招标投标法律法规解读评析

招标投标法律法规解读评析-投标人须知暨货物投标实务 引子 花自己的钱，给自己办事 花自己的钱，给别人办事 花别人的钱，给自己办事 花别人的钱，给别人办事 第一章招标投标法是我国民商法领域中的一部特别法 第二章招标投标法程序规则的主要内容 第三章招标投标法赋予招标代理机构的法定地位和作用 第四章招标投标法赋予评标委员会的法定地位和作用 第五章 评标专家和评标方法 第六章 投标人的资格审查 第七章 投标人投标文件的编制和递交 第八章 投标人在招投标活动中的法律责任 程序法是经济决策科学化、民主化的最大保障。一部完善的程序法可以使一项重要的决策失误率降到最小处，也可以使经济管理完善化，使产生腐败的漏洞降到最少处。 中国政法大学终身教授 江平 第一章 招标投标法是我国民商法领域中的一部特别法 一、招标投标法的法律渊源和相关法律法规体系 二、招标投标法是我国民商法领域中的一部特别法 三、招标投标法的核心内容和法律责任 四、 招投标活动中的“承诺”和“要约” 学习、研究中华人民共和国招标投标法（以下简称招标投标法）的法律渊源和相关法律体系是在招标投标活动中有关当事人主张权利的法律依据和行使请求权的规范基础。一、招标投标法的法律渊源和相关法律法规体系 （一）我国（一）我国招标投标法招标投标法的法律渊源的法律渊源 （二）我国法律法规的效力等级（二）我国法律法规的效力等级 （三）我国招标投标法律法规体系的建立和完（三）我国招标投标法律法规体系的建立和完善善（一）我国招标投标法的法律渊源 1宪法：中国革命的先行者孙中山先生指出，所谓宪法就是“国家构成法，亦即公民权利的保障书”，宪法主要两大使命，一是保障人民的权利，二是规范公仆的权力，是一个国家的根本法，具有最高法律效力，是其他立法工作的根据。 为保障人民的知情权、监督权，有些国家在宪法条文中对招标有明确规定，如秘鲁宪法规定“用公款签订合同以及购置和转让财产必须通过招标进行”。其他诸如墨西哥、洪都拉斯、萨尔瓦多等国的宪法中也有关于招标的条款。 2基本法律和普通法律：在我国指由全国人民代表大会制定的民法、刑法等基本法律和全国人民代表大会常务委员会制定的其他法律和一般法律。 如：招标投标法、政府采购法等。 3行政法规：国务院根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规由总理签署国务院令公布。 如建设工程质量管理条例，我国招标投标法和政府采购法相应的实施条例正在起草过程中。 4地方性法规、自治条例和单行条例：省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可制定地方性法规。省、自治区、直辖市的人民代表大会制定的地方性法规由大会主席团发布公告予以发布。 招标投标法颁布后，全国绝大多数省、市、自治区人大常委会都颁布了规范招标投标的地方法规。 5部门规章：由部门首长签署命令予以公布。地方政府规章由省长或者自治区主席、直辖市市长签署命令予以公布。 目前，在招标投标活动中，使用最多的是国务院各部门制定的规章，以及地方法规和政府规章。（二）我国法律法规的效力等级 1宪法具有最高的法律效力，一切基本法律、一般法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。 2基本法律、普通法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。 3行政法规的效力高于地方性法规、规章。 4地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。 上述四条表述了宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章5个层次的法律效力等级原则，其上位法是相应下位法的法律渊源。 5部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。 本条表述了同等级规章的效力平等和在各自权限范围内有效的适用范围原则，部门联合发布的规章在所有联合的部门权限内有效。 6同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。 本条表述了法律、法规效力等级中对于同一事项“一般”服从“特别”，“旧”的服从“新”的适用性规定。 7法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而做出的特别规定除外。 本条规定了法律、法规不溯及既往的原则规定。 8法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。 9行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。 10.同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决； 上述条款表述了在正常适用规则不一致时的裁决权限。 地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决： 11.地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决； 12.部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。 （三）我国招标投标法律法规体系的建立和完善 1我国的招标投标法律法规体系 总结我国招标投标活动近20年的经验，1999年8月30日全国人民代表大会常务委员会正式通过并公布了招标投标法并于2000年1月1日正式实施。2000年3月4日，根据该法第7条的规定，国务院以国办发（2000）34号文颁发了关于国务院有关部门实施招投标活动行政监督的职责分工意见。 据此，从2000年5月1日至同年8月7日，原国家计委连续颁发了3号、4号、5号、6号令对招标的范围和规模，招标公告、自行招标和重大项目稽查等事项做出了规定。2000年7月5日，原国家计委、建设部等七部委颁布了12号令评标委员会和评标方法暂行规定，2003年4月1日国家发改委发布了29号令评标专家和评标专家库管理暂行办法，以此作为基础部门规章。 此外，建设部、原外经贸部、原经贸委、交通部、铁道部、水利部、原信息产业部和民航总局等国务院有关部委陆续发布了部门规章及其实施细则，作为行业部门规章，并不断修订完善。与此同时，各省、区、直辖市人大常委会分别颁布了招标投标的地方性法规。这样，国家特别法招标投标法以及各省、市自治区地方法规、部门基础规章和行业规章三部分构成了我国比较完整的招投标法律法规体系，如本书后附表一所示。 2国务院有关部门招投标管理职能 国务院有关部门根据招标投标法的有关条文原则和授权，针对部门不同的特点，结合本部门的实际制订部门规章。明确各部门招标投标管理职能。 主要有以下5个方面： （1）明确部门内各级管理机构监管的职责； （2）对本部门强制招标范围的具体规定以及邀请招标的限制条件； （3）做出了本部门招标程序的特别规定，如：商务部13号令对机电设备国际招标项目建档、招标文件备案、招标公告发布、评审专家抽取、评标结果公示、质疑处理等6个环节从责任主体、技术条件、时间要求三方面做了严格规定； （4）制订招标代理机构资质管理、部门行业评标细则等专门规定； （5）根据本部门特点决定的其他补充和细则规定。 3、商务部机电产品进出口司（国家机电产品进出口办公室，国家评标委员会常设机构，具体职能）：国际金融组织贷款项目外国政府贷款项目网上备案部门：一级备案部门：商务部机电司、财政部国际司/金融司二级备案部门：招标人所属机电办、招标人所属地方财政厅 各地区、各部门机电产品进出口办公室（76个）国内资金采购机电产品项目（由商务部办理自动进口许可证的部分产品除外，如特种车辆、气流纺纱机等）网上备案部门：招标人所属地区或部门的机电办（同一项目涉及两个及以上机电办的，应分别选择） 4、机电产品国际招标主要法律法规 招标投标法 国务院办公厅对有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工（国办发【2000】34号） 机电产品国际招标投标实施办法（商务部【2004】年第13号令，简称13号令） 机电产品国际招标资格审定办法（商务部【2005】年第6号令，简称6号令）q 说明：国际金融组织和外国政府贷款项目，贷款方另有规定的从其规定，但违背国家利益和社会公共利益的除外。5、机电产品国际招标网络平台网址：http:/2001年开始，由商务部和财政部共同授权目前主要有国际招标、国内招标、网上竞价等系统q说明：1、任何国际招标项目未经管理机构批准不得在网下招标（招标网数据库与全国机电产品进出口审批系统衔接）2、招标机构年度审核和升级的招标业绩以招标网统计数据为准。q说明：3、招标机构应当事先向所有投标人说明如何在招标网上执行投标和质疑等程序。4、国内招标平台已经在逐步推广使用，鼓励机电产品国内招标也在招标网上开展，程序与国际招标不同。5、网上备案的主要内容有10项： 二、招标投标法是我国民商法领域中的 一部特别法 （一）（一）招标投标法招标投标法的法律特征的法律特征 （二）（二）招标投标法招标投标法规定了开展招标投标规定了开展招标投标活动应遵循的基本原则活动应遵循的基本原则 （三）（三） 招标投标法招标投标法的条文设计特点的条文设计特点（一）招标投标法的法律特征 我国的招标投标法是民商法领域中的一部特别法，也是一部程序性很强的部门法。它既涉及私法范畴，也涉及公法范畴，具有两重法律关系。 所谓“公法”，其本质是以国家权力为核心的法律机制，行使国家行政权、审判权等；“公法”和权力“Power”相对应。所谓“私法”，则是在市场经济中保护当事人权利的法律，保护公民法人的合法权益，如市场经济中的各种买卖关系、借贷关系等。“私法”和权利“Right”相对应。 招标投标就其实质上讲，就是合同法中规范的承诺和要约，属于私法范畴；但是，在社会主义市场条件下，由于这种承诺和要约涉及第三者即社会公共利益，因此必须从程序上加以规范，从而又带有公法的性质。这样，对这种特殊的承诺和要约就必须在合同法之外制定一部新的法律予以规范，从某种意义上说，这就是招标投标法立法的由来。 我国著名法学家江平先生指出：“程序法是经济决策科学化、民主化的最大保障。一部完善的程序法可以使一项重要的决策失误率降到最小处，也可以使经济管理完善化，使产生腐败的漏洞降到最少处。” 所谓“程序法”是为保证实体法所规定的公民和法人的权利和义务的实现而制定的法律。招标投标法属于行政程序法；所谓“实体法”即是规定公民和法人依法享有权利和承担义务的法律。 作为一部程序法，招标投标法规定了招标、投标、开标、评标和中标各阶段的程序性规则，其核心是其要约和承诺在公开的条件下以公正的态度和诚信的原则通过法定程序选择最公平的结果。换言之，是通过法定程序“帮助”招标人减少决策失误；通过政府监管，“监督”相关人，保证程序公正，结果公平，减少腐败漏洞。 该法还规定了法律适用范围、公共采购强制招标范围、招标投标活动中当事人违法违规处罚规定，在这个意义上讲，招标投标法也属于实体法。但是，从立法意义上讲，招标投标法作为程序法所对应的实体法是合同法。（二）招标投标法规定了开展招标投标活动应遵循的基本原则 招标投标法在总则第五条中明确规定：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。” 公开“不加隐蔽，面对大家”。在招标中其目的是要最大限度地寻求全部交易机会的存在，降低交易成本，保证交易结果的公平； 公平平等，指行为人行为过程条件和结束后的结果； 公正无私、客观、正派、公道，指行为人主观动机和行为过程的道德水准； 诚实信用最早出于法国民法法典1134条规定：“契约应当以善意履行”，我国学者将善意解释为诚实信用，晋商称之为大树的根。 1998年我国新合同法第一章第六条规定：“当事人在行使权力，履行义务时应当遵循诚实信用原则，不得有欺诈行为。” 诚实信用原则和合同自由原则的结合是现代私法的一个标志，在私法中具有重要价值。 在招标投标活动中，公开是主要客观条件，公正是主观愿望条件，诚实信用是贯穿活动始终的精髓，公平表示活动的结果。 招标投标法共六章68条。其中，第一、第五、第六章分别是总则、法律责任和附则。第二、三、四章是程序规则的重点。 一个完整的招标投标过程，按其工作顺序依次是：招标、投标、开标、评标和中标。本法程序规则的条文亦是依次展开。考虑到招标投标法调整的主要对象主体是招标人和投标人，“招标”单独列在第二章，其规范主体是招标人；“投标”单独列为第三章，其规范主体是投标人；第四章是“开标”、“评标”和“中标”，在某种意义上讲，其规范主体是招标代理机构。立法意图准确清晰，条文规范完整，同时留有充分的释法空间。（三）招标投标法的条文设计特点 在招标和投标的章节中，其条文按主体概念、行为条件、游戏规则罗列。如第二章招标共17条，可分为三段：招标人的概念、招标程序启动的必要条件（项目审批和资金落实），以及招标前招标人的各行为游戏规则（由于招标代理机构受招标人授权委托行使代理权利，其法律行为主体仍是招标人）。同样，第三章投标的9条也是三段：投标人的概念、投标人的资格条件，以及投标准备阶段的游戏规则。 开标、评标是选择中标人、保证招标成功的重要阶段。因此，在第四章开标、评标、中标的章节中，对该阶段必须遵循的规则和程序进行了规定，共15条。这些条文规范的主体是招标人和投标人的双方，但由于市场交易中招标人占主动地位，而且多数委托招标代理机构承担招标采购工作，因此，这15条中有13条是要求招标人必须遵守的。在某种意义上说，这一章节规范的主体是招标代理机构。 招标投标法同多数部门法一样，第一章总则，规定了法律适用范围、公共采购强制招标范围、招标投标活动中应当遵循的基本原则、招标投标当事人及参与人的权利义务，以及对招标投标活动的行政监督等；第五章法律责任，规定了违法后相应的行政、民事和刑事责任； 第六章附则，属于补充性内容的非规范性规定。三、招标投标法的核心内容和法律责任 （一）招标投标法规定招标范围、规模的内容 （二）招标投标法规定招标范围、规模的缘由 （三）机电产品国际招标的范围 （四）招标投标活动当事人的法律责任 招标投标法第一章第三条规定了强制招标制度及其范围，这是该部法律的核心内容之一，也是最能体现立法目的的条款之一。 强制招标，是指法律规定符合某些类型和资金来源范围的采购项目，达到一定数额规模的，必须通过招标进行，否则采购单位和相关人员要承担法律责任。 依据本条款，在各省、市、区根据地方特点，国家有关部门根据行业需要陆续颁布的地方条例和部门规章中，对此都作了进一步的具体规定。（一）招标投标法规定招标范围、规模的 内容 通常，招投标活动涉及三个方面：工程建设项目、 物资采购领域、竞争性服务领域，如维修服务定点等。 招标投标法强制招标的范围着重于“工程建设项目”，即土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装饰装修工程项目。而且是工程建设项目全过程的招标，包括从勘察、设计、施工、监理到设备、材料的采购。招标投标法第三条规定 强制招标的项目范围界定为以下三项： （1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； （2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； （3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 依据招标投标法第三条规定 根据关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见 （国办发2000）34号）第一条规定， “国家发展计划委员会指导和协调全国招投标工作，会同有关行政主管部门拟定招标投标法配套法规、综合性政策和必须进行招标的项目的具体范围、规模标准以及不适宜进行招标的项目，报国务院批准：指定发布招标公告的报刊、信息网络或其他媒介。有关行政主管部门根据招标投标法和国家有关法规、政策，可联合或分别制定具体实施办法。” 原国家计委于2000年5月1日颁布工程建设项目招标范围和规模标准（2000年3号令）将招标投标法第三条分解为6个方面。 1关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围 （7项） 2关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围 （6项） 3使用国有资金投资项目的范围（3项） 4国家融资项目的范围 （5项） 5使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围 （3项） 6上述项目（24项）中投资额度达到下列标准之一的，必须进行招标 1关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围（7项） （1）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目； （2）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目； （3）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通信项目； （4）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目； （5）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目； （6）生态环境保护项目； （7）其他基础设施项目。 2关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围（6项） （1）供水、供电、供气、供热等市政工程项目； （2）科技、教育、文化等项目； （3）体育、旅游等项目； （4）卫生、社会福利等项目； （5）商品住宅，包括经济适用住房； （6）其他公用事业项目。 3使用国有资金投资项目的范围（3项） （1）使用各级财政预算资金的项目； （2）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目； （3）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。 4国家融资项目的范围（5项） （1）使用国家发行债券所筹资金的项目； （2）使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目； （3）使用国家政策性贷款的项目； （4）国家授权投资主体融资的项目； （5）国家特许的融资项目。 5使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围（3项） （1）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目； （2）使用外国政府及其机构贷款资金的项目； （3）使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。 根据原国家计委工程建设项目招标范围和规模标准（2000年3号令）的规定，强制招标的工程建设项目不仅要符合上述范围，而且在规模规模上还应达到以下要求。 6上述项目中投资额度达到下列标准之一的，必须进行招标 （1）施工单位合同估算价在200万元人民币以上的； （2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的； （3）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的； （4）单项合同估算价低于第（1）、第（2）和第（3）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。 招标范围（性质、资金）+ 规模 =强制招标 项目性质1、基础设施2、公用事业 项目资金3、国有资金4、国家融资5、国际组织或者外国政府资金项目规模200、100、50.3000（二）招标投标法规定招标范围、规模的缘由 招标投标法规定强制招标的范围既考虑从项目性质上划分，又考虑从资金来源上划分。这主要是招标投标法作为公法应当涵盖的内容要求所决定的，如果仅从项目内容上划分，不属于第一款项目类别，但使用国有资金的项目不能完全涵盖；反之，仅从资金来源上划分，第一款类别中由个人投资的项目关系到公众利益将失去控制。因此必须从两方面加以要求和规范，通过法律行为保护公共利益。 在资金规模的划分上，施工估算价200万元、货物采购估算价100万元，服务估算价50万元的尺度主要考虑采购成本和这些项目对社会公众利益的影响度。 注意，强制招标范围的要件有两条，一是3号令规定范围内经有关政府部门备案、核准、审批的项目（包括项目性质和资金来源）；二是在该项目（规定性质或规定资金来源）超过规定的资金规模。 对于企业正常生产经营活动原材料、个别设备等物资采购不属于招标投标法规定强制招标的范围。国家发改委等七部委27号令（货物招标）第六十一条规定：“不属于工程建设项目，但属于固定资产投资的货物招标投标活动，参照本办法执行。” （三）可以不招标的项目和自愿招标项目的规定可以不招标的项目和自愿招标项目的规定 1依法必须招标项目有下列情形之一的，可以不进行招标 （1）涉及国家安全、国家秘密而不适宜招标的； （2）应急项目不适宜招标的； （3）利用政府投资资金实行以工代赈需要使用农民工的； （4）承包商、供应商或者服务提供者少于三家的； （5）需要采用不可替代的专利或者专有技术的； （6）采购人自身具有相应资质，能够自行建设、生产或者提供的； （7）以招标方式选择的特许经营项目投资人，具有相应资质能够自行建设、生产或者提供特许经营项目的工程、货物或者服务的； （8）需要从原承包商、供应商、服务提供者采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求的； （10）法律、行政法规或者国务院规定的其他情形。 2参照招标投标法自愿招标的有关规定 对于企业正常生产经营活动原材料、个别设备等物资采购不属于招标投标法规定强制招标的范围。国家发改委等七部委27号令（货物招标）第六十一条规定：“不属于工程建设项目，但属于固定资产投资的货物招标投标活动，参照本办法执行。” 国有企业正常生产经营的物资采购可结合采购实际，可参照招标投标法的规定的程序执行，在程序间隔时限、评标委员会组建方式等方面可以根据实际情况在不违背招投标基本原则的基础上灵活掌握。 招标投标法的大部分条款是针对依法必须招标项目，所谓强制性条款：法条用语：“不得”，“必须”，强制性规定不允许当事人有个人意思表示，但法律也照顾了非强制招标项目的不同情况，做了区别规定。这些规定主要有： 1、第四条 任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。 2、第六条：依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。 3、第十二条：依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。 4、第十六条：招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。 5、第二十四条：招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。 6、第三十七条：评标由招标人依法组建的评标委员会负责。 依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。 7、第四十二条：评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。 依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。 8、第四十七条：依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。 9、第五十二条：依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，给予警告， 。 10、第五十四条、投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，。 11、第五十五条：依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。 12、第五十七条：招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，。 上述法条都有“依法必须招标的项目”的定语。这些法条不适用于自愿招标项目，但是自愿招标项目应当遵守平等、自愿、公平、诚实等民事活动原则和招标投标法的其他强制性规定，违背这些原则和规定便会产生不公平。（四）机电产品国际招标的范围 1、国际招标概念：概念：面向世界范围的潜在供应商的招标采购活动。国际招标和国内招标的选择依据：采购产品的原产地是否在中华人民共和国（关）境内。q说明：1、采用人民币报价的是否可以采用国内招标？2、完税产品是否可以采用国内招标？3、只签订内贸合同的是否可以采用国内招标？4、国际招标是否就要采购进口产品？应当通过国际招标方式采购的，不得以国内招标或其他方式规避。（招标机构应充分把握！）利用国际金融组织贷款项目国内中标产品，可凭国家评标委员会评标结果通知办理退税。 2、机电产品国际强制招标的范围 国内资金国际采购机电产品:企业自有资金政府采购（涉及进口机电产品的政府采购项目）国债技改项目 国际金融组织贷款项目：世界银行贷款：能源、环保、交通等亚洲开发银行贷款：铁路、港口等日本协力银行贷款：教育、卫生医疗等 外国政府贷款项目：主要采用国际有限竞争性招标（一定比例的货物必须从所在国或指定国家采购）2002年开始，共有24个国家及贷款机构对华提供贷款q说明：对使用国外无偿赠款的项目可以按照有关赠款协定采取除国际招标以外的其他采购方式。3、下列机电产品的国际采购必须进行国际招标： 关系社会公共利益、公众安全的基础设施、公用事业等项目中进行国际采购的机电产品； 全部或者部分使用国有资金投资项目中进行国际采购的机电产品； 全部或者部分使用国家融资项目中进行国际采购的机电产品； 政府采购项目中进行国际采购的机电产品； 其他依照法律、行政法规的规定需要国际招标采购的机电产品。机电产品的国际采购的除外条款（一）4、下列机电产品的国际采购可以不进行国际招标： 国(境)外赠送或无偿援助的机电产品; 供生产配套用的零件及部件; 旧机电产品; 一次采购产品合同估算价格100万人民币以下; 外商投资企业投资总额内进口的机电产品; 供生产企业及科研机构研究开发用的样品样机；机电产品的国际采购的除外条款（二） 特殊行业特殊产品、应对突发重大事件需要； 优惠供货时，优惠金额超过产品合同估算价格50%； 生产企业生产需要的专用模具； 产品维修用的零件及部件； 其他:军品（五）招标投标活动当事人的法律责任 招标投标法第五章法律责任共16条，对35种违法行为做出了处罚规定。其条文按照招投标程序顺序依次展开。其中，责任主体是招标人、投标人和招标代理机构的有12条30种；其余4条分别是：责任主体是上级主管部门、国家机关工作人员各1条，处罚主体的规定1条，重新招标的规定1条，共16条。 在责任形式上，单纯涉及行政责任的有8条，涉及行政、民事、刑事责任的有4条。对上述违法行为的处罚，涉及行政处罚的，法律规定由有关行政监督部门执法。不言而喻，涉及民事、刑事责任的由司法部门执法。 13号令关于招投标当事人违法、违规责任的规定 1、招标人对必须进行招标的项目不招标或或化整为零以及以其他任何方式规避国际招标的，责令其限期改正；有下列行为之一的，应给予警告；该行为影响到评标结果的公正性的，当次招标无效： 虚假招标投标； 擅自修改招标文件； 评标结果生效前已签订合同； 以不正当手段干扰招标、投标、评标； 拒不接受已经生效的评标结果； 泄露应当保密的内容； 招标人不履行与中标人签订的供货合同； 2、 投标人有下列行为之一的，投标无效并予以警告；情节严重的，取消一至两年内参加依法必须进行招标项目的投标资格并予以公告: 虚假投标； 干扰评标； 投标文件及澄清材料与事实不符，虚假投标； 提供虚假质疑材料； 串通投标、哄抬标价或暗推中标人； 中标的投标人未按投标文件与招标人签订合同或提供的产品不符合投标文件。 3、 招标机构有下列行为之一的，予以警告；情节严重的，依照招标投标法的有关规定，暂停或取消其招标资格；该行为影响到整个招标公正性的，当次招标无效： 泄漏应当保密的与招标投标活动有关情况和资料的； 评标结果不真实反映招标文件、投标文件实际情况； 与招标人、投标人相互串通、虚假招标； 修正、更改已经备案的招标文件未报相应主管部门备案的； 擅自变更中标结果； 擅自修正、更改已经发布的招标文件； 擅自使用综合评价法； 网上公示的内容与评标报告不符。 4、 受聘专家在评审过程中有下列行为之一的，依照招标投标法的有关规定，将被从专家库名单中除名，同时在招标网上予以公告： 弄虚作假，谋取私利的 ； 泄露与评审活动有关的情况和资料； 与招标人、投标人、招标机构串通； 在评标时未写出明确书面意见； 一年内两次被评价为不称职。 参加国际招标的各方当事人的违法、违规行为给他人造成损失的，承担赔偿责任；所需承担的经济处罚依照招标投标法。四、招投标活动中的“承诺”和“要约” 采用招标方式订立的合同属于一种特殊的合同。其邀约邀请、要约和承诺同合同法中的相同概念相近又有不同，同时，其订立合同的步骤也有其特殊性，我们把它称之为包含有预约合同在内的本约合同。所谓预约合同是指“约定将来订立一定合同之合同”，其将来应订立的合同称为本约合同。为了方便对招标投标法的理解，有必要对其涉及合同法的问题做一个简单的说明。 1合同法中的要约和承诺 合同法第十三条规定，“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”。 该条规定了民事合同成立的必要步骤。 合同法第十四条规定，“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（1）内容具体确定；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”。 该条表明，要约应具备合同的各项必要因素并明确接受相对人承诺的约束，一般要约人是单人；其次，要约生效采用到达主义，即使对方未拆封也生效；第三，要约被拒绝经相对人同意即可。 合同法第十五条规定，“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示；寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请”。 要约邀请和要约最大的区别在于要约邀请内容的不完整性和不确定性，其对象的不特定性，从法律责任看，不具有约束性。 合同法第二十一条规定，“承诺则是受要约人同意要约的意思表示”。 依据合同法承诺到达后合同成立并生效。 2招投标活动中的要约和承诺 招标投标法是我国工商法领域的一部特别法。采用招标方式订立的合同是一种特殊的合同。通常，我们把招标公告和招标文件称之为要约邀请，投标人的投标文件称之为要约，招标人发出中标通知书称之为承诺。但是，在招标投标活动中，这里的邀约邀请、要约和承诺同合同法中的规定有差异。首先，首先，作为要约邀请的招标公告和招标文件内容明确稳定，招标文件对招标人、投标人、评标委员会具有约束力；其次，其次，投标文件作为要约一般针对不特定人，投标文件必须开标后才生效，要约是否拒绝首先经评标委员会判定。第三，第三，中标通知书作为承诺并不表明本约合同成立和生效。我国招标投标法规定，双方按照招标文件和中标人的投标文件订立合同时该合同生效。如果双方签订的合同对生效条款有其他规定，合同的生效从其规定。如履约保函、定金要求条款等。 3中标通知书的法律效力 招标投标法第四十五条“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。 中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。” 所谓法律的效力指合同当事人之间产生的法律上的影响。中标通知书作为承诺的法律效力是一个复杂的问题，专家学者对此认识不一，招标投标法释义中认为中标通知书发出后，由于法律规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”依据合同法约定附条件的规定，此时合同还未生效。所以发出中标通知书到签订书面合同的阶段，合同处于“成立但未生效”的状态。 我认为这种解释需要商榷。这是因为，中标通知书发出后产生的法律效力有两条，一是招标人和中标人的合同关系已经确定；二是合同内容也已经确定，即依据招标文件和中标人的投标文件作为合同的主要条款。如果说，合同成立是指相对人达成合意，合同生效则指受到法律保护，那么这两条既成立，也生效。这样，合同就应当成立并生效，但这个成立并生效的合同是预约合同；预约合同保护了双方当事人的合法权益。虽然预约合同的形式在我国合同法中没有做出规范，但是，根据“法不禁止，就受保护”的原则，依据意思自治订立的预约合同当然应当受到法律保护。 依据法律规定,在中标通知书发出30日内,双方应当签订书面合同。这一阶段的工作,一方面可以弥补中标通知书过于简单的缺陷，另一方面可以将招标文件和投标文件中规定的有关实质性内容（包括对招标文件和投标文件所作的澄清、修改等内容）进一步明晰化和条理化，并以书面合同形式统一固定下来。实践证明，由于招投标活动中合同相对人的不特定性和评标时间的局限性，这种细化和完善不仅仅是对预约合同的文字整理和内容覆盖，而且是对合同执行可操作性的必不可少的关键步骤.否则，仅依据中标人的投标文件和中标通知书组成的合同在履约中将会产生很多不必要的纠纷。当然，双方可以对合同细节和非实质型内容补充完善，但“不能不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。” 这个书面合同就是本约合同，本约合同履行必要的手续后如签字、盖章、缴纳履约保证金等，经过招标采购方式订立的合同成立并生效。 案例 建筑公司诉某开发公司招投标纠纷案背景 原告：某省B建筑公司 被告：某省A房地产公司 2000年11月22日某省A房地产公司就一住宅建设项目进行公开招标，该省B建筑公司与其他三家建筑公司共同参加了投标。结果由B建筑公司中标。2000年12月14日，A房地产公司就该项工程建设向B建筑公司发出中标通书，其中载明：工程建筑面积74781平方米，中标价格8000万元人民币，要求于12月25日签订工程承包合同，12月28日开工。中标通知书发出后，B建筑公司按A房地产公司的要求提出，为抓紧工期，应该先做好施工准备，后签工程合同。A房地产公司也就同意了这个意见。之后，B建筑公司进入了施工现场，平整了场地，将打桩桩架运入现场，并配合A房地产公司在12月28日打了两根桩，完成了项目的开工仪式。 但是，工程开工后，还没有等到正式签订承包合同，双方就因为对合同内容的意见不一而发生了争议。A房地产公司要求B建筑公司将工程中的一个专项工程分包给自己信赖的C公司，而B建筑公司以招标文件没有要求必须分包而拒绝。2001年3月1日，A房地产公司明确函告B建筑公司：将“另行落实施工队伍。”无可奈何的B建筑公司只得诉至工程所在地中级人民法院。在法庭上B建筑公司指出，A房地产公司既已发出中标通知书，就表明招投标过程中的要约已经承诺，按招投标文件和施工合同示范文本的有关规定，签订工程承包合同是A房地产公司的法定义务。因此，B建筑公司要求A房地产公司继续履行合同，并赔偿损失560万元。但A房地产公司辩称：虽然已发了中标通知书，但这个文件并无合同效力,且双方的合同尚未签订,因此双方还不存在合同上的权利义务关系,A房地产公司有权另行确定合同相对人。问题 （1）投标行为的法律性质是什么？为什么？（2）发出中标通知书这一行为的法律性质是什么？为什么？（3）由于没有订立合同，双方都有一定损失，双方的损失应当如何承担？为什么？考查 （1）招标投标活动中要约、承诺及合同生效等条款；（2）招标投标活动中合同争议处理原则等。参考答案 （1）投标行为的法律性质是要约。同时，投标人表明一旦中标，将受投标文件约束，表现为中标后将按照投标文件订立合同，且往往以投标保证金作为保证，因此，也符合“表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”这一条件。（2）发出中标通知书这一行为的法律性质是承诺。因为中标通知书的发出意味着招标人接受了投标人的投标文件，即中标通知书是受要约人（招标人）同意要约（投标文件）的意思表示。而投标文件又意味着对招标文件的接受，两者的内容构成了明确具体的合同内容。（3）招标投标法第四十五条规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”因此，如果双方最终没有签订合同，则应当有一方对此承担法律责任。 合同的内容都应当在招标文件和投标文件中体现出来。这一过程中，招标人处于主动地位，投标人只是按照招标文件的要求编制投标文件。如果投标文件不符合招标文件的要求，则应当是废标。因此，一旦出现招标文件和投标文件都没有约定合同内容的情况，应当属于招标文件的缺陷。此时的处理原则可以适用合同法第六十一条和六十二条的规定：第一，双方协议补充；第二，按照合同有关条款或者交易习惯确定；第三，适用合同法第六十二条的规定。因此，如果A房地产公司拒绝签订合同则应当承担法律责任 程序管理主要解决合法性问题；结果管理主要解决公平性问题；投诉管理主要解决效率问题。合法、公平、效率是招标投标游戏规则的起点和终点。 作者 第二章 中华人民共和国招标投标法程序规则的主要内容 招标投标法是一部程序法。作为一部程序法，招标投标法规定了招标、投标、开标、评标和中标各阶段的程序性规则，其核心是其要约和承诺在公开的条件下，以客观公正的态度和诚实信用的原则，按照规定的程序选择最公平的结果。 众所周知，工程建设项目招标投标的标的也可分为工程、货物、服务三大类，虽然各类别各行业招投标的每个环节的具体要求有区别，但基本程序都是相同 一、关于程序管理的有关规定 二、关于结果管理的有关规定 三、关于投诉管理的有关规定一、关于程序管理的有关规定 （一）招标（一）招标 （一）投标（一）投标 （一）开标（一）开标 （一）评标（一）评标 （一）中标（定标）（一）中标（定标） 机电产品国际招标基本流程项目审批资金落实招标文件建档包归档处理质疑投诉发出招标公告或投标邀请书评标结果公示公示结果公告招标文件备案抽取评审专家，组成评标委员会 网上项目建档机构代码项目性质代码资金来源代码年分代码自主编制代码包号代码（一）招标1招标人的概念和招标应具备的条件招标投标法第八条、第九条规定： 第八条 “招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。” 第九条 “招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。” 上述规定包括两方面的4个内容，一是规定了招标人的资格：提出招标项目、法人、其他组织两个要件；二是规定了招标项目应当具备的条件；履行审批手续、落实资金来源也是两个要件。 这里的其他组织是指：不具备法人条件的组织。主要包括：法人的分支机构；企业之间或企业、事业单位之间联营，不具备法人条件的组织；合伙组织；个体工商户；农村承包经营户等。 根据上述规定，国家有关部委根据行业特点对招标人招标的具体条件做了进一步的规定。如原国家计委、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、民航总局等七部委颁布的工程建设项目施工招标投标办法（2003年30号令）和工程建设项目货物招标投标办法（2005年27号令）对招标条件做出了进一步的规定。见表1，根据施工和货物招标的不同要求，两个部门规章对依法招标的条件分别规定如下。30号令和27号令关于招标条件的规定 （1）国家发改委颁布的工程建设项目可行性研究报告增加招标内容和核准招标事项暂行规定（2001年第9号令）规定依法必须进行招标的工程建设项目中，按照工程建设项目审批管理规定，凡应报送项目审批部门审批的，必须在报送的项目可行性研究报告中增加有关招标的内容。具体包括：招标范围、招标组织形式（自主招标或委托招标）、招标方式(公开、邀请)、招标金额等， （2）商务部颁布的机电产品国际招标招标投标实施办法(2004年13号令)规定在网上完成招标项目建档、招标文件备案、招标公告发布、评审专家抽取、评标结果公示、质疑处理等相关程序。 （3）建设部等国家有关部门规章要求的报建、备案等手续。 3招标环节的主要游戏规则 （1）制定招标方案：依法必须招标的项目，招标人在国家有关部门审批或核准的招标范围内，采用核准的招标组织形式、招标方式制定招标方案，采用委托招标时，自主选择招标代理机构，办理委托代理事宜。 机电产品国际招标邀请招标的备案：根据法律、法规规定不适宜招标或公开招标的，经向商务部备案后可以在网上开展邀请招标或不进行招标。q涉及国家安全、国家秘密、救灾、扶贫、突发事件等项目（招标投标法66条，不招标）q国防军工项目 （不招标或邀请）q技术或工艺非常复杂，只有少数几家潜在投标人可供选择的项目（邀请） 机电产品国际招标邀请招标的注意事项：操作程序、招标周期和公开招标没有任何区别应邀请三个以上潜在投标人，邀请招标不能成为限制潜在投标人的途径邀请招标的所有信息在网络上屏蔽，只有被邀请人能够看到邀请招标统一在商务部备案，且在招标文件备案之前；备案后按资金来源确定管理机构 （2）发布招标公告（资格预审公告）：招标公告的发布方式、媒介和时间要符合招标投标法和原国家计委2000年颁布的招标公告发布暂行办法（4号令）和省级发改委有关规定的要求。 招标投标法第十六条： “招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络报刊、信息网络或者其他媒介发布。 招标公告应当载明招标人的（招标人的（1 1）名称和（）名称和（2 2）地址、）地址、（3 3）招标项目的性质、（）招标项目的性质、（4 4）数量、（）数量、（5 5）实施地点和）实施地点和（6 6）时间以及（）时间以及（7 7）获取招标文件的办法）获取招标文件的办法等事项。” 注意七要素 原国家计委招标公告发布暂行办法（4号令）第九条规定：“招标人或委托的代理机构应至少在一家指定的媒介发布招标公告。指定报纸在发布招标公告的同时，应将招标公告如实抄送指定网络。” 第二十条规定：“各地方人民政府依照审批权限的依法必须招标的民用建筑项目的招标公告可在省、自治区、直辖市人民政府发展计划部门指定的媒介发布。” （3）对投标人资质（资格）审查： 招标人可以“要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；”这些内容招标人应在招标公告或投标人须知中载明。招标投标法第四十条提出资格审查的要求在招标实践中被分为资格预审和资格后审。根据原国家计委等七部委颁布的工程建设项目施工招标投标办法（2003年30号令）第十七条规定，“资格预审，是指在投标前对潜在投标人进行的资格审查。资格后审，是指在开标后对投标人进行的资格审查。” （4）编制招标文件（含资格审查文件）： 标段划分方案要考虑科学、合理、方便投标、评标和合同的组织实施。 招标文件中不得有歧视性、排他性条款，技术条款的设置应保证潜在投标人能够形成竞争。 关于招标文件具体内容的要求招标投标法和原国家计委等七部委颁布的工程建设项目施工招标投标办法（2003年30号令）和工程建设项目货物招标投标办法（2005年27号令）以及商务部机电产品国际招标投标实施办法办法（2004年13号令）都有专门规定。 招标投标法第十九条 招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同拟签订合同的主要条款。 国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。 招标项目需要划分标段、确定工期的，招标人应当合理划分标段、确定工期，并在招标文件中载明。 第二十条 招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。 （四类实质要求：技术、资格、报价、评标；一个主要条款：合同；两个技术细节：标段、工期；一条约束条件：非歧视机电产品国际招标文件的编制（一） 13号令第20条：机电产品国际招标文件： （一）投标邀请书、 （二）投标人须知 （包含资格、报价、评标标准等必要条件） （三）招标产品的名称、数量、技术规格 （四）合同条款 （五）合同格式 （六）附件 （和27号令相比，缺评标标准和方法，解释为什么） （六）附件 （和27号令相比，缺评标标准和方法，解释为什么） 1、投标书格式 ； 2、开标一览表； 3、投标分项报价表 4、产品说明一览表； 5、技术规格偏离表； 6、商务条款偏离表 7、投标保证金保函格式；8、法定代表人授权格式； 9、资格证明格式； 10、履约保证金保函格式； 11、预付款保函格式 12、信用证样本 13、其他所需资料机电产品国际招标文件的编制（二） 招标文件的上述内容： 涵盖了招标投标法第十九条的主要内容，并根据国际招标的特点做了具体要求； 如评标依据（例如综合打分法、价格调整方法、错误修正方法等） 如对投标人和制造商的业绩要求q说明：对投标人还是制造商？国内还是国外？相同还是同类？投标人业绩还是投标产品业绩？ 招标文件明确不得设立歧视性条款或不合理的要求排斥潜在投标人，并在程序上予以规定 招标机构应积极协助业主编制招标文件，特别要把握好商务和技术条款。机电产品国际招标文件的编制（三 ） 重要条款的设定：对重要条款（参数）要加注“*”号，并注明任何一条不满足将导致废标；（要完整描述这句话！）13号令三十六条中规定了一些通用的重要条款；投标保证金、投标文件逐页小签、投标书及资格证明文件、法定代表人签字或授权、投标人业绩、投标有效期建议下列条款也设定为重要条款：支付条款、适用法律、仲裁、国家强制性标准和认证上述重要条款涉及的文件均要求是原件，不得先以传真件或复印件代替；但银行资信证明可以是复印件；“*”号条款应该是真正关键的条款，能实质性影响产品的功能和性能。机电产品国际招标文件的编制（四） 一般条款的设定：对一般条款可以规定允许偏离的最大范围或最高项数，并注明超出最大范围或最高项数的应予以废标；可以规定价格调整方法，即每条一般条款的偏离加价为该设备价的0.5-1%；采用综合评价法时，主要对一般条款进行评价；“*”号条款是废标条款，只有满足或优于的投标响应才进行打分。q举例，应注意防止两个极端： 1、“*”号条款过多2、没有任何构成废标的条款规定机电产品国际招标文件的编制（五） 关于投标报价的要求：单价、总价，填报方式 国外（境外）制造的货物（或部分进口部件）已来自国内，其报价应包括关税、增值税、和其他税。如果要求货物要求到达最终目的地，报价还应包括内陆运输、保险和伴随货物交运的有关费用。 如果来自国外（境外），按照报价资料表要求， 分别按照： CIF(指定目的港)价，或CIP(指定目的地)价。 FOB(指定装运港)价，或FCA(指定承运地点)的方式报价，包括报货物从进口口岸运至最终目的地的内陆运输、保险和其他当地发生的伴随费用。机电产品国际招标文件的编制（六） 招标文件不得设立歧视性条款或不合理的要求排斥潜在的投标人q举例：1、原装进口（国内外公平竞争，掘进机）2、指定产品品牌或型号（应起描述和参考作用，IBM）3、一般参数加价过高4、同一个产品满足 “*”号条款的制造商不足3家（简单的标准）5、要求提供制造商独家授权的（招标文件规定投标人不得采用独家授权，能否发挥作用？）机电产品国际招标文件的专家审核环节 招标文件的审核： 从专家库中抽取三名以上单数组成的评审专家组审核招标文件； 招标文件送专家审核时只注明招标编号，不得注明招标人和项目名称； 不允许代替专家审核；（从专家抽取时间到招标文件修改备案申请时间差） 专家主要审核商务、技术条款是否存在歧视性条款或不合理要求，并对每个产品分别注明是否满足三家以上制造商； 专家将审核意见填入专家审核招标文件意见表机电产品国际招标文件的修改 招标文件的修改： 应当在开标日十五日前进行修改，并报主管部门备案； 修改的内容应当以书面形式及时通知所有招标文件收受人，并要求回复确认；q下列