公司法 第八章公司组织机构

第八章第八章 公司治理结构公司治理结构 本章分为六节：概述股东会董事会监事会经理董事、监事、经理的任职资格、义务和责任第一节第一节 公司治理结构概述公司治理结构概述n本节包括四个问题：n一、公司治理与公司组织机构n二、公司治理的理论依据和原则n三、公司治理模式的选择n四、公司组织机构的基本构成一、公司治理与公司组织机构一、公司治理与公司组织机构 1、公司治理结构、公司治理结构(Corporate Governance)的含义的含义 经济合作与发展组织在公司治理结构原则中给出了一个有代表性的定义：“公司治理结公司治理结构是一种据以对工商公司进行管理和控制的体构是一种据以对工商公司进行管理和控制的体系系”。是指为适应公司的产权结构,以出资者与经营者分离、分立和整合为基础,连结并规范股东会、董事会、监事会、经理相互间权利、利益、责任关系的制度安排.它包括公司的组织机构及其运行机制两个方面.公司治理结构的作用公司治理结构的作用n 一、如何保证投资者（股东）的投资回报，即协调股东与企业的利益关系。n 在所有权与经营权分离的情况下，由于股权分散，股东有可能失去控制权，企业被内部人（即管理者）所控制。这时控制了企业的内部人有可能做出违背股东利益的决策，侵犯了股东的利益。这种情况引起投资者不愿投资或股东“用脚表决”的后果，会有损于企业的长期发展。公司治理结构正是要从制度上保证所有者（股东）的控制与利益。n二、企业内各利益集团的关系协调。n 这包括对经理层与其他员工的激励，以及对高层管理者的制约。这个问题的解决有助于处理企业各集团的利益关系，又可以避免因高管决策失误给企业造成的不利影响。2、公司治理结构与公司组织机构的关、公司治理结构与公司组织机构的关系系 公司组织机构强调作为个体的组织机构 公司治理结构强调作为组织系统的公司组织机构二、公司治理的依据和原则二、公司治理的依据和原则(一)现代公司治理理论依据。1 1、委托代理理论、委托代理理论 (1)(1)股东是公司的所有者股东是公司的所有者(委托人委托人),),经理是公司的经营者经理是公司的经营者(代理人代理人)(2)(2)代理人是自利的经济人代理人是自利的经济人.产生代理问题产生代理问题.(3)(3)代理问题产生的原因主要是信息不对称代理问题产生的原因主要是信息不对称.由是由是,公司治理的中心问题就是解决代理问题公司治理的中心问题就是解决代理问题.2 2、利益相关者理论、利益相关者理论 公司是利益结合体公司是利益结合体,利益相关人包括股东、职工、贷款人、供应商、利益相关人包括股东、职工、贷款人、供应商、社区等社区等.n2、公司治理的原则。n资本支配与资本平等原则。资本支配与资本平等原则。n权力分立和权力制衡原则。权力分立和权力制衡原则。n效率优先与兼顾公平原则。效率优先与兼顾公平原则。n利益相关者参与公司治理原则利益相关者参与公司治理原则三、公司组织机构的基本构成n1、最高权力机关股东会。n2、经营决策机关董事会。n3、权力监督机关监事会。n4、业务执行机关经理。四、公司治理模式四、公司治理模式（一）英美型模式（一）英美型模式单层制单层制 股东会股东会董事会董事会经理经理，不设监事会。独立董事、外部董事(执行委员会、监察委员会、薪酬委员会)“股东治理”模式。它的特点是公司的目标仅为股东利益服务，其财务目标是“单一”的，即股东利益最大化。n（二）日德型模式（二）日德型模式双层委员会制。n 1、德国是纯粹双层制德国是纯粹双层制，即：n股东会股东会监事会监事会董事会（经理）董事会（经理）n 2、日本是双层并列制日本是双层并列制或者三角制：n 董事会董事会(资方董事劳方董事资方董事劳方董事)经理经理n股东会股东会n 监事会监事会n共同治理模式。在企业的经营中，提倡集体主义，注重劳资的协调n（三）中国模式n有限责任公司：股东会 董事会（执行董事）监事会（监事）n股份有限公司：股东大会 董事会 监事会n 独立董事第二节第二节 股东会股东会一、股东会的概念一、股东会的概念n 1、概念n【股东会】是指依法由公司全体股东组成的公司最高权力机关，是股东在公司内部行使股东权的法定组织。n在我国公司法中，有限责任公司称为股东会，股份有限公司称为股东大会。n2、特征n股东会须由全体股东组成，具有全员性。股东会须由全体股东组成，具有全员性。n股东会是公司的意思形成机构和最高权力股东会是公司的意思形成机构和最高权力机构。机构。n这一特征同时也揭示了股东会的性质和法律地位。n股东会是公司依法必设的机构。股东会是公司依法必设的机构。n我国国有独资公司国有独资公司不设股东会。二、股东会的职权二、股东会的职权（38条条100条）条）n（一）决定公司的经营方针和投资计划；n（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；n（三）审议批准董事会的报告；n（四）审议批准监事会或者监事的报告；n（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；n（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；n（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；n（八）对发行公司债券作出决议；n（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；n（十）修改公司章程；n（十一）公司章程规定的其他职权。三、股东会会议的种类三、股东会会议的种类 （一）定期会议（普通会议、股东常会、（一）定期会议（普通会议、股东常会、股东年会）股东年会）我国规定每年召开一次，一般有限责任我国规定每年召开一次，一般有限责任公司于每个会计年度结束之后即行召开，公司于每个会计年度结束之后即行召开，股份有限公司年会在会计年度终结后的股份有限公司年会在会计年度终结后的6个个月内召开。月内召开。n（二）临时会议（二）临时会议n 我国召开临时股东会议的法定事由：40条、101条n 1 1、持有一定比例股份的股东请求：有限公司代表、持有一定比例股份的股东请求：有限公司代表十分之一以上表决权的股东；股份公司单独或者合计持有公十分之一以上表决权的股东；股份公司单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东。司百分之十以上股份的股东。n 2 2、董事会或者董事提议：有限公司三分之一以上、董事会或者董事提议：有限公司三分之一以上的董事；股份公司董事会认为必要时，应当在两个月内召开的董事；股份公司董事会认为必要时，应当在两个月内召开临时股东大会。临时股东大会。n 3 3、监事会或者监事提议：有限公司监事会或者不设、监事会或者监事提议：有限公司监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议；股份公司监事会提议召开时，应当在两个月内召开临时议；股份公司监事会提议召开时，应当在两个月内召开临时股东大会。股东大会。n 4 4、发生法定事由、发生法定事由股份公司股份公司n （1 1）董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人）董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的三分之二时；数的三分之二时；n（2 2）公司未弥补的亏损达实收股本总额三分之一时；）公司未弥补的亏损达实收股本总额三分之一时；n需要注意的是：创设会议需要注意的是：创设会议n股东会会议还应包括一类特殊的会议，就是公司的创设会议。n股份公司称为创立大会，有限公司称为首次会议。n其实质也是股东会会议。四、股东会会议的召集四、股东会会议的召集n（一）召集人和主持人 _董事会召集董事长主持 有限公司：第39条：“首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持，依照本法规定行使职权。”n 第41条：“有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事董事会召集，董事长主持会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。n有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。n董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。n股份公司n股份公司n第102条:“股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。n董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。n”n（二）召集程序n1、时间n2、通知n 有限公司：第四十二条召开股东会会议，应当于会议召开十十五日五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。n股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。n 股份公司：第一百零三条召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日二十日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开十五日十五日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开三十日三十日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。n单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。五、股东表决权的行使五、股东表决权的行使n1、股东表决权的行使的一般原则n股权平等，“资本多数决”。n具体而言，记名股东按照股东名册行使表决权。n2、股东表决权的代理n代理人的资格。代理人的资格。n对代理表决权的限制。对代理表决权的限制。n代理权招揽制度。代理权招揽制度。n3、股东表决权行使的特别限制。n限制控股股东表决权。限制控股股东表决权。n股东表决权回避。股东表决权回避。六、股东会会议决议、股东会会议决议（一）股东法定出席比例：我国无此规定（二）投票方式 1、本人投票制和委托投票制、本人投票制和委托投票制 2、现场投票制和通讯投票制、现场投票制和通讯投票制 3、直接投票制和累积投票制（、直接投票制和累积投票制（106条）条）。（三）决议通过的法定比率n 1、普通决议：出席会议的、普通决议：出席会议的12以上表决权。以上表决权。简单多数。简单多数。n 2、特别决议：出席会议的、特别决议：出席会议的23以上表决权。以上表决权。特别多数。特别多数。我国公司法规定适用特别决议的情形n1、修改公司章程；n2、增加或者减少注册资本；n3、公司合并、分立、解散或者变更公司形式。七、股东会决议的效力七、股东会决议的效力 n1、股东会决议的无效。n第22条：公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。n2、股东会决议的撤销。n第22条：股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。n3、撤销之诉的担保n 第22条：股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。n公司法司法解释四n有瑕疵的股东会决议：n不成立 无效 可撤销八、股东会决议无效和可撤销之诉 公司法司法解释四（一）原告 1.无效之诉的原告：股东、董事、监事、公司职员 “与股东会或者股东大会决议内容有利害关系的公司股东、董事、监事、公司职员。”2.可撤销之诉的原告：股东 提起股东会或者股东大会决议撤销之诉的原告，应在会议决议形成并至起诉时持续具有公司股东身份。n（二）被告n 公司为被告，对决议涉及的相对利害关系人，可以列为共同被告或者第三人。n（三）瑕疵决议的类型n1.决议不成立n(一)公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外;n(二)会议未对决议事项进行表决的;n(三)出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的;n(四)会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的;n(五)导致决议不成立的其他情形。n2.决议无效n3.决议可撤销n（四）公司撤销之诉的限制性规定n 如果公司决议程序仅有轻微瑕疵的，对决议未产生实质影响的，股东无权主张撤销。这其实是商事迅捷原则的考虑n（五）公司决议无效或被撤销的外部效力n股东会或者股东大会、董事会决议被人民法院判决确认无效或者撤销的，公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。第三节第三节 董事会董事会n本节包括四个问题：本节包括四个问题：n一、董事会的概念与法律地位一、董事会的概念与法律地位n二、董事会的产生与组成二、董事会的产生与组成n三、董事会的职权三、董事会的职权n四、董事会会议四、董事会会议一、董事会的概念与法律地位一、董事会的概念与法律地位 n1、概念n【董事会】是指依法由股东会选举产生的董事组成的代表公司并行使经营决策权的公司常设机关。n2、法律地位、法律地位n由股东会选举产生，因此向股东会负责。n是公司常设的经营决策机关，是公司的对外代表机关。n 董事会组成人数应为单数。n有限公司：2 13人、小规模及一人公司 一个执行董事n股份公司：5 19人。n 3、董事会与股东会的关系、董事会与股东会的关系n 英美法系英美法系认为董事会与股东会的关系是信托关系信托关系，所以只要董事会认为他们采取的行为对公司和股东有利，就可以自行做出决定，权力很大。n 大陆法系大陆法系把董事会与股东会之间的关系视为代理代理关系关系，因此董事会只能在股东会授权的范围内做出决定，超出职权范围的行为视为无效。n 现代公司法的理念是：董事会受公司（股东会）之托，为公司理财。二、董事会的职权二、董事会的职权n第四十七条董事会对股东会负责，行使下列职权：n（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；n（二）执行股东会的决议；n（三）决定公司的经营计划和投资方案；n（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；n（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；n（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；n（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；n（八）决定公司内部管理机构的设置；n（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；n（十）制定公司的基本管理制度；n（十一）公司章程规定的其他职权。三、董事长的地位和职权三、董事长的地位和职权n 董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。n一般情况下，董事长是公司的法定代表人。2005年新公司法将公司法定代表人不再限定为董事长，而可以有董事长、执行董事或者经理担任，因此，立法未再规定董事长的具体职权。四、董事会会议四、董事会会议n 1、董事会会议的种类n（1）普通会议）普通会议n 股份公司：董事会每年度至少召开两次会议，每次股份公司：董事会每年度至少召开两次会议，每次会议应当于会议召开十日前通知全体董事和监事。会议应当于会议召开十日前通知全体董事和监事。n （2）临时会议）临时会议n 股份公司：代表十分之一以上表决权的股东、三股份公司：代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临分之一以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后十日内，召集和主时会议。董事长应当自接到提议后十日内，召集和主持董事会会议。持董事会会议。n2、董事会会议的召集和主持n 董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。n 3、董事会的决议n我国公司法将董事会的具体议事规则交由公司章程规定，公司法规定了基本规则。n （1）股份公司董事会会议应由过半数的董事出席方可举行；n （2）董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围；n （3）董事会做出决议，必须经全体董事的过半数通过。n （4）董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。n 董事会会议记录的法律意义n 董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。n n上市公司董事会决议特别规定上市公司董事会决议特别规定n第第124124条条 上市公司董事与董事会会议决议事项上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有所涉及的企业有关联关系关联关系的，不得对该项决议行的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。审议。【练习】（1996年多选）n甲乙丙三人出资10万元设立“星光科技开发有限责任公司”，其中甲出资2万元，乙出资3万元，丙出资5万元。公司成立后，召开了第一次股东会。有关这次股东会的下列情况中，哪些不符合公司法的规定？nA 会议由甲召集和主持nB 会议决定：公司不设董事会，由乙任执行董事兼总经理，任期3年nC 会议决定：公司设监事一名，由丙担任，任期6年nD 会议决定：同意公司以1.5万元购买甲的一项专利权nAC【练习练习】（多选）（多选）n某股份公司发行股份1000万股，实收股本总额3000万元，公司章程规定董事会人数5人，董事长赵某担任公司法定代表人。当有下列情形之一时，公司应当在两个月内召开临时股东大会：nA.董事王某因车祸死亡nB.公司未弥补的亏损达1000万元nC.单独持有公司股份100万股的某投资有限公司请求召开临时股东大会nD.董事长赵某提议召开临时股东大会nBC第四节第四节 监事会监事会本节包括三个问题：本节包括三个问题：n一、监事会的概念和地位一、监事会的概念和地位n二、监事会的组成二、监事会的组成n三、监事会的职权三、监事会的职权一、监事会的概念和特点一、监事会的概念和特点n 监事会是依法产生，对董事和经理的经营管理行为及公司财务进行监督的常设机构。它代表全体股东对公司经营管理进行监督，行使监督职能，是公司的监督机构。n特点：n1、依法产生。n2、对公司事务进行监督。n3、独立行使职权n4、监事个人与监事会并行行使监督职权。二、监事会的组成和任期二、监事会的组成和任期n 监事会由监事组成 n 监事会的组成:我国公司法规定监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定，但不得低于三分之一。监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。n 监事人数:我国公司法规定，有限责任公司，经营规模较大的，设立监事会，其成员不得少于3人；股东人数较少和规模较小的，可以设12名监事。n 股份有限公司设监事会，其成员不得少于3人。国有独资公司监事会成员不得低于5人.n监事会设主席1人，可以设副主席。主席和副主席由全体监事过半数选举产生。n监事会主席召集和主持监事会会议。n董事和高级管理人员不得兼任监事。n监事的任期每届为三年，连选可以连任。三、监事会的职权三、监事会的职权n关于监事的职权和监事会的议事规则可以在公司章程中具体规定。n公司法新法第54条、第55条、第119条规定了有限责任公司和股份有限公司监事会(或者监事)的职权。n (1)检查公司财务；(2)对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；(3)当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；(4)提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；(5)向股东会会议提出提案；(6)依照本法第152条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；n （7）监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。（8）监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。(9)公司章程规定的其他职权。第五节第五节 经理经理n一、经理的概念和地位一、经理的概念和地位n经理是由董事会聘任的、负责组织日常经营管理活动的公司常设业务执行机关。经理可担任公司的法定代表人。n二、经理的职权二、经理的职权n我国公司法第50条、114条规定了经理的职权。n（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；n（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案；n（三）拟订公司内部管理机构设置方案；n（四）拟订公司的基本管理制度；n（五）制定公司的具体规章；n（六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；n（七）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；n（八）董事会授予的其他职权。n公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。n经理列席董事会会议。思考：上海家化免除公司总经理王茁职务案n王茁：上海家化（上市公司总经理）n2014年5月12日，上海家化以当日召开、当日通知的方式，做出了解除王茁总经理职务及董事职务的董事会决议，理由是：“公司内部控制被会计师事务所认为存在重大缺陷并出具否定意见，公司总经理作为公司内部控制制度的制定及执行事宜的主要负责人，对此负有不可推卸的责任。”n王茁提起劳动人事争议仲裁，理由：n1.根据公司法及公司章程，公司内控的制定与执行均非总经理的主要职责而是董事会的职责。n2.内控问题并非王茁任职期间的问题，而是前任即存在的问题。n3.根据劳动合同法，上海家化单方解除与王茁的无规定期限劳动合同，存在程序违法。未通知公会。n 问题：评析本案。n存在的法律问题：n总经理劳动关系调整适用公司法还是劳动法？n 根据公司法第50条和第114条的规定，公司董事会有权依程序聘用和解聘总经理且无需具体理由。n 但在劳动关系范畴则必须执行“有因解雇”，一纸董事会决议不能证实解除劳动关系的合法性和正当性，上海家化还必须提供证据证明王茁具体违纪事实和处理依据，不能证明就应当承担违法解雇的法律后果，要么被判赔偿金要么恢复劳动关系。第六节 独立董事制度n一、独立董事的概念和特征n（一）概念n是指不在公司担任董事职务以外的其他任何职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的一切关系的特定人。n（二）特征n1、法律地位的独立性n2、意思表示的独立性n3、职能的独立性n二、我国的独立董事制度n（一）法律n公司法规定上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。n证监会关于在上市公司建立独立董事的指导意见n（二）独立董事独立性的保障n担任独立董事应当符合下列基本条件：（一）根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格；（二）具有本指导意见所要求的独立性；（三）具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；（四）具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验；（五）公司章程规定的其他条件。nn下列人员不得担任独立董事：（一）在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系（直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；（二）直接或间接持有上市公司已发行股份以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；（三）在直接或间接持有上市公司已发行股份以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；（四）最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；（五）为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；（六）公司章程规定的其他人员；（七）中国证监会认定的其他人员。n三、独立董事的职权n 、重大关联交易（指上市公司拟与关联人达成的总额高于万元或高于上市公司最近经审计净资产值的的关联交易）应由独立董事认可后，提交董事会讨论；独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据。、向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；、向董事会提请召开临时股东大会；、提议召开董事会；、独立聘请外部审计机构和咨询机构；、可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。n（一）独立董事除履行上述职责外，还应当对以下事项向董事会或股东大会发表独立意见：、提名、任免董事；、聘任或解聘高级管理人员；、公司董事、高级管理人员的薪酬；、上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于万元或高于上市公司最近经审计净资产值的的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款；、独立董事认为可能损害中小股东权益的事项；、公司章程规定的其他事项。第七节第七节 董事、监事、经理的任董事、监事、经理的任职资格、义务和责任职资格、义务和责任n本节包括三个问题：n一、任职资格n二、义务n三、责任一、任职资格一、任职资格n第147条 有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力；(二)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；(三)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；(四)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；(五)个人所负数额较大的债务到期未清偿。公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。【练习】（多项选择）n某纺织品有限公司在组织筹备阶段，由出资人共同协商推荐董事候选人，出资人聘任的法律顾问在审查名单时，提出候选人中有人不能担任董事，他们是：nA 张某，某高校经济学教授，年近80，现退休nB 赵某，原H厂厂长，2年前因H 厂破产被免职，现为某公司工人nC 李某，企业管理专家，五年前因侵占公司财产，被判处有期徒刑一年nD 王某，商业管理专业博士，有多年经营管理经验，但近因家庭问题负债10万元【练习】（1999年多项选择）n某股份有限公司股东大会在审议董事会人选时，有下列四人的任职资格受到股东质疑。其中哪些不属于公司法规定不得担任董事的情形？nA 张某，五年前因对一起重大责任工程事故负有责任，被判处有期徒刑一年nB 李某，两年前被任命为一家长期经营不善、负债累累的国有企业的厂长，上任仅三个月，该企业被宣告破产nC 陈某，曾独资开办一家工厂，一年前该厂因无力清偿债务而倒闭，债权人至今仍在追讨nD 刘某，66岁，曾任市政府副秘书长，现退休在家【练习】（1996年律考多选）n某股份有限公司董事会有董事9名。该董事会某次会议的下列情况中，哪些违反了公司法的规定？nA 会议记录记载的出席董事为5人，实际到会4人（其中一人提交了另一名因故不能到会的董事出具的代为行使表决权的委托书）nB 会议通过了公司适当减少注册资本的决议nC 会议通过了解聘公司现任经理，并由副董事长兼任经理的决议nD 会议的所有议决事项均载入会议记录，由董事长和记录员在记录上签名 二、义务二、义务 n （一）忠实义务n 又称信义义务，指董事、监事、经理管理经营公司业务时，应毫无保留的为公司最大利益努力工作，当自身利益与公司利益相冲突时，应以公司利益为先。n 自我交易的禁止n 利用或者篡夺公司机会的禁止n 竟业禁止 1、自我交易禁止n 自我交易：是指董事、监事、经理在为公司实施行为时知道他或者其关联人是该交易的另一方当事人，或者与该交易存在经济利益，或者与该交易存在密切的联系。n 现代公司法对自我交易的态度：n有条件的许可，即需要经过一定程序n其一、披露n其二、经公司有权机关的批准。我国公司法的规定148条n董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，与本公司订立合同或者进行交易。2、利用或者篡夺公司机会的禁止n 公司机会是指董事在执行公司职务过程中获得的并有义务向公司披露的与公司经营活动密切相关的各种机会。我国公司法的规定148条n 董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。3、竞业禁止n指董事、经理(不包括监事)不得经营与其所任职公司具有竞争性质的业务。我国公司法的规定148条n董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；我国公司法对董事忠实义务的其他规定n第一百四十九条董事、高级管理人员不得有下列行为：n（一）挪用公司资金；n（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；n（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；n（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（自我交易）n（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（公司机会 竞业禁止）n（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；n（七）擅自披露公司秘密；n（八）违反对公司忠实义务的其他行为。n第一百四十八条董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。国外经典案例n不能与公司竞争:实业开发顾问公司诉其前首席执行官库雷 n 被告库雷是位优秀的建筑师，曾任原告实业开发顾问公司的首席执行官。实业开发顾问公司提供过顾问服务的东方煤气局要建造四座补给站，实业开发顾问公司非常想获得该合同。库雷代表实业开发顾问公司与东方煤气局接洽，但被告知东方煤气局高管不愿聘请实业开发顾问公司。库雷意识到这是为自己获得这项合同的良机，于是装病而终止了与实业开发顾问公司之间的雇佣合同。随后不久，库雷采取了一些措施，最终为自己获得了东方煤气局这四座补给站的合同。实业开发顾问公司起诉库雷，要求其返还建造这四个补给站所获利润。n 法院判决库雷违反了其忠实义务，须向公司返还所获利润。实业开发顾问公司自身可能得不到该合同的事实无关紧要。在审理该案的罗斯吉尔法官看来:“可见，不能肯定地说，原告就能获得该合同但是另一方面，原告也总是有机会说服东方煤气局改变主意，具有讽刺意味的是，被告正好有义务设法说服对方改变主意。被告现在说，原告没有遭受任何损失，这倒显得很奇怪，因为他根本就没有成功地说服对方改变主意。”不能利用公司机会:雷格尔公司诉其董事古利夫等人 n 雷格尔公司拥有一家电影院，欲再购两家电影院，以便将三家影院一并出售。雷格尔公司成立了一家新的子公司，由其购买两家新影院，但因为雷格尔公司拿不出购买影院的全部资金，便由公司董事购买了该子公司的一部分股份，凑足了必要的资金，该子公司购买了这两家新影院。最终雷格尔公司及其子公司的股份得以出售并且盈利。雷格尔公司的新控股者起诉这些董事，要求返还所获利润。n法院判决这些董事必须向雷格尔公司返还利润。因为只有担任董事职务，他们才有机会了解到可以购买该子公司股份，并因此获利。法院尤其强调，只有以下情形成立，董事就有义务向公司返还其自身所获利润:董事所为与公司事务如此相关，以至于可以合理地认为，是利用了其作为董事的机会和所得信息可以存在的竞争和可以利用的机会:比索银矿业公司诉其董事克罗裴 n 迪克森与比索公司董事会接洽，欲将其与比索公司财产毗邻的126项探矿权出售给比索公司。比索公司董事会经过讨论之后，拒绝了该交易。然而比索公司的地质专家随后组建了一个克罗斯鲍矿产公司购买该探矿权。克罗裴是比索公司的董事，参与了早先比索公司董事会拒绝该项交易的决策。但是克罗裴个人在克罗斯鲍公司投资了，是股东。克罗裴遭到比索公司起诉，要求将其取得的克罗斯鲍公司股份返还给比索公司。n加拿大最高法院认为，克罗裴无须返还。从事实来看，克罗裴及其董事同僚完全是出于善意为比索公司利益而行事，拒绝该要约有充分的商业理由。没有证据表明，克罗裴拥有隐瞒董事会的秘密信息或者其他信息。法院还查明，克罗斯鲍公司邀请克罗裴加入，并非因为其比索公司董事的身份，而是作为一个普通的风险投资者。案例介绍n原告华尔公司诉称，林某自1999年2月至今在公司担任董事、副总经理职务，主要负责无源光器件生产过程中的财务管理、人事管理、生产设备的采购、生产产品的原材料采购和产品销售，并负责公司的发展计划、生产计划、产品采购销售计划，作为主要负责人对公司的所有生产经营活动全面掌握。2000年9月，林某以去澳洲短期（两周）探亲为名请假离开公司。假期结束后，公司多次与林某联系均没有结果，林某至今也未回公司上班。后经了解得知，林某离开公司后私自到海南某通信公司任职，并为该公司从事与原告华尔公司同类的营业。在此期间，林某还从原告华尔公司带走主要技术和业务人员多名。故原告华尔公司诉至法院，要求判令被告林某停止在海南某通信公司任职；判令林某将其在海南某通信公司的收入41 660元归原告华尔公司所有。n法院经审理后判决：被告林某在海南某通信有限公司的任职行为属于竞业禁止的行为；被告林某应自本判决生效后第一天起至正式在原告华尔公司办理辞职手续前停止履行在海南某通信公司的职务；被告林某将在海南某通信公司的收入三万五千元支付给原告华尔公司，于本判决生效后十日内给付。案例探讨n 某A、某B分别担任上海春风电子有限公司（以下简称春风公司）的总经理和销售经理，2009年二人辞职另外加入了上海海景电子有限公司（以下简称海景公司）。春风公司的新任董事长兼总经理上任后发现春风公司的财务状况混乱，公司亏损得非常蹊跷；经调查得知：A在担任春风公司董事兼总经理期间就伙同B以及春风公司的主要代工商D公司于2008年共同成立了海景公司，A担任法定代表人，生产与春风公司相同的电子产品；进一步调查后发现A、B二人利用职务便利，运用春风公司的技术资料、销售渠道篡夺了大量春风公司的商业机会，有时甚至就是春风以非正常低价向海景供货，直接导致春风公司的亏损。（二）善管义务n 1.含义n 也称注意义务，勤勉义务。即董事、监事、经理应诚信地履行对公司的职责，尽到普通人在类似情况和地位下谨慎的合理注意义务，为实现公司最大利益努力工作。n大陆法系：善良管理人的注意义务n英美法系：勤勉、注意和技能义务。n2.判断标准n 主要有主观标准、客观标准以及主客观相结合的标准。n （1）主观标准n 以董事是否尽了最大努力为标准来判断董事是否履行了其注意义务,即以董事的实际注意能力为标准。n 采纳此标准可能出现董事个人知识越匮乏,技能经验越低,则其承担的注意义务越少的状态,反之亦然。n （2）客观标准n 以董事的行为是否达到了一个处于与该董事相似地位的普通谨慎人所被合理期待的注意程度为标准来判断董事是否尽其注意义务。客观标准不关注董事个人的实际知识、经验或资格,其优点在于它按照社会上全体董事注意程度的平均水平来要求每一位董事对平庸董事的要求过于苛刻,但是对于大多数董事来说是公正的。n （3）主客观相结合的标准n 克服了单纯的主观标准和单纯的客观标准的不足。以普通谨慎的董事在相似情形下所应具有的注意程度为衡量标准来判断董事注意义务的履行情况,倘若有证据表明某董事具有比这一标准更高的技能、知识和经验时,“应当以该董事是否诚实地贡献出了他(她)实际拥有的全部能力作为衡量标准。（三）经营判断规则n 经营判断规则又被译为商业判断规则、业务判断规则是豁免管理者在公司业务方面的责任的一个规则，其前提是该业务属于公司权力和管理者的权限范围之内，并且有合理的根据表明该业务是以善意方式为之。n 美国法律研究所的公司治理方案对经营判断规则作了经典表述：n “作出经营决定的公司董事或职员，如果符合下列条件，就善意的完成了他的义务：n 他在交易中没有利害关系；n 对经营判断的问题他已经获得了他认为在当时情况下是充足的信息；n 他合理地认为他的经营判断符合公司的最佳利益。”美国经典案例：爱尔森诉李维斯（Aronson v.Lewis）n n Meyers公司是一家提供停车服务的公司。原告李维斯是该公司的一名股东。Fink先生是公司的一个大股东，持有公司已发行股份的47。Fink还是公司的首席执行官和董事会主席。Meyers公司与Fink先生签订了一份为期五年雇佣协议，每年向Fink支付15万美元的报酬，外加公司税前利润的5作为红利。这个数额高达240万美元。协议规定Fink可以随时终止协议，只要提前六星期通知公司即可。如果协议终止，第一个三年内公司每年应当向Fink支付15万美元，随后三年每年应当支付12.5万美元，此后应当每年支付10万美元，直到Fink去世。公司还聘请Fink为顾问，支付大笔的报酬。同时，公司还为Fink提供大笔无息贷款。n 原告认为，公司董事会的这些决策和行为没有尽到注意义务，不具备有效的商业目的，是对公司资产的浪费。因为支付的报酬远远超过了公司获得的服务，董事会之所以会这么做，完全是因为他们受到Fink的控制，他们都是Fink任命的。原告为此向特拉华州衡平法院（Court of Chancery）提起了一项派生诉讼。被告包括Meyers公司及其全部的十名董事，这些董事有的还是公司的高级职员。n 特拉华州最高法院对这一 问题 进行了审理。审理过程中，特拉华州最高法院的三位主审本案的大法官认为，本案的争议焦点是：被告向Fink支付大笔报酬的决策和行为是否违反了注意义务，能否以符合“经营判断规则”的情形主张免责。n 特拉华州最高法院的大法官适用了经营判断规则，认为被告（董事）的决策和行为属于“经营判断”，并没有违反注意义务，驳回了原告（股东）的诉讼请求。法官认为，在作商业决策时，存在一个事实的推定，就是董事应该是在充分知情的基础上，以诚信的态度，并诚实地认为他是在为公司的最大利益行事。在不存在滥用裁量权的情况下，法院尊重董事会做出的判断。n 本案中，原告没有提出特殊性事实来有力地证明Meyers公司的董事会受到个人利益 影响 而缺乏独立性，或不以公司最大利益行事，或存在其他重大过失，因此不能导致对适用经营判断规则的合理的怀疑，也就不能认定董事的行为违背了注意义务。n148条：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。三、董事、监事、经理的民事责任n我国的现有规定n（一）承担民事责任的方式n1、确认行为无效n2、停止侵害n3、赔偿损失n公司法第150条：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”n4、返还财产(归入权）n公司法第149条：“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有”n（二）董事责任的免责（我国无相关制度）n1、股东会的追认n2、董事会赦免n3、商业判断原则n（三）董事及高管层责任的类型（法律发展）n 1.对公司的责任n （1）违反忠实或善管义务n （2）对公司造成损害n （3）主观上有过错n （4）董事违反其应负义务的行为与造成的损害结果之间具有因果关系n 2.对第三人的责任（了解及探讨）n （1）含义n 是指董事在执行公司事务时,因其过失的滥权行为致股东与债权人等公司之外的第三人损害,而应当向第三人承担的一种个人法律责任。n （2）立法介绍n 日本商法典第266条之三第一项之规定:“董事执行职务有恶意或重大过失时,该董事对第三人负连带赔偿责任”n （3）学理争论及责任的性质n 特别法定责任说 特殊侵权行为说 一般侵权行为说n （3）第三人的范围n 股东、债权人【练习】（1998年单选）n刘某系甲有限责任公司的董事兼总经理，该公司主要经营计算机销售业务。任职期间，刘某代理乙公司从国外进口一批计算机并将其销售给丙公司，甲公司得知后提出异议。本案应如何认定和处理？nA 刘某的行为与甲公司无关，甲公司无权提出异议nB 刘某违反竞业禁止义务，其代理乙公司与丙公司签订的销售合同无效，所进口的计算机应由甲公司优先购买nC 刘某违反竞业禁止义务，但这并不影响销售合同的效力，由这笔买卖所得的收益应当归甲公司所有nD 刘某违反竞业禁止义务，但这并不影响销售合同的效力，也不影响他由这一买卖多得的收益，仅存在被罢免的可能性nC【练习】（1994年多项）n某有限责任公司的董事有私房一幢，因家庭经济紧张急需出售，但近期内买主难寻，即决定将该房屋卖给本公司，此销售行为是否可以进行？nA 须经董事会同意方可nB 须经股东会同意方可nC 公司章程必须有允许的规定方可nD 应绝对禁止nAB【练习】（多选）n某公司董事、高级管理人员的下列行为中，哪某公司董事、高级管理人员的下列行为中，哪些是导致其因该行为的所得收入归公司？些是导致其因该行为的所得收入归公司？nA董事长甲在上班途中拾得一笔钱董事长甲在上班途中拾得一笔钱nB总经理乙将公司的一笔暂时不用的资金用总经理乙将公司的一笔暂时不用的资金用于个人炒股，获利后将这笔资金归还于个人炒股，获利后将这笔资金归还nC副董事长丙未经股东会同意就以公司的一副董事长丙未经股东会同意就以公司的一处房产为某个体户的贷款提供担保，获得酬金处房产为某个体户的贷款提供担保，获得酬金一笔一笔nD副总经理丁得知某种货物价格将会上涨，副总经理丁得知某种货物价格将会上涨，将公司库存的这种货物卖给自己的亲戚，以后将公司库存的这种货物卖给自己的亲戚，以后又替他将这批货物卖出，从中分得一部分利润又替他将这批货物卖出，从中分得一部分利润nABCD【案例】n A股份有限公司拟召开1999年度股东大会年会，审议批准董事会报告、审议批准监事会报告、审议批准年度财务预算方案、决算方案、审议批准公司的利润分配方案。公司在国务院证券管理部门指定的报纸上登载了召开股东大会年会的通知。通知内容如下：n【A A股份有限公司关于召开股份有限公司关于召开19991999年度股东大会年会的通知】年度股东大会年会的通知】n 兹定于1999年5月15日在公司本部办公楼二层会议室内召开1999年度股东大会年会，特通知如下：n 一、凡持有本公司股份50万股以上的股东可向本公司索要本通知，并持通知出席股东大会会议。n 二、持有本公司股份不足50万股的股东，可自行组合，每50万股选出一名代表，向本公司索要本通知，并持通知出席股东大会会议。n 三、持有本公司股份不足50万股的股东，5月10日前不自行组合产生代表的，本公司将向其寄送“通讯表决票”，由其通讯表决。n A股份有限公司董事长n 1999年5月5日n（1 1）请阅读上述资料，并回答：上述通知）请阅读上述资料，并回答：上述通知有哪些违法之处？根据什么？有哪些违法之处？根据什么？n（2 2）请改写一份符合公司法要求的通知。）请改写一份符合公司法要求的通知。【参考答案参考答案】（1）有下列违法之处：有下列违法之处：n 通知发出时间违反公司法。根据公司法规通知发出时间违反公司法。根据公司法规定，召开股东大会，应于会议召开定，召开股东大会，应于会议召开30日以前通日以前通知各股东。知各股东。n 通知中未将审议的四个事项列出。根据公通知中未将审议的四个事项列出。根据公司法规定，召开股东大会，应将审议事项通知司法规定，召开股东大会，应将审议事项通知各股东。各股东。n 通知中一、二项均违反公司法，剥夺了部通知中一、二项均违反公司法，剥夺了部分股东表决权。根据是，违反股东平等原则，分股东表决权。根据是，违反股东平等原则，即公司法关于即公司法关于“股东出席大会，所持每一股份股东出席大会，所持每一股份有一表决权有一表决权”的规定。的规定。通知的第三项，强行股东选择通讯表决形式，剥通知的第三项，强行股东选择通讯表决形式，剥夺了股东的质询权。根据是，违反了公司法关于夺了股东的质询权。根据是，违反了公司法关于股东股东“对公司经营提出建议或者质询对公司经营提出建议或者质询”的规定。的规定。n 通知由董事长署名，而不是署公司董事会。违通知由董事长署名，而不是署公司董事会。违反了股东大会应由有召集权的人召集的规定。根反了股东大会应由有召集权的人召集的规定。根据是，公司法规定，股东大会由董事会依公司法据是，公司法规定，股东大会由董事会依公司法规定负责召集。规定负责召集。（2）符合公司法要求的召开股东大会年会的通知符合公司法要求的召开股东大会年会的通知n【A股份有限公司关于召开股份有限公司关于召开1999年度股东大会年会的通知】年度股东大会年会的通知】n兹定于兹定于1999年年5月月15日在公司本部办公楼二层会议室召开日在公司本部办公楼二层会议室召开1999年度股东大会年会，特通知如下：年度股东大会年会，特通知如下：n一、一、审议事项：审议事项：n（1）审议批准董事会报告；审议批准董事会报告；n（2）审议批准监事会报告；审议批准监事会报告；n（3）审议批准年度财务预算方案、决算方案；审议批准年度财务预算方案、决算方案；n（4）审议批准公司的利润分配方案。审议批准公司的利润分配方案。n二、二、请各股东向本公司索要本通知，并持本通知参加股东请各股东向本公司索要本通知，并持本通知参加股东大会会议。或者，委托代理人持委托书出席股东大会会议。大会会议。或者，委托代理人持委托书出席股东大会会议。n三、股东也可以向本公司索要三、股东也可以向本公司索要“通讯表决票通讯表决票”，于，于1999年年5月月14日前将作出表示的通讯表决票寄送本公司董事会。日前将作出表示的通讯表决票寄送本公司董事会。A股份有限公司董事会股份有限公司董事会 1999 1999年年4 4月月1010日日本章重点回顾：n股东会职权？n董事会组成？n董事会职权？n监事会职权？n任职资格？n义务和责任？