2020年春季 《行政法与行政诉讼法》离线考核 (1)

离线考核行政法与行政诉讼法满分 100 分一、简答（每题 10分，共40 分）1、简述行政法与行政法学的区别。、答：（1）行政法属于法律的范畴，是一系列行政法规范的总称。行政法学则属于法学范畴，是研究行政 法的科学。（2）表现形式不同。（3）功能与价值目标不同。2、简述行政行为的特征。答：（1）从属法律性。（2）裁量性。（3）单方性。（4）效力先定性。（5）无偿性。（6）以强制力为后盾。3、简述抽象行政行为与具体行政行为的区别。答：抽象行政行为是指行政机关对不特定对象制定和发布普遍性行为规范的行为。它包括两方面：一是 行政机关制定、发布行政法规、行政规章的行政行为；二是行政机关制定、发布具有普遍约束力的行政 决定、行政命令的行为。具体行政行为是指行政主体针对特定对象所作的，能够引起具体行政法律关系产生、变更和消灭并直接 产生法律效果的行为4、简述被告在行政诉讼中对作出的具体行政行为负有的举证责任。答：应当提供作出具体行政行为的证据和依据的规范性文件。意思是，在行政诉讼中，作为行政机关的 被告，应当对提供证据证明自己作出具体行政行为所依据的证据和法律、行政法规等。2、行政诉讼中，作为被告的行政机关，不能提供或者逾期提供作出具体行政行为的证据和法律依 据的，法院将视为没有依据，依法撤销该具体行政行为。行政诉讼法第三十四条 被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规 范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合 法权益，第三人提供证据的除外。二、 论述题（每题 15分，共60 分）1、论行政处罚的基本原则及适用中所应遵循的原则。答：1、行政处罚公开原则行政处罚法第4条第3款规定：“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的不得作为 行政处罚的依据。任何法律都要遵守一定的立法程序才能发生法律效力。根据行政处罚法的规定，行 政处罚的实施过程也要公开，这是公开原则的一个重要方面。/22、行政处罚与教育相结合的原则行政处罚法第5条规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、 法人或者其他组织自觉守法。既要发挥处罚的威慑、惩罚作用，又要发挥教育、引导作用，建立一个 良性的行政管理体制。3、保障当事人合法权益的原则行政处罚法第6条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚享有陈述权、申 辩权；对行政处罚不服，可以依法中请复议或者提起行政诉讼。公民、法人或者其他组织因行政机关违 法给予行政处罚受到损害的，有权依法提出赔偿要求。行政机关依法对违法行为给予行政处罚是为了 维护正常社会经济秩序和社会生活秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，但是这并不意味着可 以非法损害违法行为嫌疑人的合法权益。4、行政处罚法定原则行政处罚法第3条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚 的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者 不遵守法定程序的，行政处罚无效。这就是行政处罚法定原则，是行政处罚最重要的原则，也是依法 对行政处罚提出的根本要求。2、结合实际，谈谈行政法在调整社会关系中的作用。答：1.目前在我国，行政法具有保障行政管理有效实施，与保持公民个人、组织等合法权益的双 重作用。这两个作用是相互依赖、有机统一、相得益彰的。具体而言，行政法对行政管理的保障可以从如下几个方面理解：第一，行政法确认行政权是一种相对独立的国家权力，由国家行政机关享有。其他国家机关不得僭 越行政机关的行政权，也不得无故干涉行政机关行使行政权的活动。第二，确立行政机关相对个人、法人及其他社会组织的行政权，一定程度的对自己案件复议权等。具体如当公民个人对行政决定有疑问时，通常不能阻止行政决定的执行，而当行 政机关认为公民个人行为违法时，可以迫使公民个人停止行为。又如，在行政合同履行过程 中，行政机关可迳自中止合同，而相对人一方则不能等。第三，随着社会发展的需要，不断确立新的行政权。例如：行政仲裁、行政司法等方面的权力。 第四，保障行政机关对其公务员的管理权。指为了保证行政“机器”的有效运转、内部协调，行政 法通常规定行政机关对公务员的录用、考核、惩戒等权力。第五，保护行政机关在特别情形下的特权，例如：行政诉讼中行政决定不停止执行。有的国家的行 政法规定，在某些情况下，行政机关可以违反国家保密法为由拒绝出示证据等。行政法对于保障公民个人、组织等的合法权益的作用体现在：（1）保护公民个人的财产权和人身自由权，禁止行政机关侵犯公民个人此类权利的行为。（2）保护公民的参政权、批评建议权、申诉控告权利，使公民有效地、真正地参与行政管理。（3）保护公民个人依法取得新的权益，例如：经营权、免交税费权、专利权等。（4）保护公民个人的其他法律权利，例如：宗教信仰权、受教育权、言论出版权等。另外，行政法还通过建立一系列制度，例如：听证制度、暂缓执行制度、行政申诉制度、国家赔 偿制度等，以保护公民个人、组织的合法权益。同时，认为行政法是具有双重作用的观点，并不否认从行政法的特性和我国当今现实角度出发，更 偏重于强调行政法保护公民个人、组织合法权益的作用的思想。3、论行政复议与行政诉讼的关系。答：行政复议与行政诉讼都是通过解决行政争议维护当事人合法权益，监督行政机关依法行使职权的法 律制度，两者有着密切联系。但是由于根本性质不同（前者是行政性的，后者是司法性的），它们的程序、 方式、法律后果存在着差异。行政复议法第十六条对两者的关系进行了规定：1、申请人申请行政复议，行政复议机关已经依法受理的，在法定行政复议期限内不得向人民法院提起 行政诉讼。我国法律、法规对当事人不服具体行政行为的救济途径的规定，除行政复议前置和行政复议 决定为最终裁定的情形外，还赋予的当事人选择行政复议和行政诉讼的权利。对此，中华人民共和国 行政诉讼法第三十七条也作了相应规定，即对同一行政争议，不能同时选择两种救济途径解决，不能 在申请行政复议的同时再提起行政诉讼。2、当事人已经向人民法院提起行政诉讼，人民法院已经依法受理的，当事人不得申请行政复议。这种 情形是针对非行政复议前置时，当事人可以选择申请行政复议或者提起行政诉讼。因为行政复议前置时， 不存在选择权的问题。此外，如果人民法院对当事人提起的诉讼未受理，未立案，当事人还可以继续申 请行政复议;如果在人民法院立案后，当事人撤回起诉的，当事人仍然具有申请行政复议的权利。4、1999年春节前，某市某郊区派出所向辖区内去年春节期间有赌博行为的20几位居民提前实施了治 安行政处罚。请用行政处罚的原则分析该派出所的做法有何不妥？答：（一）处罚法定原则这项原则的法律依据是行政处罚法的第三条规定，其具体要求有四：第一， 对公民和组织实施行政处罚必须有法定依据，法无明文规定不得处罚。第二，行政处罚必须由有权设定 行政处罚的国家机关在行政处罚法规定的权限范围内设定，并以法定的程序制定、公布；无权的，不得 设定;有权的，也不得越权设定;不公布的，不得作为行政处罚的依据。第三，实施行政处罚应当由具有 行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施；其他机关或者组织必须经法律、行政法规、地方性法规 明确的授权或者经法律、法规、规章规定的委托才有权实施行政处罚。第四，行政机关实施行政处罚必 须严格依法定程序进行。（二）公正、公开原则 行政处罚法第四条第一款是此项原则的法律依据。 公正原则包括实体公正和程序公正。实体公正具体表现在：行政机关的处罚行为要前后一致;作出的处 罚决定应与相对人应受的处罚成比例;符合行政惯例等。程序公正是指行政机关在进行行政处罚时，在 程序上平等地对待各方当事人，排除各种可能造成不平等或偏见的因素，这一原则是通过回避制度、调 查制度、听证制度（案例处罚程序不合法 质监局被判败诉）等一系列客观的制度实现的。（三）处罚 与违法行为相适应原则该原则是依据行政处罚法第四条第二款规定。这一原则要求行政处罚的轻重 程度表现与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害性的大小相对称，重者重罚，轻者轻罚，处罚不 能过轻也不能过重，过轻则不能有效地阻止违法行为的发生，过重则会侵害相对人的合法权益，违背公 正原则。（四）一事不再罚原则行政处罚法第二十四条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给 予两次以上罚款的行政处罚。”这是一事不再罚原则的法律依据。在行政处罚法中，一事不再罚原则的 含义是： 1、对同一违法行为，一个机关已经给予罚款处罚的，其他机关不得再次给予罚款处罚。2、如果一个机关已经给予罚款以外的其他种类处罚，如暂扣许可证或者暂扣执照等，其他机关是 否可以再次给予相同的处罚，行政处罚法没有明确规定。但根据过罚相当原则，对同一违法行为，一个 机关已经给予处罚的，其他机关不应再次给予相同的处罚，否则，就违背了过罚相当原则。3、至于是否可以给予其他种类的行政处罚，需要根据实际情况区别对待。一般来说，一个机关给 予的处罚已经足以纠正违法行为的，其他机关不应再给予其他处罚。如果一个机关给予的处罚还不足以 纠正违法行为，则其他机关可以再给予其他处罚。因此，其他机关决定给予的处罚应当是前一个机关无 权给予的处罚，如果前一个机关有权给予的处罚而没有给予，说明该违法行为不必给予该种处罚，则其 他机关不应给予此种处罚。 （五）效率原则效率原则是指为了使行政处罚有效和使违法者受到惩处和教 育，在保障相对人合法权益的前提下，行政处罚程序的设立应简单、迅速、及时，以利于行政效率的提 高。这一原则主要是通过简易程序、时效制度和不停止执行制度来实现的。