2013版施工合同范本解读之发包人的风险与防范.doc

2013 版施工合同范本解读之发包人的风险与防范 一、以送审价为准结算工程价款风险 【条款解读 】1999 版示范文本并未直接约定以送审价为准结算的不作为默示条款而 2013 版示范文本在通用条款第 14.2.1 项直接约定了发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后 28 天内未完成审批且未提出异议的，视为认可承包人提交的竣工结算申请单，并自第 29 天起视为已签发竣工付款证书即 2013 版示范文本默认适用以送审价为准结算的不作为默示条款，除非双方在专用条款中另作约定。 【风险提示 】工程实践中承包人提交的送审价可能存在高估冒算的情况，在施工合同中约定以送审价为准结算的不作为默示条款，对发包人较为不利若发包人未能在约定期限内完成审批或提出异议，就应当按照承包人的送审价结算工程价款，这可能导致发包人造价失控此外，该条款约定发包人完成竣工结算审核的期限仅 28 天，期限较短，不易操作。 【防范措施 】一是，在专用条款中增加第 14.2.1项约定删除通用条款中以送审价为准结算的不作为默示条款；二是，根据工程规模合理确定竣工结算的审核期限，并在专用条款中修改；三是，在合同中已约定以送审价为准结算的条款时，应加强文件收发登记管理，确保按照约定期限完成审批或提出异议。 二、合同文件组成争议风险 【条款解读 】2013 版示范文本“合同协议书”第六条第 1 款约定了 9 项内容属于“合同文件构成”，与 1999 版示范文本相比，明显变化在于将“投标书及其附件”改为“投标函及其附录”。该条第 2 款约定“在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分”该条第 3 款约定了“同类从新”原则，即“属于同一类内容的文件应以最新签署的为准”此外，通用条款第 1.5 款约定了合同文件解释的优先顺序依次为第（1） 项至第（9）项。 【风险提示 】上述变化可能引发如下争议：一是，“合同订立过程中形成的与合同有关的文件”是否包括施工组织设计？投标文件包括了投标函及其附录、已标价工程量清单、施工组织设计等，但上述9 项内容中仅有前两项而没有施工组织设计，那么施工组织设计究竟是否属于合同文件构成？如果属于，当施工组织设计与上述 9 项内容约定不一致时，其优先顺序如何确定？二是，“合同履行过程中形成的与合同有关的文件”具体包括哪些？会议纪要、工程联系单、往来函件等是否属于？如果属于，当仅有发包人代表签字而未加盖公章的会议纪要等文件，与专用合同条款就工期*价款等内容约定不一致时，根据#同类从新$原则，是否以会议纪要为准？ 【防范措施 】一是，“合同协议书”第六条第 2 款和第 3 款可能引发上述争议，可考虑删除；二是，当施工合同需要约定节点（关键工作）工期违约金时，应在专用条款中明确约定施工组织设计属于合同文件构成，并明确其优先顺序；三是，建议发包人编制工程变更、签证管理办法作为合同附件，明确工程变更及签证的流程和权限，防范表见代理风险，如可规定涉及工期、价款等重要签证应当经发包人代表签字并加盖单位公章方为有效。 三、合同适用的“法律”定义范围过广风险 【条款解读】1999 版示范文本第 3.2 款约定“本合同文件适用国家的法律和行政法规”，而 2013 版示范文本第 1.3 款约定“合同所称法律是指中华人民共和国法律、行政法规、部门规章，以及工程所在地的地方性法规、自治条例、单行条例和地方政府规章等”。对比可知，2013 版示范文本将合同适用的#法律$扩大解释为包括了部门规章和地方政府规章。 【风险提示】首先，根据 2013 版示范文本第 11.2款约定，基准日期后因法律变化导致工程价款增加的，由发包人承担，因此若将合同适用的“法律”作扩大解释，则发包人还须承担因部门规章和地方政府规章变化导致的工程价款增加，这无疑加重了发包人的风险。其次，部门规章和地方政府规章文件数量众多，将其作为合同适用的法律范围，可能产生意想不到的后果，影响合同稳定性。如，建设部、财政部联合发布的建设工程价款结算暂行办法第 16 条规定了“以送审价结算”的不作为默示条款，若承发包双方因竣工结算发生争议，能否适用该不作为默示条款可能引发争议。 【防范措施 】一是，在专用条款中删除通用条款第 1.3 款中的“部门规章”和“地方政府规章”；二是，对确需适用于合同的部门规章、政府规章或其他规范性文件，可以在专用条款第 1.3 款中具体约定。 四、变更估价逾期不答复视为认可风险 【条款解读 】2013 版示范文本第 10.4.1 项第（3）目约定了因变更导致工程量变化幅度超过 15%或变更工作无相同项目及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，按照第 4.4 款商定或确定确定变更工作的单价。 第 10.4.2 项约定了发包人逾期未完成审批或未提出异议的，视为认可承包人提交的变更估价申请。 【风险提示】第 10.4.1 项第（3）目约定“按照合理的成本与利润构成的原则$确定变更工作的单价，该约定较为原则，可操作性不强，双方发生争议时可能被认定为约定不明确根据最高人民法院有关司法解释，对于设计变更部分如何计价约定不明的，参照当地建设行政主管部门颁发的计价方法和计价标准进行结算，即按照现行有效的定额结合造价信息确定，而目前国内建筑市场定额价通常高于中标价，由此可能导致发包人投资增加。 第 10.4.2 项仅约定了发包人逾期未完成审批或提出异议的视为认可承包人提交的变更估价申请，却并未约定承包人逾期未提交变更估价申请的后果，对发包人略显不公平。 【防范措施 】一是，发包人应在专用条款中对于工程量变化幅度超过 15%以及无相同或类似项目单价的变更工作的计价方法做出明确约定，具体可参照 2013 版!建设工程工程量清单计价规范有关内容。二是，根据公平原则，在专用条款中增加”承包人逾期未提交变更估价申请的，视为变更不涉及价格调整”。 五、工期延误争议风险 【条款解读】2013 版示范文本第 7.5.1 项约定了因发包人原因导致工期延误的七种情况，但仅对其中第（4）目“因发包人原因未按计划开工日期开工”情形下如何顺延工期做出约定，对于其他情形下工期顺延的方法没有具体约定。 【风险提示 】上述七种情况并不必然导致承包人工期延误，如第（5）目发包人逾期支付预付款、进度款的，应承担逾期付款违约金，但这并不必然导致工期延误；第（6）目监理人未按合同约定发出指示、批准等文件的，也并不必然导致工期延误，如工程质量报表审查、已完工程量审核等。因此上述情况发生后，如何计算受延误的工期可能引发争议。如果直接以事件持续时间作为受延误的工期予以顺延，明显不利于发包人的工期控制。 【防范措施 】可在专用条款中增加限定条件“发生通用条款第 7.5.1 项约定情形，且该事件处于经发包人批准的施工进度计划的关键线路上，对承包人施工产生实际影响的，造成延误的工期应予顺延。” 六、工程移交与接收争议风险 【条款解读 】2013 版示范文本第 13.2.2 项第（3）目约定了发包人应在竣工验收合格后 14 天内向承包人签发工程接收证书，无正当理由逾期不颁发的，自验收合格后第 15 天起视为已颁发。第 13.2.5 项约定了合同当事人应当在颁发工程接收证书后 7 天内完成工程的移交，承包人无正当理由不移交工程，应承担工程照管、成品保护、保管等与工程有关的各项费用。即 2013 版示范文本将工程移交与接收程序约定为发包人签发工程接收证书在先，承包人移交工程在后。【风险提示 】上述约定存在一定不合理和不明确之处，较不利于发包人。首先，要求发包人提前承担工程照管与成品、成品保护责任不合理。根据通用条款第 3.6 款“承包人应负责照管工程及工程相关的材料、工程设备，直至颁发工程接收证书之日止”的约定，发包人应自颁发工程接收证书之日起承担工程照管与成品、半成品保护责任，但是根据第 13.2.2 项约定，发包人颁发工程接收证书时，工程事实上尚未移交给发包人。其次，对于具体如何移交与接收工程约定不明确。第 13.2.5 项仅约定了当事人应完成移交的期限以及发包人和承包人无正当理由不接收、不移交的后果，但并未明确何为“正当理由”，也未对程序的启动和审批做出具体约定当发生工程移交争议时，究竟是因发包人无正当理由不接收还是因承包人无正当理由不移交，其责任可能难以界定。 【防范措施】建议在专用条款中将工程移交与接收程序修改为：“承包人应在竣工验收合格后 14 天内提交工程移交申请书，并附上工程已具备移交条件的证明文件（包括场地清理已完成、承包人的机具和人员已退场等）。发包人应在收到工程移交申请书及相关证明文件后 14 天内签发工程接收证书或者提出书面异议，发包人逾期不颁发工程接收证书且未提出书面异议的，自第 15 天起视为已颁发工程接收证书自工程接收证书颁发之日起，工程照管与成品*半成品保护责任由发包人承担。” 七、索赔过期作废及逾期不答复视为认可索赔风险 【条款解读】2013 版示范文本第 19.2 款第（2）项约定了发包人对于承包人提交的索赔报告未能在约定期限（28 天）内作出答复的，视为认可承包人的索赔要求。第 19.3 款约定了发包人未能在约定期限（28 天）内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利。对于承包人也有相似规定与 1999 版示范文本相比，上述两项内容是 2013 版示范文本的创新。 【风险提示 】其一，“低中标、勤签证、高索赔”是国内建筑市场承包人实现盈利的常用技巧，在施工合同中约定发包人对承包人的索赔报告逾期不答复视为认可索赔要求，对发包人较为不利，可能造成投资失控的局面。其二，以往当承包人起诉要求发包人支付工程款时，发包人通常会提起工期和质量反诉，但根据2013版示范文本的新规定，发包人未在约定期限内发出相关索赔意向通知书的，其反诉主张届时能否得到支持，可能引发争议，存在一定风险。 【防范措施 】鉴于索赔对承发包双方均有重大影响，在施工合同中约定索赔过期作废及逾期不答复视为认可的不作为默示条款，虽有助于提高双方的合同意识，但部分发包人和承包人现阶段的合同管理能力可能尚难适应，对于该部分当事人，可考虑在专用条款中删除该不作为默示条款。 八、发包人不作为默示条款约定较多风险 【条款解读 】2013 版示范文本约定发包人不作为默示条款共有如下 14 处： （1）第 7.8.6 项，暂停施工持续 56 天以上的，发包人在收到承包人要求复工的书面通知后 28 天内不批准复工的，视为承包人有权取消该工作； （2）第 8.7.2 项，监理人未在收到承包人关于使用替代材料和工程设备的书面通知后 14 天内，向承包人发出经发包人签认的书面指示的，视为发包人和监理人同意使用替代品； （3）第 10.4.2 项“变更估价程序”，发包人逾期未完成审批或者提出异议的，视为认可承包人提交的变更估价申请； （4）第 11.1 款第 2 种方式第（2）项第目，发包人在收到承包人报送的采购材料的数量和单价的资料后 5 天内不予答复的视为认可，作为调整合同价格的依据； （5）第 12.4.4 项，发包人对进度付款申请单逾期未完成审批且未提出异议的，视为已签发进度款支付证书； （6）第 12.4.6 项第 2 目，发包人逾期未完成总价合同支付分解表审批的，也未及时要求承包人进行修正和提供补充资料的，则承包人提交的支付分解表视为已经获得发包人批准； （7）第 13.2.2 项第（3）目，发包人无正当理由未能在验收合格后 14 天内向承包人签发工程接收证书的，自验收合格后第 15 天起视为已颁发工程接收证书； （8）第 13.2.2 项第（5）目，工程未经验收或验收不合格而发包人擅自使用的，发包人无正当理由未能在转移占有工程后 7 天内向承包人颁发工程接收证书的，自转移占有后第 15 天起视为已颁发工程接收证书； （9）第 14.2 款第（1）项，发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后 28 天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单； （10）第 14.2 款第（1）项，发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后 28 天内未完成审批且未提出异议的，自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第 29 天起视为已签发竣工付款证书； （11）第 14.4.2 项第（1）目，发包人逾期未完成审批，又未提出修改意见的，视为发包人同意承包人提交的最终结清申请单； （12）第 14.4.2 项第（1）目，发包人逾期未完成审批，又未提出修改意见的，自发包人收到承包人提交的最终结清申请单后 15 天起视为已颁发最终结清证书； （13）第 19.2 款第（2）项，发包人未能在监理人收到索赔报告后 28 天内答复的，则视为认可承包人的索赔要求； （14）第 19.3 款，发包人未能在知道或应当知道索赔事件发生后 28 天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利 【风险提示 【2013 版示范文本对发包人不作为默示条款约定较多，在一定程度上可能加重发包人的合同风险，若发包人的合同管理能力和水平没有及时跟上，可能因此蒙受不作为默示的不利后果。 【防范措施 】一是，对于上述部分较重要的不作为默示条款，可在专用条款中做出修改。二是，在合同已约定不作为默示条款时，应加强合同交底，强化履约管理，提高证据意识，做好往来文件的收发登记工作，积极避免不作为默示的不利后果。7