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商业秘密与专利权专利权是指一项发明发明（涉及发明、实用新型或外观设计）向国务院专利行政部门提出专利申请，经依法审查合格后，国务院专利行政部门向专利申请人授予的在规定的时间内对该项发明发明享有的专有权。 专有技术即一般所称的技术秘密，是指不为公众所知悉，具有实用性，能为权利人带来经济利益，并经权利人采用保密措施的非专利技术。 商标权是指商品生产经营者或服务的提供者，依法对其经国务院工商行政部门商标局核准的注册商标享有的专用权。 商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采用保密措施的技术信息和经营信息，涉及技术秘密（专有技术）和经营秘密。 商业秘密的保护涉及商业秘密的自我保护、商业秘密的法律保护.法律对专利权的保护简朴明了.法律对与商业秘密有关的权益和专利权的限制是不同的.依通说之见，所谓专利，是指公民、法人或其她组织对其发明发明在一定期限内依法享有的垄断权或者独占权。就专利自身的特点而言，相别于其她的知识产权，同样的发明发明只能被授予一项专利，且其保护期限较短，为或，并且须通过国务院专利行政部门根据法定程序进行审批，发明发明才町能获得专利权。 对于商业秘密的界定，各国法律均有不同的观点。一般说来，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采用保密措施的技术信息和经营信息。一般涉及经营秘密和技术秘密。对于商业秘密的构成条件，以通说之见，有如下几点：1它们必须是秘密的，没有被公开过；2它们必须由于被保密才具有商业上的价值；3合法控制它们的人已经为保密而采用了措施。 在各国立法之中，对专利权均有专门的立法，一般各国对其的界定也相差不远。对于商业秘密而言，全世界只有瑞典和加拿大有单独立法，在美国有商业秘密示范法，大部分国家对其的保护散见于多种法律文献之中，但并不是说对商业秘密就没有保护。因此。商业秘密和专利权都可以成为知识产权保护的客体。 (二）商业秘密和专利权的比较 商业秘密与专利权同样，都是知识产权的一种，是一种无形财产，两者必然有诸多相似之处，如两者所保护的对象都是知识产权，权利人都具有一定的专有性，并且都是分地区保护，这也是知识产权的共性。同步，对于一项技术信息而言，商业秘密和专利权都可以成为其保护的方式，故厘清两者之间的区别也是必要的。从两种权利的获得来看，重要有如下几点区别： 1权利的产生方式不同。依民法概念而言，商业秘密的获得属于原始获得，基于权利人自身的智力劳动成果，智力劳动成果一经产生即已获得，不必经她人约束；专利权的获得除自身的智力成果的发明，还须依申请获得，即“国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作；统一受理和审查专利申请，依法授予专利权”。 2两种权利的产生条件不同，即与否对于其技术信息予以公开为获得前提。相较于专利权而言，商业秘密的获得是以不公开技术信息为要件的，即对于技术信息的保密是商业秘密产生的最基本条件。对于专利权而言，其垄断性权利的获得是一项社会公众公开其专利，并与社会签订一项特殊的契约，以此获得权利。故与否公开是两种权利产生的最基本不同条件。 3获得权利主体范畴的区别。通览各国专利法，一项发明只授予一项专利权，专利权的获得采用先申请或先发明的原则，其权利主体是唯一的，其她人后来虽然做出相似的发明也不能再获得专利权，也不能自由将其加以使用。而商业秘密权利的获得主体则是没有明确限制的，甚至可以说是竞争性的。只要互相独立的主体之间通过其独立研发、发明或其她的合法手段，获得相似或类似的技术，只要不向外界发布，均可以成为商业秘密权的人。 4权利的客体范畴不同。商业秘密分为技术信息和经营信息，在本文所称的商业秘密特指技术信息。而专利权的客体，即发明、实用新型和外观没计，均属于技术信息的范畴。虽然在技术信息领域之内，能成为专利权客体的范畴也比能成为商业秘密权客体的范畴要小，如动植物新品种门前在国内就不能被授予专利权，而它却也许被当作商业秘密加以保护。此外，专利权的客体只能是完整的技术方案，而商业秘密的客体则更涉及未完毕的技术方案。 5商业秘密权和专利权的权利获得要件不同。对于专利权而言，授予专利权的发明和实用新型，应当具有新颖性、发明性和实用性。法律对于专利权的获得要件有着明确而又具体的规定，一项专利的获得将有诸多的限制。而商业秘密由于是以不公开为要件的自动获得，因此，只要有秘密性即可。 二、商业秘密与专利权的经济分析 (一)本文所为经济分析的基本 本文经济分析的基本有如下几点： 1措施论个人主义。即社会理论的研究建立在对个人意向和行为研究的研究之上，以个人的模式思考问题，分析研究对象的基本单元是有理性的个人，以人的理性化全面发展为前提的法学思潮。 2最大化原则。即个人会对适合她的多种优先也许选择做出可逆判断，个人是其行为最佳的判断者。源于其的几种合理推论是：假设多种形态的物品是可以替代和交易的，并因此而使个人状况发生变化；最大化行为假设；最大化意味着均衡边际价值和消除边际效应。 3机会成本。一种东西的机会成本是指为了得到那种东西所必须放弃的所有东西。 (二)商业秘密保护的法律经济分析 商业秘密意味着对具有竞争价值的商业信息的一种事实垄断。为了便于分析，理解公司在商业秘密的获得、占有、使用、收益直至优势消失这一过程中的垄断性与竞争性问题，本文在这里建立一种一般的数学模型加以考察。所见的模型为边际成本收益分析，便于观测边际变化。如下： 图示1：正常状况之下商业秘密周期的一般模型。 该图中：x轴表达一项商业秘密开发收益的时间轴； Y轴表达商业秘密的成本及收益； 曲线ABCF表达开发、维系一项商业秘密的边际成 化曲线MN； 曲线ODEF表达从陔县商业秘密之中所获得的边 际收益曲线PQ； F点表达商业秘密公开后的状况。 由图中的曲线可以明确地得出，在商业秘密的开发阶段，成本曲线MN在AB阶段是迅速上升的，此阶段是从纯正的成本费用。自O点开始，商业秘密部分完毕，故此，开发的边际成本的开始下降，此时增长的成本是保守商业秘密的成本。到C点时，商业秘密基本成熟，此时不存在开发成本，仅有维持商业秘密的成本。到F点，商业秘密被公开，成本为零。 图中PQ曲线表白商业秘密的带来的收益。OD阶段是商业秘密成型并边际收益持续增长的阶段，DF阶段是在商业秘密成熟之后，一定期期之内稳定获得的收益。而EF阶段则是由于新技术的浮现及其他的因素是的商业秘密的价值减少。最后F点表白商业秘密在公开之后其收益接近于零。 从上图之中我们可以清晰地得出如下两个基本结论： 1对于公司而言，可以预见到的成本存在于如下几种方面：整个商业秘密的研发过程；保护商业秘密不被她人知晓的过程。 2公司所获得的收益即是商业秘密所带来的自身的利润。 (三)专利权的经济分析 为了便于分析比较两种知识产权制度，我们也建立一种专利权生命周期的一般数学模型。如下所示： 图2中：X轴表达一坝专利权开发的时间轴； Y轴表达专利权的成本及收益； 曲线ABCE表达开发、维系项专利权的边际成 化曲线MN； 曲线ODF表达从该县商业秘密之中所获得的边 际收益曲线PQ； F点表达商业秘密公开后的状况。 由图中的曲线可以明确地得出，在专利的开发阶段，成本曲线MN在AB阶段是迅速上升的，此阶段是从纯正的成本费用。自O点开始，专利申请，并假设成功获得专利权。自此，公司所付出的成本为每年向国家支付的专利费用。到F点专利到期，专利技术进入公共领域。 由上图之中可以得出： 1一项专利的成本有两项：一是专利开发阶段的开发成本，另一项是在专利使用阶段每年向国家交的专利费用； 2对于公司而言，专利的收益一般有两块：一是公司运用专利带来的收益；二是公司转让或许可使用专利所带来的收益。 (四)商业秘密与专利权保护的成本比较分析 上文两个一般的数学模型辨别了两种知识产权制度的一般生命周期。目前以假没公司的角度，根据两种知识产权的周期及特点，分析公司对于知识产权保护模式的选择。 在成本开发阶段即两图中的AB阶段，对于一项技术信息而言，其开发成本相较之后的成本收益必然为沉没成本，对于公司而言，除非特别考虑知识产权的保护，否则对于技术信息的选择非以人的意志为转移，而是以市场收益为导向。 自一项技术信息开发到一定限度之时，即两个图示中的。点，即开始考虑对于知识产权模式的选择。如果该项技术信息为独立完整的技术，则可以考虑进行专利的申请。由于专利权的申清有三个必须的要件：新颖性、发明性和实用性。只有在有拟定把握获得专利的状况之下，才适合将技术信息提交专利审查。根据各国的专利制度，对于未成功获得专利的技术与否予以保护并不明确，在很大限度上也许会从此而进入公共领域。这也是各国专利法所需加以注意的问题。如果考虑将其保持为商业秘密，则直接进入下一种阶段，即开始获得利益的阶段。 所谓开始获得利益的阶段，虽然两图中o点之后的时间段。我们一方面考察相似的时间阶段。在这里，我们假设专利申请成功，其专利保护期为，同步，商业秘密的保持也为。从成本角度考虑，一旦专利申请成功，所为的成本是每年向国家缴的专利费用，应当说，这笔费用是可以预见的，同步其费用的限度一般不会太高。而对于商业秘密而言，所谓的成本是保护商业秘密的成本。在一般状况之下，取决于商业秘密在产品中的体现，商业秘密所波及的人员范畴，以及避免不合法竞争对商业秘密的侵害和泄露。一般说来，此阶段商业秘密的维护成本高于专利费用的成本。 综上所述，在相似的时间段之内，专利权的成本要不不小于商业秘密的成本。如果考虑到商业秘密维持的时间更长的话，其成本必然会增长。故此一般性的结沦是，商业秘密的成本高于专利权的成本。 (五)商业秘密和专利权的风险分析 公司对于利润的最后获得，源于成本收益的贴现差值。对于成本的分析如上文所述，收益的分析取决于多种方面，最重要是对于风险的规避；就风险自身而言，涉及技术自身、公司对于市场的预期、消费者偏好等等。两种专利制度的选择，带来的风险是对于制度的保护限度，即对于同样一种技术信息，哪一种制度的保护过程当中风险最小，保护方位更全面、方式更以便，所带来的收益最大，收益持续时间最长，公司就应选择哪一种制度。具体说来，有如下几点因素： 1其她人对于权利的获得。这是两种知识产权在保护方式上最大的区别，也是风险考量中最重要的因素。如果一项技术信息成功申请专利保护，则专利权人享有独占实行权，即专利权人对其专利产品或者专利措施依法享有的进行制造、使用、许诺销售、销售、进口的专有权利。”其她人若想获得该项技术信息的使用权，必须与专利权人达到合同，并支付使用对价，虽然其她人单独发现了该项技术信息，基于专利权的垄断保护，仍然不能使用。这就在一定限度上限制了其她人对于该技术信息的使用，将会使得专利权人从中获得巨大利益。 对于商业秘密的所有者而言，商业秘密法所避免的所有行为是不合法使用(通过侵权或违约)商业秘密；竞争者可以通过独立发现、甚至商业秘密持有人产品的反向工程和运用持有人以外披露的商业秘密而进行随意、免费的使用。商业秘密的丧失存在三种也许性： (1)商业秘密法的保护精神并不严禁任何人以自己的劳动对于某项技术信心的合法获得，故如果第三人合法发现了某项技术信息，则商业秘密的持有人不能对其进行干涉。 (2)所谓反向工程，是指通过对市售产品或其她合法渠道获得的产品进行解剖分析，从而得出其构造、成分以及制造措施或下艺的行为。由于反向工程的前提是对产品的合法获得，对其的揭破、分析、模仿属于合法竞争的范畴，为法律所保护。一旦这种技术信息被解渎，则觉得商业秘密的权利对于该第三人已经用尽，无权干涉第三人对于商业秘密的使用(申请专利或者作为商业秘密使用)。 (3)对于反向工程的保护，一种是在租赁合同中的黑箱封闭条款。所谓黑箱封闭(black-box closing)是指产品从法律上受保护不得开拆或分解，法律上的保护往往源于双方当事人之间合同的商定。但黑箱封闭条款不能合用于发售合同之中，只能存在于出租合同。这样对商业秘密的保护产生了一定的限制。 目前有一种观点是与否可以在进行关涉到商业秘密的产品贸易时，为强化其商业秘密权的保护力度与深度，商业秘密权利人与贸易相对人缔结一种新型的条款或合同，即商定相对人不得通过反向工程对其商业秘密进行揭示等，以达到对于商业秘密的保护的目的。但一般觉得，该条款是无效的，在合约当事人之间自始不具有效力。如1982年，美国第九巡回上诉法院在审理芝加哥锁厂诉范伯格案中就对严禁条款的效力给出了否认性的评价。承措施官觉得：商业秘密不能享有赋予专利措施的绝对垄断，因此不能严禁运用合法诚实手段获得商业秘密，如反向工程，即从已知产品开始，反向探察制造措施。规定锁的所有人负有保密义务，也不符合法律规定，买锁人实行反向工程于自己的锁，然后将披露，这是独立发明和商业秘密法明确容许的反向工程的最佳例证。 2该项技术自身。本文虽然讨沦对于保护制度的选择，但显而易见的是，只有该项技术拟定，才可以有对于选择的讨论。如果作为商业秘密的技术信息很容易被独立的发明工作发现，那么商业秘密的持有人耗费资源保守其秘密就会所获甚微：而如果商业秘密富有独创性而在专利保护期限内不也许被独立的努力所发现，那么商业秘密所授于的更长的保护期限将对进一步的发明活动提供合适的鼓励。事实上，这正暗含了一种经济学原理，即她人的行为将为你带来机会成本，相对而言，你的行为也会成为她人的机会成本。在市场上的厂商，其行为互相之间存在影响，厂商行为所产生的外部性对于该公司的收益产生的正负影响，以及所带来的隐性资源的重新配备，都是公司所必须考虑的问题。 3两种制度保护的范畴、方式和举证责任。专利权保护的范畴以法律的规定而拟定，这点在我们国家专利法中有明确规定。而对商业秘密的保护范畴则不明确。在侵权行为发生后，如果要拟定行为人与否构成对商业秘密的侵犯，一般比较困难，而要拟定行为人与否构成专利侵权，则可以根据其所实行的技术的特性与否与专利技术特性相吻合来判断。同步，对于专利权的保护一般是以专利法作为根据，而商业秘密的保护则可在反不合法竞争法、侵权法、合同法等法规中体现，保护较为灵活。一般说来，两者的举证责任不尽相似。对于专利而言，国内专利法59条第1款，第2款明确规定两者的保护范畴，同步只要权利人只要明确阐明其行为的违法性，即可收到保护。在特别状况之下，57条第2款还规定了举证责任倒置的状况。而商业秘密的持有人因其行为是事实行为，故保护范畴无法事先拟定。因此，审理商业秘密是的举证原则一般是合用谁主张谁举证的举证责任分派原则。原告主张她人侵犯其商业秘密的，应当对自己持有一项合乎法定条件的商业秘密、被告采用了违法手段以及被告获得、使用、披露或者容许她人使用的信息与自己所持有的商业秘密相似或者实质相似负举证责任。” 4保护的时间。两者对于技术信息保护时间的限制是获得利润的瓶颈之一。专利制度的保护一般为或(根据法律的不同规定)，在该期限之内享有对该技术信息的绝对垄断性权利。而商业秘密的保护则是无期限的，即商业秘密持有人只要保证其技术信息的秘密性，则可以无限期的使用。相对于公司而言，其一定的开发成本将获得高额的利润，只要保密措施得当，商业秘密将会带来更大的利润。 5在其她国家的保护。在中国加入世贸组织之后，所必须考虑的问题是知识产权在其她国家所受到的保护。专利权具有国家授予特性，是依申请的行为，在一种国家获得专利权后若想在其她国家获得专利保护，必须向其她国家申请专利，获得确认后才干在该国获得专利权，从而受到保护。应当说，向各个国家都申请专利不现实，并且将会付出相称的费用。而对于商业秘密而言，商业秘密的保护在于避免她人运用不合法竞争手段对权利人进行侵害，如果该技术信息未被公众所知晓，商业秘密可同步在多种国家受到保护。并且，只要付出商业秘密保护的费用即可。在这个意义上说，即全球经济角度考虑，商业秘密的保护成本是低于专利制度的。 同步要阐明的是，在知识产权协定中，对于商业秘密转让时的认定。根据Trips合同中的规定，“并非一般从事有关信息工作之领域的人所普遍理解或容易得到的”的信息是商业秘密。但是在实践中曾浮现这样的问题，即甲国是商业秘密的信息在乙国并非商业秘密，而甲国对该项信息以商业秘密的名义向并不知晓该项信息的丙国进行转让，由此而引起丙国对甲国之后的欺诈补偿。故此，在跨国转让或被转让商业秘密时必须考虑商业秘密的性质认定。 6、商业秘密行为的外部性。这是所必须考虑的问题。每个人都会对外界的状况变化出反映。事实上，亦当一项商业秘密加以确立，并且该项秘密为权利人带来丰厚的利润，此时将会影响其她人的行为，重要是相对于竞争者。竞争者会想尽某些措施对该项技术信息进行开发，并预期得到收益。因此商业秘密持有人必须考虑该项技术信息的所也许带来的外部性，甚至在一定状况下转而选择专利权的保护。(六)商业秘密和专利权的收益分析在拟定风险及市场的状况之下，两者的收益是明确的。就某项技术信息而言，专利权所获的收益是专利产品的收益以及许可她人使用专利所获得的对价。商业秘密的收益是商业秘密的使用所获得的利润以及合同许可商业秘密所获得的收益。 但仅仅拟定收益是不够的。对于公司而言，考虑使用某种制度的基本思路是将成本收益贴现作差，加以比较。由于一种选择的机会成本是另一种选择的机会成本的倒数，比较成本是建立在机会成本的基本之上，因此两者相比选择必然会得出一项更优的制度，以期达到对于利润最大化的追求。故此，对于商业秘密和专利权的最后总利润分析，是在考量多项因素之后，综合良好宗法两个制度对技术信息的保护，以及两种法律制度在实践运营之中所也许浮现的风险，从而综合拟定两项制度的收益，在于成本贴现作差比较分析，从而得出所也许获得利润最大的方式，使公司获得更大的收益。对于一项知识产权制度的保护选择，其影响因素是多方面的。仅从对于技术信息的法律制度保护角度来看，在选择时重要考虑如下几种问题：技术信息自身的性质。一方面是该项技术自身与否可以获得专利，与否是专利町以授予的范畴，与否符合授予专利的三个要件，应当先在公司内部进行初次评估，有一定把握的状况之下再向国家进行申请。另一方面，如果该项信息是不易为一般的研究工作所发现，且该项信息并不可以很容易的被反向丁程所获得，那么就可以采用商业秘密的方式进行保护。反之，应采用专利权的措施，以防自己的开发与其落空； 对于该技术信息的市场考量。如果该项信息可以使在长时间之内保持先进性，并且在相称长的时间之内均可以得到市场的承认，生命周期较长，则应合用商业秘密的保护方式。如果其效力带有一定的时代性，为一种阶段所消费，并且存在的时间较短的话，则对其进行专利权的申请，在专利的期限之内尽量地完毕对于专利技术的运用，以获得最大利润。如果是一项生命周期较长的技术信息，同步还要考虑到，之后的技术进步会不会对产品产生危险性，在对于该商业秘密的保护过程中与否存在成本不断增大的町能，以及在保持此商业秘密的过程当中也许浮现的所有问题，涉及商业秘密的劳动法保护(职工的绝对忠实义务、离职后的合理竞业避止义务以及职务成果与非职务成果的认定)、商业秘密的合同法保护(涉及横向与纵向业务)以及商业秘密的反不合法竞争保护。事实上，由于商业秘密自身的灵活性，以及法律所赋予当事人的自由，对于商业秘密的保护贯穿到整个生产的所有过程之中。应当说，商业秘密在较长的运营周期之中存在着较大的风险，但是正是由于这种高风险，为权利人带来了接近于应然的高收益。对于救济途径的考虑。不管是进行专利或者是商业秘密的运作，都会存在也许受到侵权的也许性。在这种状况之下，应当考虑到，对于该项信息技术，在受到侵害的时候，哪一种方式的救济成本更低，程序更快捷。由于知识产权的即时性，如果在很长一段时间后才得到救济的话，那么自身权利受到救济的隐性成本也就被忽视了。同步，如果是在全球范畴内使用的话，还要考虑到有关的其她限制，如专利权的先用权、临时过境、强制许可等状况。故此，根据该项信息自身综合考虑救济途径也是选择知识产权制度是所必须注意的问题