认知是迅速结案的一条捷径，有利于明确案件争义要点，减少当事人的讼累，从而提高诉讼效率；2司法认知有利于诉讼证明的规范化；3司法认知影响证明责任的分配。六、我国司法认知的范围我们认为，我国司法认知的范围应当确定为：1公众周知的事实；2裁判上显著事实；3职务上已知的事实；4自然科学定律；5国家机关公报的事实；6生效裁判，公证文书和行政行为确认的事实；7其他明显的、当事人不能提出合理争议的事实。七、司法认知的规则司法认知的规则是指人民法院在采取司法认知时应当遵守的程序规则。人民法院在采取司法认知时，应当遵守以下程序规则：1人民法院可以依职权或者应申请采取司法认知；2采取司法认知之前应当告诉当事人，并进行必要调查；3采取司法认知时因当为当事人提供反驳的机会；4司法认知应采取裁定的方式。三、非法证据排除规则非法证据排除规则，是对非法取得的供述与非法搜查和扣押取得的证据予以排除的统称。也就是说，非法证据排除规则是指除非法律另有规定，执法机关不得采纳非法证据，将其作为定案的证据。非法证据的范围包括：执法机关违反法定程序制作的调查收集的证据材；执法机关超越职权或者滥用职权时制作或者调查收集的证据材料；律师或者当事人采取非法手段制作或者调查收集的证据材料；非法证据包括执法机关以非法的证据材料为线索调查收集的其他证据。