医疗损害赔偿范围的确定论文

医疗损害赔偿范围的确定摘要当前社会中，医疗损害事件时有发生，由此引起的医疗纠纷和诉讼案件也日益增多。要公正处理医疗损害案件必须明确医疗关系的性质，正确界定医疗损害的概念，通过确定医疗损害的民事责任，对受害者予以赔偿。但是应当对受害患者赔偿的范围是什么、以及如何具体计算赔偿项目，由于我国在这一方面立法的不统一和相对滞后，在实践中处理的难度较大。为此，为了平衡医方与患方的利益关系，以求实现社会的稳定与有序，本文就医疗损害赔偿范围的确定和具体赔偿项目的计算进行了总结和探讨。本文共分四个部分。第一部分阐述了医疗损害的认定问题，提出了医疗损害的概念，论述了医疗损害的具体条件，阐明了医疗损害的具体内容，同时提出了对医疗损害赔偿责任应当有限制的允许竞合；第二部分分析了医疗损害赔偿范围的确定原则，认为基于医疗行为的特殊性、医学事业的发展需要和各国立法趋势，医疗损害赔偿范围的确定应当适用限制性赔偿原则，论述了适用限制性赔偿原则所应遵循的规则、所应坚持的原则，说明了医疗损害赔偿范围确定应当考虑的因素，同时论述了医疗损害赔偿的免责事由；第三部分阐述了医疗损害赔偿范围的确定，认为，医疗损害赔偿范围的确定，分为医疗损害赔偿主体范围的确定和医疗损害赔偿范围的具体确定。论述了医疗损害赔偿范围确定的时间标准和地点标准、计算方法，指出了医疗事故处理条例赔偿范围的不足，提出了医疗损害赔偿范围的具体计算方法。第四部分论述了医疗损害赔偿范围的确定中的法律适用中的问题，认为医疗损害赔偿应当适用民法通则及其司法解释，不应当适用消费者权益保护法，并且论述了用民法解释学的方法解决医疗损害赔偿问题，运用目的解释方法、体系解释方法和利益衡量方法来解决法律适用中的问题。本文总结了以往学者们对医疗损害赔偿制度的研究成果，并在此基础上提出了自己的看法。首先，本文界定了医疗行为的概念，认为医疗行为应当是指医疗机构及其医务人员在其业务范围内应用医学专业知识和技术从事的为特定的自然人进行健康价值创造的各种行为，而医疗损害则是由医疗行为引起的各种损害；其次，认为医疗损害赔偿范围的限制应当由法律具体规定，行政法规和地方性法规无权规定，并应当适时调整；再次，提出了医疗行为不当致人死亡应当赔偿死亡赔偿金，并应当将死亡赔偿金作为财产赔偿。主题词： 医疗损害 限制性赔偿 范围确定目录引言 1第一部分 医疗损害的认定 2一、医疗损害的概念 2二、医疗损害所应具备的条件 2三、医疗损害的具体内容 10四、医疗损害赔偿责任的法律性质 14第二部分 医疗损害赔偿范围的确定原则 17一、我国的医疗损害赔偿范围的确定应适用限额赔偿原则 17二、医疗损害赔偿范围限制的规则 21三、医疗损害赔偿范围的确定应考虑的因素 24四、医疗损害赔偿责任的免责事由 25第三部分 医疗损害赔偿范围的确定 26一、医疗损害赔偿主体范围的确定 26二、医疗损害赔偿范围的具体确定 29第四部分 医疗损害赔偿范围的确定中的法律适用中的问题研究 35一、医疗损害赔偿责任的法律适用中的理论问题 35二、用民法解释学的方法解决医疗损害赔偿问题 37结语 41主要参考文献 42引言随着经济和社会的发展，以及人们权利意识的增强，医疗损害赔偿纠纷呈逐年上升趋势。但是由于种种原因，目前对医疗损害赔偿的处理仍难以达到应有的法律效果。一方面，患者维权之路漫长而艰辛，怨声载道；另一方面，医生由于不堪医疗事故的高额赔偿而工作缩手缩脚，有的甚至被迫离职。而对于医疗纠纷的处理，其核心就是损害赔偿问题，因此对该问题的研究具有很强的实践意义。损害赔偿研究是侵权行为法的内容，其重点是如何使受害者得到应有的赔偿，即如何及时的填补损害。而在医疗事故领域，由于它属于特殊的侵权责任，因此在损害赔偿的研究方面，就显得要复杂些，这也是理论界对其进行研究和探索的重要原因。对于医疗损害赔偿，患方受害人最关心的就是损害赔偿的范围和具体赔偿项目的计算等问题，而在医疗损害赔偿纠纷的司法处理中，就是确定医疗损害赔偿的范围，同时照顾医患双方的利益。因为有损害才有赔偿，所以医疗损害赔偿范围的确认首先涉及到医疗损害的确认，医疗行为造成的损害的认定具有先决条件的意义；在医疗损害赔偿范围的确定中，应当遵循限制性赔偿的原则，以适应医疗行为的特殊要求。我国目前的法律、法规、司法解释不能完全适应医疗纠纷的处理要求，在具体的案件审理中，应当采用法律解释的方法，选择合适的规范确认医疗损害赔偿的范围，实现公平、正义的要求。 第一部分 医疗损害的认定医疗损害是由医疗行为所引起，医疗损害赔偿范围的确定首先应当确认医疗损害的存在与否和程度如何。一、医疗损害的概念在民法上所谓损害是指受害人因他人的加害行为或者物的内在危险之实现而遭受的人身或财产方面的不利后果。所谓医疗损害，是指在医疗过程中，医疗机构或医务人员的医疗行为对患者造成的死亡、残废、功能障碍及其他不良后果的不利益的事实。它不仅表现为对患者生命健康权及身体权的侵害，也表现为对患者隐私权、名誉权的侵害，既包括因医疗机构和医务人员的过失导致的损害，还包括医疗机构、医务人员的故意所造成的损害，既包括医务人员及医疗机构的过错给患者造成的不良后果，也包括医疗意外、并发症、以及患者原因导致的不良后果。二、医疗损害所应具备的条件 损害是一种事实现象，作为民事责任的要件，必须符合一定的条件，即：第一，损害的可补救性。任何人身和财产上的不利益，只有在法律上被认为具有补救的可能性和必要性时，才能构成损害。具体而言，在量上，损害必须得到一定的程度，在法律上才是可补救的；损害所要补救的权利和利益，必须是侵权法保护的对象；从因果关系的角度来讲，损害必须和赔偿义务人的行为之间具有法律上的因果关系。第二，损害的确定性。即损害事实是一个确定的事实，而不是臆想的、虚构的、尚未发生的现象。第三，损害是侵害合法利益的结果。受害人所受的损害之所以能够获得法律上的补救，根据在于其合法利益受到不法侵害，因此，法律要对不法侵害人加以制裁，并对受害人提供法律保护。根据法律规定，只有在合法利益受到侵害的情况下，才可视为有损害的发生。 王利明：侵权行为法研究（上卷），中国人民大学出版社2004年7月第一版，第354355页。医疗损害除了符合一般侵权损害的条件外，由于医疗行为不同于一般的侵权行为，医患关系是具有特殊性的民事法律关系，构成医疗损害应具备如下条件：（一）损害必须是由医疗行为所导致医疗行为在法律上具有重要意义，在医患法律关系中，医方的义务是合法提供医疗服务，而其履行义务的基本形式，就是完成一定的医疗行为，患者与之相对应的权利就是请求一方为合适的医疗行为。医疗损害是由医疗行为造成的，是引起医患纠纷的最重要的法律事实，医疗损害民事赔偿的主要焦点即是依法判断医疗行为的合法性与正当性，因此认识医疗行为的内涵及外延，掌握医疗行为的性质及特点是正确认识医患法律关系和处理医疗损害事件的前提。1、医疗行为的概念我国大陆现行法律法规中没有明确的医疗行为的概念，与此相关的概念有“医师执业活动” 即“防病治病、救死扶伤” （1998年6月颁布的中华人民共和国执业医师法）和“医疗活动”（2002年2月国务院颁布的医疗事故条例第2条）,但并未对其内涵进行解释。就他们的规定来看,尚不能周延现代医疗行为的内涵和外延。因此，我们应当从比较的角度，分析研究其他国家或地区的相关规定和研究成果，借他山之石，以给出一个科学的恰当的医疗行为定义。在我国台湾地区，学说上对医疗行为有广义和狭义两种见解。狭义的医疗行为认为，医疗行为是指有关疾病之预防、畸形之矫正、助产、堕胎及各种基于治疗目的及增进医学技术之实验行为，而台湾”行政院”卫生署一九七六年四月六日卫署医字第一O七八八号函：“凡以治疗、矫正或预防人体疾病、伤害残缺或保健目的，所为之诊察、诊断及治疗，或基于诊察、诊断结果而以治疗为目的所为之处方，或用药等行为之一部或全部之总称，谓为医疗行为。”黄丁全：医事法，中国政法大学出版社2003年5月第一版，第75页。但随着医学研究和医疗实践的发展，该种范畴受到了的挑战：（1）实验性医疗行为 实验性医疗是指新的医疗方法和医疗技术以及新的药物，于动物试验成功后初期试验于患者的治疗，其疗效尚未被证实或尚未完全掌握的医疗行为，而其主要源于医疗的进步，其目的也是为了促进医疗和医学的进步。如“非典”的肆虐，为了控制突发的自然事故，许多新药未经充分临床验证，在其疗效和副作用尚属未知的情形下而权宜使用，此种情形下，是否属于医疗行为，应当深思。（2）医疗侵害 医疗侵害是一种容许性危险，但当“趾有微疾而去腿” 的情况下，即因治疗所引起的危害大于对疾病治疗所获得的利益时，则该“医疗目的”如何界定？（3）非以疾病的治疗与预防为目的的医疗行为柳经纬、李茂年：医患关系法论，中信出版社2002年10月第一版，第14页。 随着医疗技术的发展，许多医疗行为已经突破传统范畴，并非医疗为目的，如优生保健、人工授精、堕胎、美容和性变手术等，这些行为已经没有传统医疗的治疗目的。综上，狭义医疗行为概念的局限性是显而易见的，从而动摇了狭义医疗行为定义的根基，作为回应，广义医疗行为定义由此产生。认为狭义的医疗行为定义仅属于有治疗目的性的医疗行为，不足以涵盖全部医疗行为，根据医疗行为的不同目的,医疗行为应包括四种类型：临床性医疗行为、实验性医疗行为、诊疗目的性医疗行为和非诊疗目的性医疗行为。黄丁全认为确认医疗行为的意义，应以当时之医学水准，人民的生活方式之推移及卫生思想普及等因素，总和的判断，因此，观察、诊察、诊断、治疗、处方等等，固为医疗行为，并列举了诸如人工授精、人体实验、人体免疫、等医疗行为。黄丁全：医事法，中国政法大学出版社2003年5月第一版，第7576页。在日本，存在医疗行为和医行为两个不同的概念，即医疗行为和医行为。日本学者大谷宝认为，医疗行为有两种定义，即医学上的定义和行政法上的定义。龚赛红：医疗损害赔偿立法研究，法律出版社2001年9月第一版，第4页。界定医学上的医疗行为必须包含“医学的适应性”和“医疗技术的正当性”两个关键因素。所谓医学的适应性是指医疗技术适应被容许的性质。医疗的形态一般有：疾病的治疗和减轻；疾病的预防；畸形的矫正；助产和医术的堕胎；为医疗目的对患者的实验；为医术上进步的实验等。但是，随着医学的进步和医疗技术的革新，人们对医疗期待的变化，医疗行为形态产生了多样的变迁，医学的适应性，无法单一地从医学伦理的角度予以解决，应从法的、社会的见解来予以解决。所谓医疗技术的正当性，是指医疗行为符合医疗技术的性质。医疗行为总是针对患者的身体，伴随着医疗技术方法的作用而产生侵袭。医学上对这种具有伤害特点的侵袭行为具有严格的限制，只有在公认的医学标准范围内，只有在效果的利益大于侵袭的害处时，才能使之正当化。因此，对医学的适应性和医疗技术正当性的判断，应遵循法学上认同的“可容许的范围内”原则，进行法的评价。行政上的医疗行为是指以医疗活动为业进行活动主要针对的是职业资格，并非行为有无医学的适应性和医疗技术的正当性。所谓医行为是指“若欠缺医师的医学判断及其技术，则对人体会有危害的行为”。即行为必须依靠医师的专业知识和技术，否则会对人体有害。龚赛红教授认为该定义“具有较佳的精密度和准确度，也具有较佳的判别力，且合乎现代医学及法学的目的性要求”。龚赛红：医疗损害赔偿立法研究，法律出版社2001年9月第一版，第7页。在我国大陆，柳经纬、李茂年先生认为医疗行为,是指医务人员对患者疾病的诊断、治疗、预后判断及疗养指导等具有综合性内容的行为，并将医疗行为依目的不同分为诊疗目的性医疗行为和非诊疗目的性医疗行为,非诊疗目的性医疗行为可分为实验性医疗行为和非纯粹实验性而兼有治疗目的的医疗行为,在进一步分析了非诊疗目的性医疗行为后,认为,“只有以诊疗为目的的医疗行为和非纯粹实验性而兼有治疗目的性的医疗行为才能够称为医疗行为。”柳经纬、李茂年：医患关系法论，中信出版社2002年10月第一版，第1415页。该定义在一定程度上代表了我国学术界的观点,即医疗行为是以治疗疾病为目的的诊断治疗行为,属于狭义医疗行为的定义。随着医学发展和医疗技术的提高以及医疗领域的拓展,医疗行为本身具有的伤害性、实验性等特点逐渐被人们认识,一些运用新的技术进行非治疗性的医疗行为,如整容整形、变性手术、无痛分娩等大量出现,并在实践中引起了许多的医疗纠纷和事故, 狭义的医疗行为定义不将此纳入医疗行为不利于对患者的保护。广义的医疗行为概念从不同的侧面,将目前存在的各种医疗行为加以概括,适应了当前的需要,因而具有一定的周延性。但将医疗行为的外在特征的概括作为医疗行为的定义,缺乏对医疗行为本质的揭示。况且实践中,这四种医疗行为往往交叉贯穿于一项医疗过程之中,如果将他们截然分开,对处理医疗纠纷将十分的烦琐和困难。对“医行为”这一定义进行深入分析后会发现其存在一些不足之处，不能充分揭示医疗行为的本质和涵盖对象的范围。首先，从医学社会学的角度分析，医疗行为是有对象的，即不特定的人或人群；它是一种可以交换的劳动，具有商品的属性。其次，它是一种协同性行为，医师不是其行为的唯一主体，排除护士和其他医技人员的定义是有缺陷的。从法学的角度分析， 它重在对主体的权利义务的设定，实质在于保护权益。那么就要对可能对人或人群健康造成影响的行为进行确定和规范，以达到周全地保护公民健康利益的目的。而仅以“医师的医学判断和其技术”来判断“是否对人体会有危害的行为”为医疗行为就显得有些狭义了。比如护理行为就可能会被排除在医疗行为之外。而且，“医行为”的定义虽然涵盖了某些与医疗有关的行为,但医学判断及医学技术,不同的医师有不同的标准和水平,在实践中也难以界定这种判断的科学性以及其客观依据，因此，将医师的主观判断作为医疗行为确定的依据,有主观主义的色彩。综合以上分析，医疗行为是一种专业性非常强而又在不断发展的专门活动,其外延十分广泛。如何界定医疗行为，根据龚赛红的观点应考虑两项核心要素:一是精密度,即定义应在操作上能令人引以为据,明确地判断目标行为的属性,不致在适用上产生争议。二是准确度,即合目的性检查。也就是说,所使用的定义是否能定义到所想定义的行为,而不致造成真正具有该特性的行为被排除在外或者是不具有该特性的行为反被纳入其中，不能定义过宽，也不能定义过窄。基于这两点考虑，医疗行为应当是指医疗机构及其医务人员在其业务范围内应用医学专业知识和技术从事的为特定的自然人进行健康价值创造的各种行为。2、医疗行为的特性医疗行为是医学科学的实践与运用，由于医疗行为以人体为行为对象，由此产生医疗行为不同于其他社会活动的特殊性，主要表现为以下几个方面：（1）高度专业性 专家，是指具有专业知识或技能，得到执业许可或资格证书，并向顾客或者当事人提供专门服务的人，一般应当受过某一方面的专门职业教育和训练、具有国家的专门管理部门或有关行业协会颁发的执照、以其专业知识和执照向社会提供智力性的专业服务，并从中收取报酬或者其他类似的回报、与其所服务的对象存在特别的信赖关系。张新宝：侵权责任法原理，中国人民大学出版社2005年3月第一版，219220页。医师就是这样的专家。医疗行为正是医师运用医学科学理论和技术对疾病做出诊断治疗，恢复人体健康提高生活质量的高技术职业行为。何颂跃：医疗纠纷与损害赔偿新释解，人民法院出版社2002年版，第42页。人的生物体的复杂性决定了医学科学的专门性、复杂性、综合性，一个合格的医师必须经过专门的教育培训，在医学领域中具有足够的知识与技术，在实践中掌握丰富的经验，始终保持足够的谨慎，并且必须经过资格考试取得从业资格，才能符合医学科学的要求，否则便可能对人体产生严重后果，造成患者的痛苦。医疗行为的这一特性使得患者就医时自然对医师产生信赖，此时医师的行为享有很大的裁量权，这就要求医师有高度的伦理道德，使医疗行为的高度专业性在医患之间产生的距离感变为患者对医师的人格的信赖。（2）道德性 世间人的生命健康是无价的，医师以患者的身体为对象，为了患者的健康来进行诊疗护理活动，道德性是其行为成立的首要条件。因此古今中外“医本仁术”，救死扶伤、治病救人是医师的医疗行为必须接受的医疗道德或伦理规范。无论希波克拉底誓言还是纽伦堡法典以及赫尔辛基宣言、国际医学伦理法典都对医学伦理和医师道德作了明确规定，要求医师用最高注意义务为患者服务，谋求患者最大福利，并真诚保守因医疗而获悉的患者的隐私，这种义务是基于医师职业道德的要求，不论有无医疗服务合同的约定均必须遵守。（3）风险性人类社会是一个纷纭复杂的统一体，花花世界中的未知领域使得我们对疾病的发生、发展的原因及过程尚未充分了解，即使是我们自身组织器官与细胞的分子生物学、基因生物学等仍然存在不明的领域，尽管经过医学家们的辛苦努力，当代的医疗水平已经很高，但目前在医学科学领域中还存在太多的未知数。因此，现在医疗中存在下列局限性：现有医疗器械和设备能力有限，导致检查、检验结果有一定的假阳性或假阴性，使得医师的诊断正确率受到局限；对疾病发生、发展认识的局限性；对就医者临床症状表现与疾病性质认识的局限性；医师的认识水平的局限性。艾尔肯：医疗损害赔偿研究，中国法制出版社2005年4月第一版，29页。同时，天下没有相同的两个人，而单个人体也处在不断的变化中，人的个体差异性既可表现在生理，也可表现在心理，还可表现在社会因素。人的解剖结构可有变异，机能状态可有特异性，如过敏体质、疤痕体质、今天过敏明天不过敏等；心理与社会因素的差异性和复杂性更使疾病变得扑朔迷离而难诊难治。医疗的局限性和个体的差异性使医疗行为产生了不确定性。具体的来看，介入性检查的心导管检查、动脉造影均具有一定程度的风险，如X线容易致癌等；手术治疗的风险表现为对肿瘤病变不能完全清除，手术对血管、神经和脏器的损伤及并发症；药物治疗过程中可能出现的过敏反应，对神经系统、造血系统、肾脏、肝脏可能产生一定程度的毒性反应。医生对此认识是清楚的，但却很难预测到这种不良反应会发生在哪个具体病者身上。以上分析充分说明医疗行为的风险性是客观存在的，在一定时间和一定程度上是主观上所无法克服的客观事实。这是医疗行为实行免责的客观依据。（4）医疗行为的侵害性医疗行为的侵害性意指部分医疗行为作用于人体造成不同程度的身体完整性和生理机能的损害或潜在损害的技术特性。医疗行为虽然是以拯救患者的生命健康为目的，但采用的检查方法、治疗手段及使用的药物通常对身体具有侵袭性和损害性，如活体穿刺、手术切开、放射性治疗等，从形式上观察，医疗损害具有刑法上的伤害罪的构成要件，但由于医疗行为侵害性的目的是挽救病者的生命，或维护与增进人的健康，因此，符合医学适应性与医疗正当性的医疗行为被视为合法医疗行为。本文认为阻却违法性的侵害性医疗行为应该是符合个人和人群健康生活之目的且符合下列标准的行为，行为主体适格，即为医疗机构及其医务人员的行为。行为符合医学专业领域的一般性技术标准包括专家注意标准）和社会伦理标准，医师应履行足够的谨慎和勤勉的高度注意义务、保护患者的生命健康权。有无充分履行预见危险发生和防止危险结果发生的义务，是否对患者既往过敏状况、特殊疾病状况进行全面的询问、了解和记载;是否了解使用的药物可能出现意外危险性状况以及对这种意外危险性的程度了解如何。医疗行为应得到医疗服务接受者或配偶、监护人、法定机构之同意，紧迫情况例外。医学上实施伤害与侵袭性医疗行为的方法和手段应当具有成熟、稳定、得到医学界认可的特点。何颂跃：医疗纠纷与损害赔偿新释解，人民法院出版社2002年版，第44页。（5）医疗行为的公益性医疗行为作为一种社会公益活动,虽然也要尊重市场规律,讲究成本和经济效益,但其本质仍然是一种带有社会福利性质的公益事业王才亮：医疗事故与医患纠纷处理实务，法律出版社2002年版，第45页。医疗机构的宗旨是救死扶伤、防病治病、为人类的健康服务。中共中央、国务院于1997年1月5日在关于卫生改革与发展的决定中指出，我国卫生事业是政府实行一定福利政策的社会福利事业，医疗机构的法律地位没有改变，不以营利为主要目的，而是以医疗行为作为医疗服务的基本内容和方式救死扶伤；医务人员的任务和职责依然是保护人民健康。医疗服务与能源、交通、通讯、教育等一样，均属于“准公共产品”，作为一种社会公益事业而存在。（6）医疗行为的自主性由于医学知识和技术高度专业性、工作场所的排他性和医疗专家个人经验的差异性，在客观上造成医疗行为主体在技术措施的选择和实施上具有一定程度的自主性。而医疗服务接受者基于对医疗服务提供者的信赖而将固有的自决权让渡给医疗服务提供者，从而使医疗服务提供者的自主性具有正当性和合理性，进而需要法律确认，使之成为一项有限定条件的权利，以利于医疗服务提供者积极、主动开展医疗业务，目的是为医疗服务接受者的健康利益达到最大化。3、医疗行为的具体认定根据以上对医疗行为的定义和特征的分析，认定医疗行为的标准有以下三点：第一,医疗行为必须是特定的主体实施的行为。医疗行为的主体指医疗机构和医务人员，医务人员是基于其正常的职务行为而为医疗行为。医务人员是指经过考核和卫生行政机关批准或承认取得相应资格的各级各类卫生技术人员。根据我国执业医师法和护士管理办法以及其他卫生部门的有关规定，医务人员主要包括：（1）医师，即依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格,经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员。（2）护士，即取得中华人民共和国护士执业证书,并经过注册的护理专业技术人员，包括护师、护士、护理员。（3）技术人员，包括检验、理疗、病理、口腔、同位素、营养等技术人员。（4）药剂人员，包括中药、西药技术人员。我国医疗机构管理条例第2条规定,我国医疗机构包括从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所(室)以及急救站等。只有符合以上条件的医师和护理人员以及医疗机构才能从事医疗行为,这一点已为学者所共识。第二,医疗行为应当是“若欠缺医师的医学判断及其技术，则对人体会有危害的行为”。医疗行为的专业性和技术性是医疗行为的重要特征,也是医疗行为区别与其他行为的重要标志。医方针对患方的行为很多,但并非所有的行为都是医疗行为,只有医方视患方的具体情况,并应用其医学专业知识的判断而为的行为才是医疗行为。第三，医疗行为应当是在特定的时间和地点确立的。医疗行为的进行应当是在医师执业场所才能确立，如医师偶遇病人，出于见义勇为而进行抢救，这里就不应认定医疗行为，自然无医疗专业的责任；同时医疗行为还应当在医方营业或医师在岗之时，如果医师不在工作时间，当然无责任可言。第四,医疗行为应当是目的或价值在于人的健康价值的创造。缪锐锋、王爱红：论医疗行为的法律界定，载法律与医学杂志2004年第11卷（第1期）第29页。当医务人员所从事的并非其医疗业务行为，而是出于人道的或者其他的帮助行为，就不应当作为医疗行为来对待，因为，不应当对诸如见义勇为等举动加诸如此高的注意义务；医疗行为的目的不仅仅局限于疾病的诊疗和康复,其共同价值取向是追求健康，因为健康是人类基本的需要,是人一生所不断追求的目标。人们追求健康可以自己为,或者委托他人进行，如委托医方应用医学专业知识和技术从事自己无法解决的医疗行为。当然，人们对医疗行为效果的价值判断,并不以是否治好疾病为标准,而是根据患方在医疗前后的健康状况作为判断依据。基于以上分析，只有在医疗行为过程中造成的损害才能作为医疗损害来认定，医疗行为外的损害如医师在下班期间，紧急救助邻家的老人，不符合医疗行为的特征，如造成损害自然不能认定为医疗损害。（二）医务人员的医疗行为必须违反了医疗卫生法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规医疗机构及医务人员在医疗活动过程中违反法定义务的行为，这是负医疗损害民事责任的前提条件。所谓法定义务的“法”，笔者认为应做最广泛的理解，不仅包括国家立法机关制定的宪法和民法、刑法、行政法等部门法，还包括各种行政法规、行政规章及地方法规和规章；不仅包括具体的法律条文或具体法律规范，也包括法律原则和司法解释。只要这些法律包含有确认与保护他人民事权益的内容或包含有行为人义务的内容，行为人违反了这样的法律规定，就属违法。此外违反公序良俗也视为违法。张新宝：中国侵权行为法，中国社会科学出版社1998年版，第8486页。由于医疗行为的特殊性，医师作为专家还应当遵守医疗过程中的专业规范，如国务院医疗事故处理条例第五条规定，医疗机构及其医务人员在医疗活动中，必须严格遵守医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，恪守医疗服务职业道德；执业医师法第二十二条规定，医师在执业活动中须遵守法律、法规、遵守技术操作规范。专业规范包括专业技术操作规范和专业伦理规范。医疗工作中的各个部门、环节，只要按照常规操作就是正确的，这就是专业技术规范，而专业技术伦理规范则是更多的考虑一个个有思想、生活在某个社会全体中的人，高也陶、吕略均、陈进清：中美医疗纠纷法律法规及专业规范比较研究，南京大学出版社2003年12月第一版，第86页。更多的强调不同民族、国家和地区的伦理问题，包括对人类和人、生命与死亡、自然法规和宗教信仰等问题，如人工授精、克隆技术等对人类伦理的冲击。医师违反了专业规范，也是违法的一种形态。违法行为可以表现为作为和不作为两种形式。作为是指积极地实施违反义务的行为，如做阑尾切除术误伤了卵巢组织；不作为指应当实施某种诊疗行为而未实施致人损害，如注射青霉素未做皮试致患者出现过敏反应。确认不作为需具备两个条件：其一是行为人具有实施某种特定行为的义务是不作为的前提。具体到医疗机构和医务人员其职务或业务要求他们以积极的行动履行救死扶伤的法律义务，否则就构成不作为，如在注射青霉素药品前对患者做皮试是诊疗技术规范明确规定的护士的特定义务，如果不做便构成不作为；急诊室值班医师无故脱离岗位，遇有危重患者时不在现场进行抢救，造成不良后果，也是一种情节恶劣的不作为。其二是行为人有履行特定义务的实际可能而不履行。行为人虽有某种特定义务，但由于某种原因不具备履行的实际可能，就不构成不作为。如急诊值班医师有抢救患者的特定义务，但由于其自身急症发作无能力履行抢救工作，患者因抢救不及时或措施不力造成某种不良后果的，不能认为该医师构成不作为。（三）医疗机构及其医务人员存在过失依据侵权法的归责原则，行为人只有存在过错的情况下，才承担责任。正如德国法学家耶林指出的“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上的的原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧气一般的浅显明白”。相反，行为人只要尽到了相当的注意，就不承担责任。这一原则有助于促进社会进步，科学发展。医疗活动是一项容高度专业化、复杂性、探索性为一体的活动，一方面医疗机构及其医务人员在活动中应严格遵守国家的法律、法规、规章制度；另一方面由于患者的个体差异、医务人员专业技能的差别、对未知医学的探索程度，使得这种活动存在一定的风险性。如果只要造成患者损害就承担赔偿责任，而不论行为人是否具有过错，显然有失公平，同时会造成医疗机构及其医务人员由于畏惧承担责任而惰于积极的进行医疗活动，探索医疗科学，最终必然使患者的根本利益得不到应有的保护。而过错原则只要求医疗机构及其医务人员对其过错承担责任，大大打消了他们的后顾之忧。医疗事故责任的归责适用过错责任原则，这种主观过错表现为行为人在医疗行为中的过失行为。医疗行为主体造成医疗损害的行为是在过失的心理状态下实施的。所谓过失是指医务人员应当预见自己的行为可能造成患者的人身损害的后果，因为疏忽大意而没有遇见或者已经预见而轻信能够避免的心理状态。这种过失可分为疏忽大意的过失与过于自信的过失。1、疏忽大意的过失是指医务人员应当预见自己的行为可能产生损害患者健康的后果，因为疏忽大意而没有预见，以致产生这种后果的心理状态。这种过失的成立要具备两个要素：其一，医务人员应当预见自己的行为可能产生损害患者健康的不良后果；其二，医务人员因为疏忽大意对于自己的行为可能产生的不良后果没有预见，以致这种结果发生。当然这种“预见”要考虑各医院所处的地理范围的差异，医疗技术水平的差异，不能要求一个乡镇医院与一个全国知名的大医院具有同等的医疗水准。而应以当地当时的一般医疗水平作为判断的标准。2、过于自信的过失是指医务人员已经预见到自己的行为可能造成患者损害的不良后果，但轻信能够避免，以致这种不良后果发生的心理状态。其成立同样具备二个要素，其一，医务人员对于不良后果的产生有预见；其二，医务人员轻信能够避免这一不良后果的产生，以致发生这种结果。在此应注意区分医疗过程中的误诊误治与过失的关系。医务人员在实施误诊、误治行为时，主观上有无过失，是判断医疗机构是否承担责任的依据。误诊、误治可分为有过失的误诊、误治与无过失的误诊、误治两类。（1）有过失的误诊误治是指在医疗活动中，由于医务人员的疏忽大意、过于自信或自身的技术水平限制等原因，造成患者人身损害的后果，这种后果是医务人员自身能够预见和避免的。如原告蓝某诉被告江苏省某医院（以下简称医院）因错误诊断赔偿案，就是典型的因医务人员过失造成患者损害的案例。1995年10月16日，篮某在医院进行病理检验，诊断为“左腹股间淋巴结血管免疫母细胞性淋巴结病，疑有血管免疫母细胞性淋巴瘤，待免疫组化确诊。”同月19日，医院诊断篮某患有“低度恶性血管免疫母细胞性T细胞淋巴瘤”（以下简称淋巴瘤）预计中期存活期为30个月，随后即进行了第一次化疗。1995年12月篮某第二次住院，于当月6日做淋巴结活检，而在活检报告未到的情况下，医院又对篮某进行了化疗。1996年2月5日篮某第四次化疗的住院病历中，医院医生记载此次的活检结果为“反映性增生，未见异常细胞”。从1995年10月24日至1997年7月14日，篮某先后9次在医院进行了时间不等的化疗，在化疗的出院记录上医嘱多次要原告防感染，注意休息，随诊等。1999年4月27日，篮某因左耳后淋巴结肿大在该医院住院，至5月20日出院。在住院期间做了淋巴结活检等检查，结论仍是淋巴结反映性增生，未见肿瘤复发。但在查房记录中医生认为是淋巴瘤，属中度恶性，正是复发可能时间。同年10月9日，篮某因左颈淋巴结肿大再次住院治疗，被告医院主治医生经全面辅助检查及活检，结论是不支持诊断，建议转上海会诊。出院诊断是“左颈部淋巴结显著反映性增生”，同时病历记载对淋巴瘤表示怀疑。1999年10月29日，经上海医科大学肿瘤医院会诊考虑为“淋巴组织不典型增生，建议密切随访，如临床不能除外肿病，必要时重取活检，以最后除淋巴病之可能。”2000年4月11日，篮某因关节痛在该医院住院治疗，入院诊断为类风湿性关节炎。经治疗后于5月9日出院。同年7月11日，篮某又因关节痛在江苏省中医院住院治疗，出院时该院不能排除已有恶性转化可能。篮某即于2000年9月15日至22日在上海第二医科大附属仁济医院接受住院治疗，该院确诊原告为“类风湿性关节炎”。审理中，因双方对责任争执不一，经原告篮某申请，法院委托北京肿瘤医院病理室对被告医院的病理片进行了病理诊断，结论为“淋巴结反映性增生，部分细胞增生较活跃，建议密切随访”。法院审理认为，类风湿性关节炎是一种常见疾病，而被告医院是三级甲等医院，是当地最高医疗水准的医院之一，对类风湿性关节炎完全具有准确确认的能力。纵观篮某在医院的治疗经过，该医院先后对篮某淋巴组织做了四次活检，除第一次诊断结论是淋巴瘤外，其余均为反映性增生，与北京肿瘤医院的病理诊断是一致的。但首次切片主治医生在没有会诊的情况下即确认为淋巴瘤，反映了其过于肯定、自信的心理状态，此为过失一；之后在不到两年的时间内对篮某9次化疗，特别是在第二次活检结果是“反映性增生，未见异常细胞”，与首次活检完全不一致的情况下，未引起重视，更未及时会诊排疑甄别，仍继续进行化疗，导致篮某损伤扩大，此为过失二。最终认定该医院对篮某的诊断属误诊，应负损害赔偿之责。杨太兰、盛皓：医疗纠纷判例点评，人民法院出版社 2003 年版，第 182 页。由此案可以看出法院在判定医疗机构是否误诊时，考虑了三方面的因素：一是现行的医疗水准。即当时条件下医疗界普遍采用的技术或达到的技术水准；二是医院所处的地域及等级。考虑这一因素是基于我国地域广阔，地区间经济发展不平衡，经济落后地区的医疗设备相对较差，医疗技术的普及程度较低。此外，我国对医院的管理实行分级管理制度，级别越高的医院代表医院的规模及技术力量、医疗水平越高，而与之相适应的收费标准也相对较高。不能用同一标准要求所有医院，那是有失公正的；三是考察诊断、治疗过程等具体措施。即考察医疗机构在作出诊断前是否进行了全面的问诊，是否进行了必要的辅助检查，在作出初步诊断后是否根据病情的发展、症状的表现来修正自己的诊断以及在随后的检验、诊断中是否履行了谨慎的注意义务等。（2）无过失的误诊误治是指在医疗活动中，因医务人员误诊误治造成患者人身损害的后果不是基于医务人员疏忽大意或者过于自信所致，而是其他无法避免的客观因素引起的。现实生活中由此种原因引发误诊误治也不胜枚数。最为典型的就是个体差异造成的误诊误治，属无过失的医疗意外。临床上经常出现同为一种疾病，表现出的症状各不相同。特别是在临床体征有多处相似的情况下，往往容易造成误诊误治。有一病人，痔瘘后第四天，主诉剧烈腹泻、呕吐。医生检查后诊断为“结肠炎”，经治疗病情有所缓解。术后第9天又出现较前次更为剧烈的腹病，该医生认为结肠炎复发，再次对症治疗，但病情直转恶化。后内科医生会诊为“急性肠炎”并按该医生的建议治疗，病情仍未好转，会诊后3天病人死亡。经尸体解剖诊断为：阑尾炎穿孔性腹膜炎。患者家属便以主管医生误诊误治造成患者死亡为由，要求医院承担责任。经进一步尸检发现该患者阑尾在小骨盆腔骶骨前面，实为生理上少见的位置异常。由于阑尾被回肠终末部分包绕并粘连，因此其炎症反向盆腔左侧蔓延并在此潴留脓汁，致使炎症向直肠扩散。由于上述异常原因，缺乏阑尾炎通常情况下的固有症状，如右下腹痛和肌紧张等，相反却出现左腹剧烈腹痛及腹泻等反常症状。据此医务人员很难判断患者系急性阑尾炎，亦未采取针对阑尾炎的治疗措施，该医生对造成患者死亡的后果不存在主观上的过失，不应承担责任。此外还有因医学科学技术的限制，无法诊断病因，及该病早期很难做出明确诊断，如癌症等疾病。因此医疗事故处理条例规定了相应的免责事由。对医疗活动中医务人员的医疗行为有无过失要客观、全面地进行分析，以作出科学的判断。（四）造成患者死亡、残废、功能障碍或其它不良后果原医疗事故处理办法规定医疗事故的法定后果只能是“造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍”，这种规定使欠妥当的。因为，现代侵权法中的“损害”概念是建立在现代社会学与现代心身医学基础上的，它不仅考虑对损害概念的金钱评价和人身物理损伤，而且还要更多地考虑作为社会的人的多方面的利益与要求。因此，现代侵权法中的损害不仅包括对财产、人身这些可以用金钱加以计算的损害，还包括无法用金钱加以计算的非财产损害及精神损害。唐德华主编：医疗事故处理条例的理解与适用，中国社会科学出版社2002年版，第39页。现行的医疗事故处理条例对此加以修正，规定医疗事故的损害后果是“造成患者人身损害”。所谓“造成患者人身损害”是指医疗机构及其医务人员在医疗行为过程中侵害患者身体，对患者的生命、身体权所造成的损害，即侵害了患者的生命权、健康权。根据民法通则的规定，公民享有生命健康权，所谓生命权是自然人享有的任何人非依法律的规定不得非法剥夺自己生命的权利。健康权是指自然人享有的免受他人以任何方式和行为所进行的侵害而使自身处于健康状态的权利。三、医疗损害的具体内容一般来说，医疗损害直接表现为对患者生命健康权及身体权的侵害，造成患者的死亡、残疾、组织器官损伤及健康状况相对于治疗前有所恶化等情形。此外，医疗损害还可表现为对患者隐私权、名誉权的侵害；因患者的伤亡、人格权的侵害，还会给患者或近亲属带来财产上和精神上的损害。因此，医疗损害包括因医疗过失给患者造成的不良后果，也包括医疗意外、并发症以及患者或家属不配合为主要原因所产生的不良后果，包括患者身体利益的损失、人格利益的损失、财产的损失和精神的损害。 （一）对生命健康权的侵害 公民的生命健康权是公民享有其他权利和进行各项活动的前提和基础，世界各国的厌法和相关的法律都规定了对公民生命健康权的特殊保护。医患关系中医疗行为对患者造成人身伤亡就是对患者生命健康权的侵害。具体说，这种侵权表现在以下三个方面： 1、对生命权的侵害。生命是自然人作为权利主体而存在的物质前提。生命安全是公民从事民事活动和其他社会活动的基本要求。生命权是指自然人能生存于社会，正常维持生命活动、生命安全不受非法侵害和剥夺的人格权，它是自然人最基本的人身权。它以自然人生命安全为客体，以维护人的生命活动的延续为基本内容，其实质是禁止他人非法剥夺生命而使人的生命按自然界的客观规律延续。我国法律严格禁止非法剥夺或危害公民生命的行为，对于侵害生命权的行为，国家用刑事制裁手段进行惩罚的同时，还用民事制裁的办法，强制犯罪分子以自己的财产向受害人及其家属作出经济上的赔偿。医疗行为对患者生命权的侵害表现为由于医师的过失而使患者丧失生命的行为，对于这种导致患者死亡的医疗过失行为，医方在承担相应的法律责任的同时，要向受害人家属承担民事损害赔偿责任。 2、对健康权的侵害。健康不仅为疾病或衰弱之消除，而系体格、精神与社会之完全健康状态。张秦初、刘新设：防范医疗事故与纠纷，人民卫生出版社2000年第一版，第99页。 根据这一定义，“健康”一词包括生理健康和心理健康两方面含义，因此健康权也应包括生理健康权和心理健康权。但是，由于法律承认精神损害赔偿，心理健康权归属于这一制度予以保护，所以，这里所说的健康权只是指生理健康权。 健康权是指自然人以其机体生理机能正常运作和功能完善发挥，以其维护人体生命活动的利益为内容的人格权。其基本特征有：一是它以人体的生理机能的正常运行和功能的正常发挥为具体内容即健康利益为客体，不是以人体的整体构造为客体。二是它以维持人体的正常生命活动为根本利益，而不是以人的生命安全和生命价值为客体。健康权包括两项最基本的内容，一是健康维护权。它是指公民享有保持自己健康的权利和这项权利受到不法侵害时，诉诸法律保护的请求权；二是劳动能力。它是指自然人从事创造物质财富和精神财富活动的脑力和体力的总和，是公民健康权的一项基本人格利益。 在医患法律关系中，医疗行为对患者健康权的损害表现在对自然人生理机能的正常运行和功能完善发挥的损害。这种损害主要有两种情况：一是在当时的医疗技术条件下，本来可以治愈的疾病而没有治愈。例如：1999年8月21日陈某（27岁）因蹋球不慎摔伤左肘部，当即被送往贵溪市中医院治疗，由于医师违反骨科治疗常规，采用强行扳拉，造成患者左肘部运动受限，活动范围在5度左右，鉴定为七级伤残；高绍安：中国最新医疗纠纷典型判例评析，中国法制出版社2001年第一版，第92页。二是对患者身体正常部位的损害而导致器质性的和功能性的损害。例如：1996年8月30日，6岁幼女王某因患急性阑尾炎，由其父母送至电子工业部402医院做手术，在手术过程中，因医师的过失误切了患者右侧卵巢组织。造成患者残疾，侵害了其健康权及肢体器官的完整权。高绍安：中国最新医疗纠纷典型判例评析，中国法制出版社2001年第一版，第308页。 3、对身体权的侵害。我国民法通则第98条规定，公民享有生命健康权。所谓“身体”是指“一个人或一个动物的生理组织的整体。”法学意义上的身体是指自然人的生理组织的整体，即躯体。身体权是自然人维护其身体完全并支配其肢体、器官和其他组织的人格权。王利明、杨立新：人格权与新闻侵权，中国方正出版社1995年第一版，第227页。 身体权以公民的身体及其利益为客体。