国际商法中文版：1 第一章 国际商导论

第一章 国际商法概述一、国际商法的概念一、国际商法的概念 是调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的关系。 国际是指“跨越国界” 怎样跨越国界？ 主体：法律关系的当事人 客体：权利义务指向的对象 内容：权利义务内容国 际 商 法国际商法概述国际商法主体国际商法纠纷的解决有关国际商法交易的行为规范与实践国际货物买卖国际货物运输法国际货物运输保险法国际商事代理国际支付与融资加工贸易技术贸易与知识产权许可国际商事仲裁涉外民商事诉讼国际贸易中的担保交易概述国际商事合同法产品责任法二、国二、国际商法的历史发展际商法的历史发展时间顺序事件起源商人习惯法阶段随着商品经济的产生和发展而产生和发展起来的。从历史上看，早在古代罗马法中就出现了调整商事关系的法律。 但当时还没有制定专门的商事法，而只是作为私法的内容之一。（形成于中世纪）主要来源于中世纪形成的商人习惯法时间顺序 十一世纪 事件 出现于威尼斯，后来，随着航海贸易的发展逐步扩及到西班牙、法国、德国及英国。这种商人习惯法是商人在欧洲各地港口或集市用以调整他们之间的商事交易的法律和商事惯例。与当时的封建王朝地方性法规比较其特点：1.它具有跨国性和统一性。普遍适用于各国从事商业交易的商人。2.它的解释和应用不是由一般法院的专职法官来掌执，而是由商人自己组织的法院来掌执。其性质类似于现代的国际仲裁或调解。3.其程序较简易。迅速不拘泥于形式。4.它强调按公平合理的原则来处理事件。时间顺序国家立法阶段（十七世纪） 事件 随着欧洲中央集权国家的强大，欧洲各国都采用各种方式把商法纳入本国的国内法，使之成为国内法的一部分。从而使商法失去了它原有的国际性和跨国性。 国际商事立法统一化阶段（20世纪初开始）一些国际组织发起了国际商事统一法运动，二次世界大战以后，特别是二十世纪六十年代以后，商法进入了一个新的发展阶段。其主要特点是恢复了商法的国际性和统一性。原因之一：二战后，经济增长，各国之间的经济联系日益密切，经济生活越来越国际化。原因之二：国际贸易中形成的贸易惯例和习惯做法，如：FOB CIF时间顺序事件三、国际商法的渊源1.国际条约2.国际贸易惯例 有关国际商业和贸易的国际条约或公约 实体法规则的国际公约 1980年联合国国际货物买卖合同公约 1978年国际海上货物运输公约，国际汇票和国际本票公约等 冲突规则的国际公约 国际货物买卖合同适用法律公约、产品责任适用法律公约等。 目前影响最大的：国际贸易术语解释通则跟单信用证统一惯例3.各国国内商事法律规范 例如：美国统一商法典中国海商法、合同法等三、国际商法的渊源 国际法各类渊源的适用 国际条约 一般仅对缔约国有约束力； 部分多边条约、公约，反映了商品经济的一般规律，通常被认为属于商业活动应予遵守的规范，因而往往会得到非缔约国的适用映商业活动应予遵守 国际贸易惯例 在当事人双方合意采用后产生法律效力 如果当事人未选择，取决于受案法院的国内法规定 如我国民法通则第142条：中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。第三节 世界主要国家的法律体系与司法制度大陆法系（1）它的私法的大部分领域都是法典化、成文化的 （2）受罗马法的影响很深，有的国家的法典直接继承罗马法的传统。 普通法系主要是实行判例法虽然也在一定程度上受罗马法的影响，但其影响深度和广度与大陆法国家有所不同。一、世界主要法系概述 代表国家德国和法国美国和英国主要类别 其他国家瑞士、意大利、奥地利、比利时、卢森堡、荷兰、西班牙、葡萄牙加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、印度、巴基斯坦、马来西亚、新加坡大陆法普通法二、英美法系典型国家法律体系与司法制度 英美法法系的概念 英美法系，又称普通法系（Common Law System），它以英国普通法为基础，但并不仅限于普通法，而是包括普通法、衡平法和制定法在内的各种法律的总称。 英美法系国家 普通法形成于英国，后扩及美国及其他过去曾受英国殖民统治的国家和地区，主要包括加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、印度、巴基斯坦、印度尼西亚、新加坡和香港等国家和地区 苏格兰、美国的路易斯安那和加拿大的魁北克却不是普通法系，而属于大陆法系 （一）英国的法律体系和司法制度 1.英国法的渊源 判例法 判例法是英国法的主要渊源，它是由高等法院的法官以判决的形式发展起来的法律规则 遵循先例原则”(Stare Decisis)：法院在判决中所包括的判决理由(Ratio Decidendi)必须得到遵守 成文法 判例法是基础，成文法是对判例法的补充和修正 法律规则应包含在高等法院判决的“判决理由”之中，成文法要通过判例法才能起作用 习惯法 习惯法现在在英国法律中所起的作用极小 2. 英国法的结构和特点 英国法不明确分公法与私法，而是分普通法与衡平法 英美判例法包括： 普通法判决 衡平法判决 有关制定法的解释与使用之判决 衡平法和普通法的区分 见下表：主要区别内容救济的方法不同 普通法 只有两种救济：金钱赔偿 返还财产 普通法对于有发生不法行为或违法行为的情况不能预先采取防止措施普通法院不能发出禁令 衡平法 发展了一些新的救济方法，如实际履行（Specific Performance），即可判令负有义务的一方当事人，按照合同的规定履行其应负的义务 禁令（injunction）主要区别内容诉讼的程序不同普通法有陪审团=衡平法不设陪审团听取口头答辩 书面诉讼程序法院的组织系统不同法律的术语不同枢密大臣法庭-书面诉讼程序-衡平法王座法庭-口头诉讼-普通法衡平法中起诉称为Suit而不称Action 权利称为Interests而不称Rights 判决称为Decree而不称 Judgment 判令支付金钱损害赔偿称为compensation而不称Damages 律师：普通法律师 衡平法律师 英国法的另一个特点是在程序法：救济先于权利3 3. .英国的法院组织与司法制度高等法院高等法院高级法院高级法院王冠法院王冠法院上诉法院上诉法院王座法庭王座法庭枢纽大臣法庭枢纽大臣法庭亲属法庭亲属法庭低级法院低级法院海事法庭海事法庭商事法庭商事法庭公司法庭公司法庭破产法庭破产法庭郡法院郡法院治安法院治安法院 （二）美国的法律体系和司法制度 1、美国法的渊源 判例法 适用 “先例约束力”原则 联邦制政治制度，促使美国形成了其独有的特点 在州法方面，州的下级法院须受其上级法院判例的约束，特别是受州最高法院判例的约束 在联邦法方面，须受联邦法院判例的约束，特别是受美国最高法院判例的约束 联邦法院在审理涉及联邦法的案件时，须受其上级联邦法院判例的约束，而在审理涉及州法的案件时，须受相应的州法院的判决的约束，但以该判例不违反联邦法为原则 联邦和州的最高法院不受自身以前确立的先例的约束，可以推翻过去的先例，并确立新的法律原则(1)(1)在州法方面在州法方面(2)(2)在联邦法方面在联邦法方面州的下级法院须受其上级法院判例的约束，特州的下级法院须受其上级法院判例的约束，特别是受州最高法院的判例的约束。别是受州最高法院的判例的约束。须受联邦法院判例的约束，特别是受美国最须受联邦法院判例的约束，特别是受美国最高法院的判例的约束。高法院的判例的约束。在美国真正起作用的不是法律条文的整体，在美国真正起作用的不是法律条文的整体，而是经过法院判例予以解释的法律规则才是而是经过法院判例予以解释的法律规则才是适用的法律，适用的法律，每年大约判处每年大约判处23000300002300030000件件判例汇编法律在述共十九卷判例汇编法律在述共十九卷合同合同 代理代理 法律冲突法律冲突 侵权行为侵权行为 物权物权 物权担保物权担保 准合同准合同 信托信托 司司法判决法判决 1、美国法的渊源 成文法 两种成文法，即联邦的成文法和各州的成文法 宪法是一切法律之源，凡是违反宪法的法律或判例，美国各法院都有权不予执行 自19世纪末叶以来，联邦和各州的立法活动都大大加强了 在美国起作用的不是法律条文本身，而是经过法院判例予以解释的法律规则联邦的成文法联邦的成文法各州的成文法各州的成文法两种成文法两种成文法 2、美国法的结构和特点 美国法律由联邦法与州法两部分组成 1791年12月15日美国宪法修正案第10条的规定：凡宪法未授予联邦或未禁止各州行使的权力，均属于各州。 各州的立法权是原则，联邦的立法权属于例外 联邦的立法权范围主要包括银行、工业、国际贸易、州际贸易、专利权和税收等事宜。 自21世纪以来，联邦立法活动大大加强， 3、美国的法院组织与司法制度 联邦法院 州法院组织构成组织构成联邦法院联邦法院州州法院法院 事项事项1 1. .地区法院地区法院共九十四所，分设在全国各州境共九十四所，分设在全国各州境内内2.2.上诉法院上诉法院十三所（三名法官负责审理十三所（三名法官负责审理）3.3.最高法院最高法院设在首都华盛顿，由首席法官一人，法设在首都华盛顿，由首席法官一人，法 官八官八人组成人组成美美国最高法院有一项很主要的权力，就是对法律是否符国最高法院有一项很主要的权力，就是对法律是否符合宪合宪法行使监法行使监督督权权有有限管辖法院：轻微等件、违反治安交通和金额在一万美限管辖法院：轻微等件、违反治安交通和金额在一万美元元普通管辖法院：对涉及州法的一般民刑事等件享有管辖权，如普通管辖法院：对涉及州法的一般民刑事等件享有管辖权，如谋杀、强奸、离谋杀、强奸、离婚婚三、大陆法系典型国家的法律体系与司法制度 （一）大陆法系的特点 强调成文法作用。它在结构上强调系统化、条理化、法典化和逻辑化。 他所采取的方法是适用几个大的法律范畴，把各种法律规则分门别类归纳在一起。 把全部法律分为公法与私法两大部分 大陆法系国家都主张编篡法典、成文法 如：1804年的法国民法典大陆法系国家对公法与私法的两分法分类公法私法内容罗马法学家乌尔比安：“公法是与罗马法国家状况有关的法律”宪法 行政法 刑法 诉讼法 国际公法 调整宗教祭祀活动和国家机关活动的法规乌尔比安：“与个人利益有关的法律”民法、商法，包括所有调整、物、债、家庭、继承、婚姻等方面的法规大陆法各国都主张编篡法典、成文法 1.德国1896年民法典 五篇：总则、债法、关系法、物权法、亲属法、继承法 2.有些大陆法国家将民法与商法分编成两部独立的法典，即民法典与商法典 法国、德国民商分立 1881瑞士债务法典，民商合一 1934年荷兰民法典 1942年公布的意大利民法典 （三） 大陆法系法律的渊源 1. 法律 2.习惯 3.判例 一个判例只对被判处的案件有效，对日后法院判决同类案件并无约束 法官解释法律的方法可以归纳为：文法解释、逻辑解释、历史解释和目的解释四种。但这些方法还只是起着对法律的注释作用，其本身并不构成法律。 4.学理 （二）大陆法系各国的法院组织 三级 初审法院 上诉法院 最高法院第四节第四节 国际商事法律的适用国际商事法律的适用一、国际商事法律的适用概述 各国对国际商事活动的法律规定存在现实差异 对国际商事法律关系，存在法律适用冲突 国际商事法律的适用解决的是当发生国际商事法律冲突时究竟适用哪一个国家或地区的法律的问题。二、国际商事法律关系的调整方法 （一）间接调整方法（一）间接调整方法 通过“间接规范”调整 “间接规范”即 “冲突规范”，又称法律适用规范、法律选择规范，是指明某一民商事法律关系应适用何国实体法的规范 例如：中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 （二）直接调整方（二）直接调整方法法 通过“直接规范”调整 采用直接规范当事人实体权利义务的实体规范来调整国际商事法律关系。 如1980年联合国国际货物销售合同公约三、国际商事法律冲突的解决方法 （一）只适用本国（一）只适用本国法法 对于一些特殊的法律关系一些国家倾向于只适用本国法 如我国合同法第126条第2款规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。” （二）在一定范围内适用外国法（二）在一定范围内适用外国法 （三）适用统一实体法（三）适用统一实体法四、国际商事法律适用的基本原则四、国际商事法律适用的基本原则 （一）意思自治原（一）意思自治原则则 国际商事关系主体有权基于自己的意思形成其商事私法上的权利义务关系。 （二）公平诚信原（二）公平诚信原则则 （三）保护国家主权和维护社会公共利益（三）保护国家主权和维护社会公共利益原原则则 （四）条约必须信守原则（四）条约必须信守原则第五节第五节 国际商事纠纷解决概述国际商事纠纷解决概述争议解决和解调解诉讼仲裁一、和解一、和解 含义： 双方当事人在自愿互谅的基础上，直接进行磋商，自行解决争议的活动 效力： 效力在不同的国家和地区也有所不同 一般认定为一个新的合同二、调解二、调解 含义： 调解是指国际商事交易纠纷的当事人在第三者的主持下，通过调解说服，促使双方当事人达成谅解协议，以解决争议的活动。 程序： 订立协议，确定通过调解方式解决争议 共同选择调解人 自行达成和解协议或调解人提出的解决争议的方案 调解有法院调解、仲裁调解和民间调解三种 效力： 是具体情况而定，如通过法院调解及仲裁调解，并出具调解书的，有强制执行效力 其他情形，类似于达成新的合同三、仲裁三、仲裁 含义： 仲裁也称公断，是指争议双方当事人依事先或事后达成的仲裁协议，将他们之间的争议交付第三者居中评断，由第三者作出裁决，该裁决对双方当事人均有约束力的纠纷解决方式。 特点： 意思自治：仲裁庭的管辖权来自于当事人的仲裁协议 一裁终决 裁决有强制执行效力 外国的仲裁裁决，需要经过承认与执行程序 。目前已有100多个国家参加的承认与执行外国仲裁裁决的公约（纽约公约）四、诉讼四、诉讼 当事人不愿进行和解或调解的，或者和解、调解不成，没有在合同中订立仲裁条款，且事后又没有达成仲裁协议的，可以向法院提起诉讼。 一国法院作出的判决，如果需要到另一个国家执行，还要得到另一国法院的司法协助补充知识：我国的法律、司法制度我国我国法律渊源法律渊源法律的存在或表现法律的存在或表现形式形式 宪法 法律（司法解释） 行政法规 地方性法规、部门规章 （国际条约和协定）我国国家机构国务院组成部门享有立法权的机关享有立法权的机关立法类别立法类别立法名称立法名称效力高低效力高低全国人大修改宪法，制定、修改基本法律法宪法最高（1级）基本法律（2级）全国人大常委会基本法律外的其他法律法3级国务院行政法规条例、规定、办法、暂行条例、暂行规定4级省、自治区、直辖市、较大的市人大和人大常委会地方性法规、自治条例、单行条例条例、规定、实施办法、规则5级自治区、自治州、自治县人大自治条例、单行条例条例2级（特殊法）省、自治区、直辖市政府地方政府规章规定、办法6级较大的市政府地方政府规章规定、办法7级国务院各部委、央行、审计署、具有行政管理职能的国务院直属机构部门规章规定、办法6级 我国法律体系我国法律体系宪法及相关法刑法行政法民商法经济法社会法诉讼与非讼程序法我国的司法制度 （一）人民法院的组织 最高人民法院 省：高级人民法院 市：中级人民法院 区、县：基层人民法院 （二）案件的审判制度：两审终审制