市场营销中的法律问题(原创)

漫谈市场营销中的漫谈市场营销中的法律问题法律问题营销法律广告法商标法产品质量法消费者权益保护法反不正当竞争法合同法税法国际贸易法等 市场营销中的法律市场营销中的法律常见的法律及行业规范常见的法律及行业规范 涉及部门通信管理局工商行政管理局物价局消费者协会法院工业与信息化部电信服务明码标价规定 价格法反不正当竞争法消费者权益保护法电信条例电信服务规范关于规范移动信息服务业务资费和收费行为的通知关于规范部分电信业务收费问题的通知合同法侵权责任法行业规范法律法规关于信息服务类用户申诉调查处理的实施细则关于规范短信息服务有关问题的通知关于保障移动电话用户资费方案选择权通知谈谈谈谈合同法合同法4一、合同的概念一、合同的概念5合同广义的合同狭义的合同所有法律部门中确定权利、义务关系的协议。民事法律中的合同：是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。债权合同其他合同第一，合同是平等的民事主体之间的协议。 第二，合同是一种民事法律行为。 第三，合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的。 第四，合同是双方或多方的民事法律行为。法律特征：合同法约束的债券合同物权合同、身份合同等法律特征法律特征分类分类概念概念二、合同法的基本原则二、合同法的基本原则三、合同基本问题三、合同基本问题书面形式其它形式合同书数据电文公证形式推定形式口头形式信 件8案例： 2011年2月，在北京移动官方网站贴出“ 北京移动动感地带2011年春季充值送超市卡活动公告”（以下简称公告），公告中约定自2011年2月15日至2011年4月10日对2010年12月31日前激活的动感地带客户充值后主账户余额达到100、200、300、500元的，凡发送对应短信即可赠送M值1000、3000、5000、10000。M值即可兑换超市购物卡、充值卡、加油卡等多种礼品。 涉嫌违约不涉嫌违约 在2011年3月18日，动感地带客户*对主账户进行了充值，使主账户的账户余额超过了500元，并按公告说明发送短信要求进行M值的兑换，但随后收到北京移动短信回复说“活动已取消”。经查询，北京移动并未按照公告的承诺对*返还相应额度的M值。要约承诺撤回、撤销撤回新要约承诺要约邀请要约内容清晰明确、对象明确、办理方式明确承诺清晰协议达成区分要约和要约邀请区分要约和要约邀请u 如何区分要约与要约邀请： 是否有订立合同的意图 是否表明愿意承受要约拘束的意图 要约的内容是否具有合同成立的的主要条款: 要约内容清晰明确、对象明确、办理方式明确合同法列明的常见的要约邀请： 寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告合同法未列举的一些典型行为的性质： 商品标价陈列：一般可认为是要约 悬赏广告：要约有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。 在上述案例中，公告已经明确约定了承诺期限为4月10日，并且客户*基于对中国移动的合理信赖进行了充费，以可以通过此充费行为获取换取M值，已经通过充费行为和发送短信行为对公告的约定进行了事实的履行，根据合同法的规定，在承诺期满前，也就是4月10日前，北京移动不能撤销公告，也不能任意对活动进行取消。 客户*进行充费并发送短信的行为已经构成了事实上的承诺，公告约定的合同内容已经依法成立并且生效，北京移动擅自取消活动内容，已经构成了违约，应该承担违约责任。客户可以根据合同法、民法通则的规定，要求北京移动继续履行。 n 营销方案中所涉及的内容在法律上有何意义 春节期间，移动用户预存100话费，赠送50； 积分兑换门票 下载MM应用程序，赠送电影票一张 发送“KTWLANJT400”到10086,寻找CMCC-FAMILY无线网络信号,享受家庭无线宽带400元包年服务，不限时间不限流量。 很多情况下，我们所制定的营销方案的内容，直接就构成了客户与公司就该产品服务所达成的电信服务合同的主要内容。建议建议四、无效合同四、无效合同13(一) 无民事行为能力人实施的；(二) 限制民事行为能力人依法不能独立实施的；(三) 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的； (四) 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的； (五) 违反法律或者社会公共利益的； (六) 经济合同违反国家指令性计划的； (七) 以合法形式掩盖非法目的的； 14四、违约责任四、违约责任1、概念：概念：合同当事人违反合同义务应向对方当事人承担的责任2、前提、前提：有效合同3、产生原因、产生原因：存在违约行为4、违约责任的归责原则：、违约责任的归责原则：严格责任原则严格责任原则 不论违约方有无故意或者过失，只要有违约行为，不论违约方有无故意或者过失，只要有违约行为，除了法定或约定的免责事由之外都必须承担违约责任除了法定或约定的免责事由之外都必须承担违约责任某移动公司案例 客户投诉内容：客户向消委会反映，他两年前开通了车主小秘书服务，去年12月移动车主小秘书服务未及时提醒他进行年审，导致他超期年审产生罚款，现要求我司进行赔偿。 1、公司是否应承担违约责任 2、年审的罚款是否赔偿 3、如果因为未年审，导致发生交通事故，保险公司拒赔，我司是否需要承担交通事故的赔偿费用 思考 1、本案例主要是想让大家思考的是“运营商在增值业务服务过程中的定位：我们是作为网络通道的提供商，还是作为内容提供商”。只有先明确公司在增值业务服务中所扮演的角色，才能明确公司在不同角色下可能担负的法律责任。 2、如果我司在所提供的产品或服务过程中，所扮演的角色仅仅是提供一种网络通道，仅仅是起到一种代收费的作用，对于所提供的内容，我们尽到了审核义务以及提示告知义务（比如SP业务），那在责任承担上，我们需要承担的是电信服务协议的违约责任，也就是说将所扣费的费用返还给用户，而对于用户所主张的基于该电信服务协议未履行而导致的其他损失，我司没有赔偿的依据。 3、现行公司的增值业务、集团业务越来越涉及到提供内容服务方面，比如说与交警合作的手机缴纳罚款、与安防公司的安信通、与民生有关的水电费缴纳信息的为民邮箱等。在这些业务中，公司所提供的就不仅仅是一种网络通道，而更侧重于一种内容/信息的提供（比如说违章信息、年检信息、水电费缴纳信息、安全警报信息等）。 对于这样一种内容/信息提供服务，法律的思维是内容提供商应对所提供服务的内容的准确性、及时性承担责任。对于内容不准确或迟延提供，所可能产生的直接后果，作为内容提供商是应当能够遇见到的。这种潜在的责任风险（损失成本）应该纳入内容提供商的运营成本中。 因此当出现违约行为时公司所应承担的赔偿范围应根据该项服务的定位以及法律对于违约责任承担范围的判断标准进行判断。（具体标准是法律上可预见性原则） 以车主小秘书为例，该项业务所提供的内容是提供年检信息或违章信息，以提醒用户去办理。对于该项业务，我们应知晓该项业务的定位，以及知晓如果该项业务不正常的话，所带给用户的直接后果是存在罚款或滞纳金。而对于用户是否会发生交通事故从而导致无法获得保险公司赔付，此点为公司开展该项业务所不能预见到，因此对于该种赔偿请求，我们没有赔偿的依据。 因此如何认定“可预见性”问题以解决赔偿范围，要把握以下几点： 1、可预见性原则是一项限制责任范围的法律政策考虑。按照法律的规定，原则上对于违约行为所产生的损失是全部需要赔偿的，但法律设置了“可预见性规则”来限制这种赔偿范围。 2、可预见的时间：是以违反合同一方（在实践中常出现的是公司出现违约行为）在订立电信服务协议时能否预见到为时间基准点。 3、预见的内容：只要能预见到可能造成的损失的种类。（具体到示例，我可以预见到有年检罚款）。 4、判断可预见性的标准流程：法律的思维是以一个抽象的“理性人”标准进行判断。首先对于具体的损害，应由受害人对具体的情况进行举证，然后法律再依此“理性人”标准进行判断，以确定是否属于当事人应当预见范围之内的损害。（这里需要考虑因素包括所提供服务的定位、使用人群的主观意图、提供服务者的对外宣传、服务收费与所造成的损失度等）n 出现用户投诉时需甄别其要求的损失赔偿是否属于合同法规定你给的直接损失和能预见到的逾期利益损失范畴，应拒绝用户漫天要价的要求。反不正当竞争法 经济法就是以社会为本位，通过国家、社会团体和市场将有限经济利益和稀缺经济资源合理地分配，以营造一个平衡和谐的社会经济环境，最终实现社会整体经济可持续发展的独立部门法律体系。经济法是“社会本位法”、“利益和资源分配法”和“经济发展法”。 中华人民共和国反不正当竞争法是一部旨在规范社会主义市场经济秩序，倡导公平有序竞争的法律。此法对于保护合法市场参与者的权益和打击不法市场经济行为有着重要意义。特征行为主体只能是从事竞争活动的经营者实施了违反反不正当竞争法的行为，并且在行为中有过错行为必须是发生在市场交易中行为必须损害了其它经营者的合法权益，或扰乱了社会经济秩序不正当竞争的概念和特征概念是指经营者违反反不正当竞争法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为不正当竞争的表现形式及法律责任 （一）商标侵权或相关的其他侵权行为1、假冒；2、擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢或使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是知名商品；3、擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；4、在商品上伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示（二）公用企业及相关经营者的垄断行为电信、联通遭遇反垄断调查 宽带接入改革呼声再起 第六条公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。l中国社会科学院信息化研究中心主任汪向东表示，为了打击竞争对手，保护自己的利益，中国电信通过所谓“清理”流量穿透断网，直接损害了消费者的利益。加上国内的宽带接入价格长期居高不下，这些都说明电信在宽带接入细分市场上存在垄断行为。l信息化领域资深专家、互联网周刊主编姜奇平认为，电信、联通目前在宽带接入方面的做法，阻止了其他经营者的进入，造成消费者在同等带宽条件下要付出更高的价格，却享受着相对更低的服务。对比目前中外（互联网数据中心）领域来看，美国、欧洲都处于“百花齐放”状态，各国普遍都是鼓励公平竞争，而国内电信、联通的行为，很大程度上制约着宽带的发展，成为关键瓶颈。n 如果预设某个套餐、某个靓号的最低消费，或者说只能预存多少金额的话费才能取得靓号，这个是否合理？ 根据关于电信企业对吉祥号码设置限制问题的复函（信清函【2008】20号）中的观点，“国家部委原则上考虑到消费者对于靓号设置最低消费，或预存话费的意见加大，建议电信企业现阶段不宜针对靓号设置最低消费或预存话费。 对于已经依法通过协议对于“靓号”使用设置最低消费或预存话费有明确约定的，在协议期内应从其约定，协议期满后，另行协商解决。” 由于部委对于靓号是否能设置最低消费或预存话费并未采取完全禁止的方式，其指导意见是“考虑到资费水平逐年降低，电信企业应采取恰当方式主动降低最低消费限度或预存话费金额”。n 限制最低消费、预存话费是否是限制交易的不正当竞争行为？ 根据关于“移动预存话费业务”及限制交易不正当竞争行为如何定性的批复 （信部政函 2003 482 号 ）中的观点，“电信业务经营者在经营电信业务过程中对用户需满足利诱、欺诈、胁迫、乘人之危、设置服务障碍、中断提供服务、差别待遇、排他性协议或其他不正当的方法等方法才能判定构成限制交易 。”u“利诱”，是指电信业务经营者以物质或非物质利益的不正当赠与或变相赠与作为条件，诱使电信用户对其或其指定的其他电信业务经营者以任何方式提出的要约表示承诺；u“欺诈”是指电信业务经营者故意将不真实情况向电信用户予以表示，使得电信用户陷于错误，从而对其或指定的其他电信业务经营者以任何方式提出的要约表示承诺；u“胁迫”，是指电信业务经营者不正当地预告危害，使得电信用户陷于恐惧，从而对其或其指定的其他电信业务经营者以任何方式提出的要约表示承诺；u“设置服务障碍”，是指电信业务经营者在其为电信用户提供电信业务的过程中故意设置可明显感知的技术故障、质量障碍或衰减，使得电信用户对其或其指定的其他电信业务经营者以任何方式提出的要约表示承诺；（三）政府及其所属部门的滥用职权行为第七条政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。 政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。（四）商业贿赂行为 要件：账外暗中进行的回扣第八条经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。案例：集团用户领导话费全免（五）虚假广告、宣传行为利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传案例：中国电信某分公司推出合家欢B套餐“固定电话+小灵通=返还月租费18元”。广告的优惠方式中说明：“固定电话和小灵通捆绑，每月的通话费保底消费25元，返还固定电话的月租费18元。同时小灵通开通七彩铃音业务”。在该广告中隐瞒了小灵通开通七彩铃音业务要收取七彩铃音的月使用费的事实。（实际在开通了小灵通开通七彩铃音业务之后，要向用户每月收取3至5元的“七彩铃音”月使用费。） 提供服务带有价格附加条件时，不标示或者含糊标示附加条件的 n关于最终解释权的理解 1、对于企业而言，最终解释权的表述是不恰当的。作为企业，你可以对于自己的产品或业务规则有解释的权利，但这些应该都体现在法律允许的范围内。 2、在法律层面上，纠纷的处理方式有和解、调解、仲裁和诉讼。如果企业与消费者无法和解，纠纷不能平息，就只有通过在工商部门主持下达成调解协议，或者以仲裁、诉讼的方式来最终解决。 3、真正能够达到“最终解释”目的、具有法律效力的决断性解释，只能是工商行政管理机关、仲裁机关和人民法院的解释。 4、因此建议在表述上采取“本企业在法律允许的范围内对所提供服务具有解释的权利。或者表述“具体的办理或使用规则，请咨询10086或沟通100营业厅”这样就可以减轻存在的虚假宣传或夸大宣传的影响。（六）侵犯商业秘密的行为 商业秘密是指不为公众所熟悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息1、以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密2、披露、使用或允许他人使用以不正当手段获取的权利人的商业秘密3、违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。案例：华为前员工侵犯商业秘密案案件回顾名不见经传的小公司上海沪科科技有限公司，一夜之间成了媒体报道的热点。该公司三名创办者、前华为员工王志骏、刘宁、秦学军，在2001年分别以出国读书、读研究生为名从华为辞职，投资成立上海沪科公司，半年内推出涉嫌使用华为光网络技术开发的产品，并销往全国各地。2002年沪科公司以该技术和少量资产整体出售给UT斯达康，三名员工因此成为UT斯达康子公司员工，同年因涉嫌侵犯华为商业秘密被黑龙江省佳木斯市公安机关刑事拘留。第二个月，三人被深圳市公安局监视居住。09年6月，三人被逮捕，成为各方关注的焦点。(七）不正当倾销行为竞争者以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品四种情况不属于：1、销售鲜活商品2、处理有效期限即将到期的商品或其他积压的商品3、季节性降价4、因清偿债务、转产、歇业降价 销售商品（八）搭售行为 违背购买者的意愿搭售商品或附加其他不合理的条件 案例：联合网络通信有限公司呼和浩特市分公司推出宽带与固定电话、手机捆绑销售活动，具体政策为：办理3M宽带，预存1年宽带费用1060元，必须新装1部固定电话及1个手机号，手机号赠送100元话费；其中，每月手机号、固化共享300分钟国内通话时长，手机与宽带合户，手机停机宽带停机；如不捆绑手机号码，2M宽带1年费用1280元。 案例：某公司强制搭售“税信通”业务，导致集团用户离网。（九）不正当有奖销售行为1、采用谎称有奖或故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售2、利用有奖销售的手段推销质次价高的商品3、抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元案例：网龄回馈，有机会获赠最高4999；双节抽奖，有机会获赠价值4999金饰品预存话费抽大奖，有机会获得飞度汽车一台 据成都商报报道， 5月27日，成都市一楼盘搞促销举行“摸宝马赢宝马”比赛，手摸宝马车时间最长者，可获得一辆价值27.8万元的宝马1系轿车的五年使用权。该活动吸引120多名参赛选手参加。比赛期间，不少选手都由于体力透支而退赛。经过87个小时的比赛，5月31日，选手宋长江在比赛中胜出，但他很难高兴起来，他说：以后就算500万摆在面前，也不会这样做了。（十）商誉侵权行为捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品信誉（十一）串通竞标行为 投标者串通投标，抬高标价或者压低标价；以及投标者与招标者相互勾结；以排挤竞争对手的公平竞争中标无效；处以1万元以上20万元以下罚款